Oberlandesgericht Düsseldorf, I-24 U 79/11

G r ü n d e :

Die zulässige Berufung der Klägerin hat offensichtlich keinen Erfolg. Der Klägerin steht weder gegen den Beklagten zu 1. noch

gegen die Beklagte zu 2. ein Schadensersatzanspruch nach §§ 611, 675, 276, 280 Abs. 1 BGB zu.

Zur Begründung verweist der Senat auf seinen Beschluss vom 17. Oktober 2011. Hierin hat der Senat im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:

Das Landgericht hat die Klage gegen den Beklagten zu 1. zu Recht mangels Passivlegitimation abgewiesen. Der Klägerin steht gegen den Beklagten zu 1. ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung eines Rechtsberatungsvertrages nach §§ 611, 675, 276, 280 Abs. 1 BGB von vornherein nicht zu, weil ein solcher Vertrag zwischen ihr und dem Beklagten zu 1. nicht zustande gekommen ist.

Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats, dass in dem Fall, in dem das Mitglied einer Arbeitnehmervereinigung bei dieser um Rechtsschutz nachsucht, ein Rechtsberatungsvertrag regelmäßig mit der Arbeitnehmervereinigung selbst und nicht mit dem für diese tätigen Verbandsvertreter im Sinne von § 11 ArbGG zustande kommt (vgl. Senat Urt. v. 19.03.2002 – 24 U 104/01, OLGR 2002, 251; Beschl. v. 02.02.2004 – I-24 U 171/03, OLGR 2004, 203). In den meisten Fällen fehlt es bereits an einem nach außen hervorgetretenen Willen des Rechtssuchenden, mit dem Verbandsvertreter persönlich einen Vertrag zu schließen. Regelmäßig möchte dieser nämlich nur die Leistungen in Anspruch nehmen, auf die er nach der Satzung seiner Gewerkschaft einen Anspruch hat. Wie dem Senat aus anderen Verfahren berannt ist, ergibt sich aus § 12 Ziff. 5 der Satzung der Industriegewerkschaft Bauen-Agrar-Umwelt, deren Mitglied die Klägerin ist, dass der Rechtsschutz vorrangig durch den Bezirksverband gewährt wird. Dessen mit der Rechtsberatung beauftragte Mitarbeiter sind zur Prozessvertretung von Mitgliedern vor den Arbeitsgerichten befugt (§ 12 Ziff. 8 der Satzung; vgl. Senat, Beschl. v. 02.02.2004 – 24 U 171/03, OLGR 2004, 203).

Zwar hat die Gewerkschaft der Klägerin im vorliegenden Fall die Prozessvertretung nicht durch eigene Mitarbeiter vorgenommen, sondern ihr Mitglied deswegen an die Beklagte zu 2. verwiesen. Dies besagt jedoch allenfalls, dass abweichend von dem in der Satzung vorgesehenen Verfahren nun die Beklagte zu 2. anstelle der IG Vertragspartnerin der Klägerin werden sollte. Dies wiederum beruht auf der Satzung der Beklagten zu 2., nach der sich – senatsbekannt – die Einzelgewerkschaften der Rechtsberatung und -vertretung der Beklagten zu 2. bedienen dürfen (Senat, Beschl. v. 02.02.2004 – 24 U 171/03, OLGR 2004, 203).

Für einen zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 1. bestehenden Rechtsberatungsvertrag sprechen weder § 11 Abs. 1 ArbGG noch die dem Beklagten zu 1. erteilten Prozessvollmachten bzw. dessen namentliche Erwähnung in den Prozessvollmachten. § 11 Abs. 1 ArbGG verleiht Verbandsvertretern sowie den Angestellten von verbandseigenen Rechtsberatungsgesellschaften Postulationsfähigkeit. Aber erst die darüber hinaus erforderliche Prozessvollmacht macht die Erklärungen des Vertreters für die Prozesspartei verbindlich (Senat, Beschl. v. 02.02.2004 – 24 U 171/03, OLGR 2004, 203). Der Erteilung einer Prozessvollmacht für den Verbandsvertreter kommt deshalb keine entscheidende Bedeutung zu (Senat, a.a.O.). Das gilt auch im Streitfall. Die namentliche Erwähnung des Beklagten zu 1. in den von der Klägerin unterschriebenen Prozessvollmachten sollte diesen nur in die Lage versetzen soll, sich vor Gericht zu legitimieren sowie dort wirksam Erklärungen für die Klägerin abzugeben und entgegenzunehmen.

