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G r ü n d e

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Die Berufung hat offensichtlich keinen Erfolg, § 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen.

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I.

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Zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen nimmt der Senat zunächst Bezug auf seinen Hinweisbeschluss vom 12. September 2011. Dort hat er im Wesentlichen ausgeführt:

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Das Rechtsmittel der Klägerin, mit welchem sie den abgewiesenen Zahlungsantrag der Klage (1600,00 € nebst Zinsen) weiterverfolgt und den Rechtsstreit hinsichtlich des Räumungsbegehrens in der Hauptsache für erledigt erklärt hat, ist unbegründet. Die gegen die Klageabweisung vorgebrachten Berufungsgründe, die sich im Wesentlichen mit der Kündigung des Hauptmietverhältnisses befassen, rechtfertigen im Ergebnis ebensowenig eine der Klägerin günstigere Entscheidung wie ihre Ausführungen zum bisherigen Begehren, die von dem Beklagten innegehaltenen Geschäftsräume B.Straße XX in S., Erdgeschoss, Eingang Straße, bestehend aus 2 Räumen und einem WC zu räumen und herauszugeben.

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1.

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Die Klägerin hat gegen den Beklagten weder einen Anspruch auf Zahlung der Mietzinsen und Nebenkostenvorauszahlungen in Höhe von jeweils 400,00 € (Miete 320,00 und Betriebskostenvorauszahlung 80,00) für Juni und Juli 2009 gemäß § 535 Abs. 2 BGB noch auf Zahlung einer Nutzungsentschädigung in gleicher Höhe gemäß § 546a BGB für die Monate August und September 2009.

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a) Zutreffend ist das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung davon ausgegangen, dass die für die Zeit vom 1. Juni bis 30. September 2009 geltend gemachten Ansprüche nicht bestehen. Sie sind vielmehr gemäß § 536 Abs. 3 BGB auf null gemindert, weil von einem Rechtsmangel ausgegangen werden muss. Denn die Klägerin war im fraglichen Zeitraum nicht zur Nutzung des Gewerbemietraums berechtigt. Grundsätzlich liegt ein zur Minderung berechtigender Rechtsmangel zwar nicht schon dann vor, wenn nur ein Recht eines Dritten auf die vermietete Sache besteht, das zu einer Beeinträchtigung des vertragsgemäßen Gebrauches führen könnte. Ein Rechtsmangel entsteht vielmehr erst dann, wenn der Dritte sein Recht in einer Weise geltend macht, die zu einer Beeinträchtigung des Gebrauchs durch den Mieter führt. Dies setzt voraus, dass der Dritte gegen den Mieter einen ihm zustehenden Herausgabeanspruch geltend macht und Räumung verlangt (BGH, NJW 1996, 46; KG ZMR 2006, 45; OLG Hamm, NJW-RR 1987, 1304; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet- und Pachtrechts, 10. Auflage, 2009, Rn. 291, 1302).

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b) Diese Voraussetzungen für die Annahme eines Rechtsmangels liegen im vorliegenden Fall vor. Gemäß dem Beschluss des Amtsgerichts Solingen vom 8. August 2008 (Az. 006 L 032/08) wurde über das Wohnungseigentum Grundbuch von H. Blatt XXX, 558/10.000 Miteigentumsanteil an dem Grundstück Gemarkung H., Flur XX, Flurstück XXX, Gebäude-und Freifläche, B.Straße XXX, groß 4866 m², Flur YY, Flurstück YYY, Gebäude- und Freifläche, B.Straße, groß 95 m², verbunden mit dem Sondereigentum an dem Räumen gemäß dem Aufteilungsplan als Nr. 1 (im folgenden: Mietobjekt) die Zwangsverwaltung angeordnet. Zum Zwangsverwalter wurde Rechtsanwalt B. aus S. bestellt. Der Zwangsverwalter hat das Hauptmietverhältnis der Klägerin mit der A. KG, N.Straße XX, in B. (im folgenden: Hauptvermieterin) wirksam gekündigt und damit der Klägerin das Nutzungsrecht entzogen.