Dafür, dass im vorliegenden Fall – abweichend von der oben beschriebenen Regel – die Klägerin den Willen geäußert hätte, mit dem Beklagten zu 1. persönlich einen Vertrag zu schließen, fehlen jegliche Anhaltspunkte. Besondere persönliche Beziehungen bestanden zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 1. nicht. Das an die Klägerin adressierte Schreiben vom 30. März 2009 stammte, wie sich unmissverständlich aus dem Briefkopf dieses Schreibens ergab, von der Beklagten zu 2. Aus der Einleitung dieses Schreibens ging hervor, dass der Beklagten zu 2. von der Gewerkschaft der Klägerin der Auftrag erteilt worden war, die Vertretung der Klägerin zu übernehmen. Ferner war dem Schreiben zu entnehmen, dass der Beklagte zu 1. der zuständige Bearbeiter bei der Beklagten zu 2. ist. Denn der Beklagte zu 1. wurde in dem Schreiben ausdrücklich als "Sachbearbeiter" bezeichnet und es wurde mitgeteilt, dass der Beklagte zu 1. für die Bearbeitung des Verfahrens "zuständig" ist, womit allein eine Zuständigkeit innerhalb der Organisation der Beklagten zu 2. gemeint sein konnte. Aus den Bezeichnungen "Sachbearbeiter" und "Rechtssekretär" ergaben sich keine Hinweise darauf, dass der Beklagte zu 1. im eigenen Namen handeln wollte. Vielmehr sprachen diese Angaben gerade dafür, dass der Beklagte zu 1. als Angestellter und Rechtsekretär der Beklagten zu 2. für diese handelte. Eben dies ergab sich auch aus den von der Klägerin unterschriebenen Prozessvollmachten ("Die DGB Rechtsschutz GmbH, "handelnd durch ihre Rechtssekretärinnen und Rechtssekretäre als mit der Prozessvertretung beauftragte Vertreter nach §§ 11 Abs. 2 ArbGG ...") sowie den beim Arbeitsgericht eingereichten Klageschriften ("Prozessbevollmächtigte: DGB Rechtsschutz GmbH, handelnd durch ihre Rechtssekretäre XX u.a., ..."). Dass die Klägerin dementgegen einen Vertrag mit dem Beklagten zu 1. persönlich schließen wollte und dies auch gegenüber dem Beklagten zu 1. in irgendeiner Weise zum Ausdruck gebracht hat, ist weder dargetan noch ersichtlich.

Mit der Erteilung der Prozessvollmachten ist hier dementsprechend ein Vertrag allein zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2. zustande gekommen. Eines weiteren Vertrages mit dem Beklagten zu 1. bedurfte es daneben nicht.

Schließlich entspricht es auch nicht der beiderseitigen Interessenlage, neben dem Vertragsverhältnis mit der Beklagten zu 2. noch ein weiteres mit ihren Angestellten zu begründen. Dass die Klägerin den Angestellten der Beklagten zu 2. unmittelbar Weisungen erteilen kann, ergibt sich bereits aus dem zwischen ihm und der Beklagten zu 2. bestehenden Rechtsberatungsvertrag, ggf. im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung. Anders ließen sich bei einer Gesellschaft von der Größe der Beklagten zu 2. die zahlreichen Mandate auch gar nicht handhaben (Senat, Beschl. v. 02.02.2004 – 24 U 171/03, OLGR 2004, 203).

2. Die gegen die Beklagte zu 2. gerichtete Klage hat das Landgericht ebenfalls zu Recht abgewiesen. Anders als der Beklagte zu 1. ist die Beklagte zu 2. zwar passivlegitimiert. Der Klägerin steht jedoch gegen die Beklagte zu 2. ein Schadensersatz wegen Verletzung des mit dieser zustande gekommenen Rechtsberatungsvertrag nicht zu. Zwar dürfte der Beklagten zu 2. die Verletzung einer Beratungspflicht anzulasten sein, weil sie die Klägerin vor Abschluss der Vergleiche nicht hinreichend über die Möglichkeit eines Auflösungsantrages nach § 9 KSchG aufgeklärt hat. Es lässt sich aber nicht feststellen, dass die Verletzung dieser Pflicht kausal für den von der Klägerin geltend gemachten Schaden geworden ist.

a) Die Beklagte zu 2. war allerdings verpflichtet, die Klägerin ordnungsgemäß zu beraten und in den Kündigungsschutzprozessen zu vertreten (§ 11 Abs. 1 Satz 2 ArbGG). Bei einer fehlerhaften Tätigkeit haftet die Beklagte zu 2. nach vertragsrechtlichen Grundsätzen, ähnlich einem Anwalt. Für Vereinigungen, die sich mit Rechtsberatung und Rechtsbesorgung befassen, gelten insoweit grundsätzlich die gleichen Sorgfaltsanforderungen wie für einen Rechtsanwalt (vgl. BGH, NJW 1981, 1553; NJW 2002, 1115; Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl., § 280 Rdnr. 75; vgl. a. Senat, Urt. v. 19.03.2002 – 24 U 64/01, AnwBl 2003, 659).

aa)

Die von dem Rechtsanwalt geschuldete Beratung soll die eigenverantwortliche sachgerechte Entscheidung des Mandanten über Art, Inhalt und Umfang der Verfolgung seiner Rechte und Interessen in der Angelegenheit ermöglichen, in der er den anwaltlichen Vertreter mit der Wahrnehmung seiner Belange betraut hat. Der Mandant – und nicht sein anwaltlicher Vertreter – soll aufgrund der Beratung entscheiden bzw. entscheiden können, ob er ein Recht geltend machen, ob und mit welchem Inhalt er rechtsgeschäftliche Erklärungen abgeben oder Verträge eingehen will (BGH, NJW-RR 2000, 791; NJW 1996, 2648, 2649; NJW 1995, 449, 450).

Angesichts dieser Zielsetzung seiner Tätigkeit ist der um Rat gebetene anwaltliche Vertreter seinem Auftraggeber zur umfassenden und erschöpfenden Belehrung verpflichtet, sofern dieser nicht eindeutig zu erkennen gibt, dass er des Rates nur in einer bestimmten Richtung bedarf. Der Anwalt muss den ihm vorgetragenen Sachverhalt daraufhin prüfen, ob er geeignet ist, den vom Auftraggeber erstrebten Erfolg herbeizuführen. Er hat dem Mandanten diejenigen Schritte anzuraten, die zu dem erstrebten Ziel führen können, und Nachteile für den Auftraggeber zu verhindern, soweit solche voraussehbar und vermeidbar sind. Dazu hat er dem Auftraggeber den sichersten Weg vorzuschlagen und ihn über mögliche Risiken aufzuklären, damit der Mandant eine sachgerechte Entscheidung treffen kann; Zweifel und Bedenken, zu denen die Sachlage Anlass gibt, muss der Anwalt darlegen und mit seinem Mandanten erörtern (vgl. u.a. BGH, WM 1993, 610, 613 f.; NJW 1994, 1211, 1212; NJW 2007, 2485; NJW 1995, 449, 450; NJW-RR 2005, 494). Er muss seinen Auftraggeber nicht nur über das Vorhandensein, sondern auch über das ungefähre, in etwa abschätzbare Ausmaß des Risikos unterrichten, weil der Mandant in der Regel nur aufgrund einer Einschätzung auch des Risikoumfangs über sein weiteres Vorgehen entscheiden kann (BGHZ 89, 178, 182; BGHZ 97, 372, 376; NJW 2007, 2485; NJW 1991, 2079). Ist die Sach- oder Rechtslage unklar, muss der Rechtsanwalt dies gegenüber dem Mandanten offenlegen und diesen sorgfältig darüber unterrichten, welche Gesichtspunkte für die eine und welche für die andere Interpretation sprechen und welche Rechtsfolgen sich daraus jeweils ergeben. Der Rechtsanwalt muss den Mandanten insoweit umfassend informieren. Eine einseitige Unterrichtung kann zu einer Fehleinschätzung der Lage durch den Mandanten führen und birgt insoweit die Gefahr, dass dieser eine der objektiven Lage nicht entsprechende Entscheidung trifft. Der Sinn der Mandatierung eines rechtskundigen und erfahrenen Rechtsanwalts besteht gerade darin, Fehleinschätzungen und -entscheidungen des Mandanten zu vermeiden (BGH, NJW-RR 2000, 791; vgl. a. Senat, Beschl. v. 31.05.2010 – I-24 U 208/09, juris; Beschl. v. 13.07.2010 – I-24 U 228/09, juris).

Der Rechtsanwalt, der in Vergleichsverhandlungen eingeschaltet bzw. am Vergleichsschluss beteiligt ist, muss demnach den Mandanten auf Vor- und Nachteile des beabsichtigten Vergleichs hinweisen (BGH, NJW 2002, 292). Er muss im Einzelnen darlegen, welche Gesichtspunkte für und gegen den Abschluss eines Vergleichs sprechen und alle Bedenken, Unsicherheitsfaktoren und die seinem Mandanten durch den vorgesehenen Vergleich entstehenden Folgen erörtern (vgl. Senat, Beschl. v. 13.07.2010 – I-24 U 228/09, juris; Senat, Urt. v. 31.10.2000 – 24 U 271/99, juris; Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, Handbuch der Anwaltshaftung, 2. Aufl., Rdnr. 716), so dass dieser in die Lage versetzt wird, eigenverantwortlich über die Annahme des Vergleichs zu entscheiden (Senat, Beschl. v. 31.05.2010 – I-24 U 208/09, juris; Beschl. v. 13.07.2010 – I-24 U 228/09, juris).

Grundsätzlich ist der Auftraggeber darlegungs- und beweisbelastet hinsichtlich der Behauptung, von dem Rechtsanwalt nicht umfassend oder nicht zutreffend beraten worden zu sein. Ein Bestreiten des Anwalts ist demgegenüber allerdings nur erheblich, wenn er konkret darlegt, wie sich die Beratung zugetragen hat, die er erbracht haben will. Der Rechtsanwalt muss konkrete Angaben darüber machen, welche Belehrungen und Ratschläge er erteilt und wie der Mandant darauf reagiert hat (vgl. nur Senat, Beschl. v. 17.02.2005 – I-24 U 119/04, OLGR 2005, 602; Beschl. v. 31.05.2010 – I-24 U 208/09, juris; Beschl. v. 13.07.2010 – I-24 U 228/09, juris; Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, a.a.O., Rdn. 958 m. w. Nachw.).

bb)

Dass die Beklagte zu 2. die Klägerin umfassend und zutreffend über die rechtlichen Grundlagen und die Erfolgsaussichten der von ihr geführten Kündigungsschutzprozesse beraten hätte, lässt sich, orientiert an diesen Grundsätzen, nicht feststellen, weil die Beklagten nicht konkret aufzeigen, welche Belehrungen und Ratschläge der Klägerin vor Abschluss der in Rede stehenden Prozessvergleiche erteilt wurden. Insbesondere kann nicht festgestellt werden, dass die Klägerin hinreichend auf die Möglichkeit hingewiesen wurde, neben dem Feststellungsantrag auch den Antrag nach § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG mit dem Ziel der Auflösung des Arbeitsverhältnisses und der Verurteilung der Arbeitgeberinnen zur Zahlung einer angemessenen Abfindung zu stellen, und ihr die Voraussetzungen eines solchen Antrages unter Berücksichtigung des damaligen Sach- und Streitstandes aufgezeigt wurden. Der bloße Hinweis in dem Erfassungsbogen vom 25. März 2009 darauf, dass eine Klage auf Abfindung in der Regel nicht möglich ist, vielmehr im Rahmen des Kündigungsschutzprozesses ein Vergleich angestrebt werden muss, war insoweit unzureichend. Dass der Klägerin dieser Hinweis näher erläutert und hierbei auch auf § 9 KSchG eingegangen wurde, lässt sich dem Vorbringen der Beklagten nicht entnehmen. Die Beklagten behaupten in diesem Zusammenhang nur, dass die Klägerin von der Gewerkschaftssekretärin bei dem Gespräch am 25. März 2009 über die Ausnahme zur Regel, dass nicht auf Abfindung geklagt werden könne, aufgeklärt worden sei. Wie diese "Aufklärung" konkret ausgesehen hat, tragen sie nicht vor. Selbst wenn im Rahmen des Erfassungsgesprächs am 25. März 2009 weitere Erläuterungen erfolgt sein sollten, handelte es sich hierbei offenbar nur um abstrakte, nicht auf den Streitfall bezogene Hinweise. Dass der Beklagte zu 1. hiernach im Rahmen des Besprechungstermins am 27. April 2009 und/oder vor Abschluss der Vergleiche in den Güteterminen vor dem Arbeitsgericht Zwickau am 28. April 2008 die Erfolgsaussichten eines Antrages nach § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG unter Berücksichtigung des damaligen Sach- und Streitstandes mit der Klägerin erörterte, zeigen die Beklagten nicht auf.

Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 2. scheitert jedoch daran, dass die Klägerin nicht genügend dazu dargetan hat, dass die defizitäre Beratung für einen Schaden kausal geworden ist.

aa)

Den Ursachenzusammenhang zwischen der pflichtwidrigen Beratung und dem beim Auftraggeber eingetretenen Schaden hat dieser zu beweisen (BGHZ 123, 311, 313 ff.). Das gilt auch für die Frage, wie sich der Auftraggeber bei richtiger Beratung verhalten hätte. Insoweit kommen ihm zwar, da es sich dabei um die haftungsausfüllende Kausalität handelt, Beweiserleichterungen zu Hilfe. Es gilt nicht § 286, sondern § 287 ZPO (BGH, WM 2000, 197, 198 m. w. Nachw.). Außerdem kann dem Mandanten die Beweisführung nach den Grundsätzen des Anscheinsbeweises erleichtert sein; das gilt indessen nur, wenn ein bestimmter Rat geschuldet war und es in der gegebenen Situation unvernünftig gewesen wäre, diesen Rat nicht zu befolgen (BGHZ 123, 311, 314 f.; NJW-RR 2003, 1212). Die Regeln des Anscheinsbeweises sind dagegen unanwendbar, wenn unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten verschiedene Verhaltensweisen ernsthaft in Betracht kommen und die Aufgabe des Beraters lediglich darin besteht, dem Mandanten durch die erforderlichen fachlichen Informationen eine sachgerechte Entscheidung zu ermöglichen (BGH, WM 1999, 645, 646; WM 2001, 741; WM 2005, 1615; NJW 2004, 2817).

bb)

So liegt der Fall hier. Um beurteilen zu können, wie der Auftraggeber sich nach pflichtgemäßer anwaltlicher Beratung verhalten hätte, müssen die Handlungsalternativen geprüft werden, die sich ihm stellten; deren Rechtsfolgen müssen ermittelt sowie miteinander und mit den "Handlungszielen" des Mandanten verglichen werden (BGH, WM 2005, 2110). Im Streitfall hätte die Klägerin nach vollständiger Aufklärung über die Aussichten der beiden Kündigungsschutzprozesse vom Abschluss der Vergleiche absehen können; sie hätte die Vergleiche jedoch auch annehmen können. Ob es für die Klägerin vernünftig war, die Vergleiche in der gewählten Form abzuschließen, hing vom Ergebnis der Abwägung aller damit verbundenen Vor- und Nachteile ab. Unter Zugrundelegung des beiderseitigen Vorbringens der Parteien ist hierbei davon auszugehen, dass die Klägerin die Vergleiche abschloss, weil sie sowohl das Arbeitsverhältnisse mit der D. KG als auch das Arbeitsverhältnis mit der P. GmbH nicht fortsetzen wollte. In dem bereits angesprochenen Erfassungsbogen vom 25. März 2009 war auf die Frage "Wollen Sie Ihren Arbeitsplatz behalten oder wären Sie bereit gegen eine Abfindung auszuscheiden?" folgende Antwort angekreuzt worden: "Unbedingte Abfindung (Eine Klage auf Abfindung ist idR nicht möglich, vielmehr muss ein Vergleich im Rahmen des Kündigungsschutzprozesses angestrebt werden)." Die Klägerin hatte damit schon im Rahmen des Erstgespräches zum Ausdruck gebracht, dass sie die Arbeitsverhältnisse mit der D. KG sowie der P. GmbH beenden wollte. Das entsprach unstreitig ihrem Willen und hieran änderte sich auch in der Folgezeit nichts. Die Klägerin hat in erster Instanz selbst vorgetragen, dass sie mit dem Abschluss der Vergleiche einverstanden gewesen sei, weil sie angenommen habe, dass sie keine andere Möglichkeit habe, das Arbeitsverhältnis zu beenden. Sie sei aufgrund des von ihr behaupteten "Mobbingverhaltens" nicht mehr bereit gewesen, dass Arbeitsverhältnis fortzusetzen. Durch den mit der D. KG abgeschlossenen Prozessvergleich wurde eine Beendigung des zwischen der Klägerin und dieser bestehenden Arbeitsverhältnisses zum 30. September 2009 vereinbart, wobei die Klägerin unter Gewährung von Freizeitausgleich für etwaige Überstunden unter Fortzahlung der Bezüge widerruflich von der Arbeitsleistung bis zu diesem Zeitpunkt freigestellt wurde. Das mit der P. GmbH bestehende Arbeitsverhältnis wurde durch den mit dieser geschlossenen Prozessvergleich zum 3. April 2009 gegen Zahlung einer Abfindung in Höhe von 160,-- € beendet.

Dass die Klägerin sich tatsächlich gegen die Vergleiche entschieden hätte, wenn sie hinreichend über die Möglichkeit der Stellung eines Antrages nach § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG in den anhängigen Kündigungsschutzprozessen informiert gewesen wäre, lässt sich nicht feststellen. Zwar behauptet die Klägerin dies. Sie geht dabei jedoch davon aus, dass ein solcher Auflösungsantrag ohne Weiteres Erfolg gehabt hätte. Tatsächlich waren die Erfolgsaussichten eines solchen Antrages aber alles andere als gut.

Nach § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG hat das Gericht auf Antrag des Arbeitnehmers das Arbeitsverhältnis aufzulösen und den Arbeitgeber zur Zahlung einer angemessenen Abfindung zu verurteilen, wenn das Gericht zugleich feststellt oder festgestellt hat, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist und wenn es gleichwohl dem Arbeitnehmer nicht – mehr – zuzumuten ist, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen. Die in § 9 KSchG vorgesehene Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch Gerichtsurteil gegen Festsetzung einer an den Arbeitnehmer zu zahlenden Abfindung steht hiernach nicht im Belieben der Parteien. Das Gesetz knüpft den Abfindungsanspruch nach § 9 KSchG vielmehr – beim arbeitnehmerseitigen Auflösungsantrag – an die Voraussetzung, dass dem Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zuzumuten ist. Hierzu sind objektiv nachvollziehbare Tatsachen darzulegen und nachzuweisen. Die Darlegungs- und Beweislast obliegt bei einem Auflösungsantrag nach § 9 KSchG dabei derjenigen Partei, die den Auflösungsantrag stellt (LAG Köln, Urt. 06.11.2008 - 7 Sa 786/08, juris); im vorliegenden Falle hätte sie damit bei der Klägerin gelegen.

Der Begriff der Unzumutbarkeit im Zusammenhang mit § 9 KSchG deckt sich zwar nicht mit dem im Rahmen von § 626 Abs. 1 BGB anzuwendenden Begriff der Unzumutbarkeit. Die Auflösungsgründe müssen nicht so erheblich sein, dass sie eine fristlose Kündigung aus wichtigem Grund nach § 626 Abs. 1 BGB rechtfertigen. Während sich bei § 626 Abs. 1 BGB die Prüfung darauf beschränkt, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht wenigstens bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zum vereinbarten Ende zumutbar ist, muss bei § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG geprüft werden, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses überhaupt, d. h. auf unbestimmte Dauer, zumutbar ist. Darin liegt ein grundlegender Unterschied, der auch unterschiedliche Beurteilungsmaßstäbe erfordert. Gründe, die zur fristlosen Kündigung berechtigen, werden zwar regelmäßig auch solche sein, die dem Arbeitnehmer im Sinne des § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar machen. Dagegen können einem Arbeitnehmer aber auch Gründe die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses gemäß § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG unzumutbar machen, die für eine fristlose Kündigung nicht ausreichen (BAG, NJW 1982, 2015).

Andererseits ist der Umstand, dass ein Arbeitgeber eine sich als ungerechtfertigt erweisende Kündigung ausgesprochen hat, für sich allein nicht geeignet, die Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf arbeitnehmerseitigen Antrag nach § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG zu rechtfertigen (vgl. z. B. LAG Köln, Urt. 06.11.2008 - 7 Sa 786/08, juris; Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 12 Aufl., § 141 Rdnr. 27). Die Unzumutbarkeit muss sich vielmehr aus weiteren Umständen ergeben, die der Arbeitgeber gesetzt hat (Schaub, a.a.O., § 141 Rdnr. 27). Das Kündigungsschutzgesetz sieht gerade nicht vor, dass der Arbeitnehmer im Falle einer unwirksamen arbeitgeberseitigen Kündigung ein Wahlrecht zwischen Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses und Anspruch auf eine Abfindung geltend machen könnte (vgl. z. B. LAG Köln, Urt. 06.11.2008 - 7 Sa 786/08, juris; LAG München, Urt. v. 02.04.2008 – 11 Sa 917/07, juris; LAG München, Urt. v. 02.04.2008 – 11 Sa 917/07, juris). Der Arbeitnehmer hat mithin nicht etwa die freie Wahl, ob er bei festgestellter Unwirksamkeit der Kündigung das Arbeitsverhältnis fortsetzen oder ob er gegen eine Abfindung ausscheiden will. Regelmäßig treten bei jeder Kündigung Spannungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer auf. Diese allein vermögen einen Auflösungsantrag noch nicht zu rechtfertigen. Letztlich hängt die Beantwortung der Frage, ob dem gekündigten Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zuzumuten ist, von den Umständen des Einzelfalls ab. Die Begründung zum Regierungsentwurf nennt als Beispiele für die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses Fälle, in denen als Kündigungsgründe unzutreffende ehrverletzende Behauptungen über die Person oder das Verhalten des Arbeitnehmers leichtfertig aufgestellt worden sind oder das Vertrauensverhältnis im Verlauf des weiteren durch die Kündigung ausgelösten Verfahrens ohne wesentliches Verschulden des Arbeitnehmers zerrüttet worden ist. Die Unzumutbarkeit kann sich einmal aus den Umständen der Kündigung selbst ergeben, so wenn der Arbeitgeber zum Beispiel eine Kündigung mit beleidigenden und ehrverletzenden Äußerungen ausspricht. Nicht ausreichend ist es für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses hingegen, wenn die – nicht beleidigenden oder sonst zu beanstandenden – Behauptungen des Arbeitgebers zum Kündigungsgrund nicht zutreffen. Die Unzumutbarkeit kann sich daneben aus Umständen ergeben, die nach der Kündigung liegen und im Laufe des Kündigungsschutzprozesses entstanden sind (zum Ganzen: LAG München, Urt. v. 02.04.2008 – 11 Sa 917/07, juris). Erforderlich ist aber stets, dass die Auflösungsgründe in einem (inneren) Zusammenhang mit der vom Arbeitgeber erklärten Kündigung oder dem Kündigungsschutzprozess stehen (vgl. BAG, NZA 1993, 362 = MDR 1993, 551 Schaub, a.a.O., § 141 Rdnr. 27).

Bei Anwendung dieser Grundsätze war im Streitfall zumindest äußerst zweifelhaft, ob in den Kündigungsschutzprozessen einem Auflösungsantrag der Klägerin nach § 9 KSchG stattgegeben worden wäre.

Zwar hatte die D. KG in der Arbeitsbescheinigung gemäß § 312 Abs. 3 SGB III erklärt, dass sie das Verhalten der Beklagten als Betrug betrachte. Durch die gewählte Formulierung ("Wir betrachten dies als Betrug") hatte sie aber zum Ausdruck gebracht, dass es sich hierbei um eine eigene Wertung bzw. Einschätzung von ihr handelt. Objektiv war der Vorwurf, die Klägerin habe die Stunden ihrer Tochter nicht ordnungsgemäß erfasst, berechtigt. Die Klägerin hatte die von ihrer Tochter – und anderen Mitarbeiterinnen – in den Monaten Januar und Februar 2009 gearbeiteten Arbeitsstunden unstreitig nur teilweise abgerechnet. Die nicht abgerechneten Stunden wollte sie erst in den Monaten März und April 2009 abrechnen. Die Klägerin zeigt auch nicht auf, dass ihre Arbeitgeberinnen die Kündigungen in Kenntnis der von ihr – der Klägerin – im vorliegenden Rechtsstreit behaupteten tatsächlichen Gründe für die "Stundenverschiebungen", nämlich dem Ausfall mehrerer Reinigungskräfte und dem dadurch erforderlich gewordenen Mehreinsatz von Aushilfskräften zur Überbrückung des Engpasses, ausgesprochen hätten. Ebenso zeigt sie nicht auf, dass die D. KG und/oder der P. GmbH Kenntnis davon gehabt hätten, dass ihr Regionalleiter – wie von der Klägerin behauptet – sie zu diesem Vorgehen angewiesen gehabt habe. Vor diesem Hintergrund konnte damals und kann auch heute nicht davon ausgegangen werden, dass es der Klägerin aufgrund des ihr vorgeworfenen Verhaltens nicht mehr zumutbar war, die Arbeitsverhältnisse weiter fortzusetzen.

Soweit die Klägerin in erster Linie geltend macht, dass ihr die Fortsetzung der Arbeitsverhältnisse wegen Mobbings nicht mehr zuzumuten gewesen sei, hatte sie diese Vorwürfe gegenüber dem Beklagten zu 1. nicht weiter thematisiert, sondern nur auf ein von ihr geführtes "Mobbingtagebuch" hingewiesen. Die im vorliegenden Rechtsstreit angesprochenen Mobbingvorwürfe standen auch nicht in einem erkennbaren inneren Zusammenhang mit den Kündigungen. Vielmehr betrafen die von der Klägerin erhobenen Mobbingvorwürfe die "Hausdame" der Paracelsus-Klinik in Schöneck, hinsichtlich derer nicht einmal dargetan ist, dass es sich bei dieser um eine Mitarbeiterin der D. KG und/oder der P. GmbH handelte. Auch trägt die Klägerin nicht vor, dass sie sich wegen des Verhaltens der betreffenden Hausdame bereits an ihre Arbeitgeberinnen mit der Bitte um Abhilfe gewandt gehabt habe. Im vorliegenden Rechtsstreit hat die Klägerin lediglich behauptet, sie habe sich mehrmals beim Direktor der P. Klinik wegen des Verhaltens dieser Person beschwert habe, was sie jedoch ebenfalls nicht näher spezifiziert hat. Sofern sie im vorliegenden Rechtsstreit außerdem behauptet, sie habe sich bereits ca. 2 Jahre vor Ausspruch der Kündigungen wegen des angeblichen Mobbings durch die Hausdame an die Beklagte zu 2. gewandt, woraufhin ihr angeraten war, ein entsprechendes Tagebuch zu führen, sprach der Umstand, dass sich die Klägerin in dieser Angelegenheit nicht mehr an die Beklagte zu 2. gewandt hatte, dafür, dass sich keine relevanten Vorgängen mehr ereignet hatten. Letztlich war zu bedenken, dass die Klägerin den behaupteten Zustand nach ihrem eigenen Vorbringen immerhin bereits zwei Jahre geduldet hatte. Ob ein Zustand, der über einen solch langen Zeitraum geduldet und nicht konsequent an den Arbeitgeber herangetragen wird, die Feststellung rechtfertigen konnte, dass die Fortsetzung der Arbeitsarbeitsverhältnisse für die Klägerin zu unerträglichen Bedingungen führt, war alles andere als gewiss.

Unter Zugrundelegung des jetzigen Vortrages der Klägerin hätte die Beklagte zu 2. die vorstehend angesprochenen Gesichtspunkte mit der Klägerin erörtern und die Klägerin über und die angesprochenen Bedenken und Unsicherheitsfaktoren vor Abschluss der Vergleiche hinweisen müssen. Dass die Klägerin auch nach vollständiger Aufklärung über die tatsächlichen Erfolgsaussichten eines Antrages nach § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG vom Abschluss der Vergleiche Abstand genommen hätte, kann nicht angenommen werden, weil die Klägerin – wie ausgeführt – in keinem Falle weiter für die D. KG und/oder der P. GmbH tätig sein wollte. Sie wollte die Arbeitsverhältnisse unbedingt beenden. Im Falle der Abweisung eines Auflösungsantrages, hätte sie die Arbeitsverhältnisse jedoch fortsetzen müssen, was gerade nicht ihrem Willen entsprach.

c) Unabhängig hiervon vermag der Senat aus den vorstehenden Gründen aber auch nicht festzustellen, dass hier die Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG vorlagen. Es spricht vielmehr alles dafür, dass das Arbeitsgericht einen Auflösungsantrag zurückgewiesen hätte, weil die von der Klägerin nunmehr ins Feld geführten Auflösungsgründe eine Unzumutbarkeit im Sinne von § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG tatsächlich nicht zu begründen vermochten. Insbesondere stand der von der Klägerin erhobene Vorwurf des Mobbings durch die Hausdame nicht in einem inneren Zusammenhang zu der von den Arbeitgeberinnen der Klägerin erklärten Kündigung.

d) Ob die von der D. KG bzw. der P. GmbH ausgesprochenen außerordentlichen Kündigungen wirksam waren und es auch deshalb an der erforderlichen Kausalität fehlt, kann nach alledem offen bleiben.

An dieser Beurteilung, gegen die die Klägerin innerhalb der ihr gesetzten Frist keine Einwendungen mehr vorgebracht hat, hält der Senat fest.

Da die Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 S. 1 Nrn. 2, 3 und 4 ZPO n. F. vorliegen, war die Berufung durch Beschluss zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.