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aa) Das Landgericht hat zu Recht die Wirksamkeit der Kündigung bejaht. Das Hauptmietverhältnis ist durch die Kündigung des Zwangsverwalters gem. § 543 Abs. 2 Nr. 3. a) und b) BGB fristlos beendet worden. Davon konnte das Landgericht nach dem beiderseitigen Vorbringen der Parteien im ersten Rechtszug ausgehen. Unstreitig hat der Zwangsverwalter die Kündigung des Hauptmietverhältnisses mit Schreiben vom 29. Mai 2009 ausgesprochen und die Klägerin zur Räumung und Herausgabe der Mieträume bis 5. Juni 2009 aufgefordert. Die Klägerin war mit zwei aufeinanderfolgenden Terminen mit der Entrichtung der Miete, sowie in einem Zeitraum, der sich über mehr als zwei Termine erstreckt, mit der Entrichtung der Miete in der Höhe eines Betrages von zwei Monatsmieten in Verzug.

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Zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass die Mietforderungen des Zwangsverwalters nicht durch Aufrechnung gem. § 389 BGB erloschen waren. Der dazu gehaltene Vortrag der Klägerin war unerheblich. Sie hatte lediglich vorgetragen, es habe ein "erhebliches Guthaben aus Betriebskostenvorauszahlung bestanden, mit dem sie die Aufrechnung erklärte resp. ihr ein Zurückbehaltungsrecht zur Seite stand", so dass sie sich mit ihren Zahlungen nicht im Verzug befunden habe. Zum einen war dieser Vortrag gänzlich unsubstanziiert, weil die Klägerin nichts dazu vorgetragen hat, in welcher Höhe ein Guthaben bestanden und woraus sich ein solches Guthaben ergeben haben soll. Dazu hätte die Klägerin näher vortragen müssen. Der Beklagte hat sich auf die Kündigung durch den Zwangsverwalter berufen und das Kündigungsschreiben, in dem die Zahlungsrückstände der Klägerin gegenüber dem Zwangsverwalter aufgeführt waren, zu den Gerichtsakten gereicht. Weitere Erklärungen, insbesondere ein substantiiertes Bestreiten, brauchte der Beklagte nicht abzugeben, weil er nicht Vertragspartner des Hauptmietverhältnisses war. Die Klägerin hätte nunmehr ihre Gegenrechnung detailliert aufmachen müssen. Dies unterblieb, weil sie die Kündigung des Hauptmietverhältnisses für unerheblich hielt.

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Darauf brauchte sie nicht gemäß § 139 ZPO hingewiesen werden. Es war für die anwaltlich vertretene Klägerin offenkundig, dass der Beklagte wegen der Kündigung des Hauptmietverhältnisses mit dem Zwangsverwalter Verbindung aufgenommen hatte. Mag der Beklagte auch nicht die Problematik des Rechtsmangels erkannt haben, sondern den Wegfall des Untermietverhältnisses angenommen haben, so war für die Klägerin unschwer erkennbar, dass er die Wirksamkeit der Kündigung des Hauptmietverhältnisses für entscheidungserheblich hielt.

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Die Einwände der Klägerin gegen die Wirksamkeit der Kündigung waren auch deshalb unerheblich, weil sie nicht klar gemacht hat, wann sie "die Aufrechnung erklärte". Nach § 543 Abs. 2 S. 3 BGB ist eine Aufrechnungserklärung nur dann geeignet, einer fristlosen Kündigung wegen Zahlungsverzugs die Wirkung zu nehmen, wenn sie unverzüglich erfolgt. Dies gehörte zur Darlegungslast der Klägerin, weil sie die durch Zahlungsrückstände gerechtfertigte Kündigung des Zwangsverwalters entkräften wollte und musste.

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Soweit sich die Klägerin im Berufungsrechtszug erstmals auf die Minderungsvereinbarung vom 5./6. Dezember 2007 beruft, handelt es sich zwar grundsätzlich um zulässiges neues Vorbringen, weil die Urkunde inhaltlich unstreitig ist. Auch hat die Klägerin erläutert, welche Funktion und Kompetenz die Unterzeichner der Vereinbarung hatten. Die Klägerin hat aber nicht im einzelnen dargestellt, welche der im Wesentlichen das Teileigentum Nr. 3 betreffenden Mängel auch im hier betroffenen Teileigentum Nr. 1 vorliegen. Die Urkunde ist insoweit gänzlich unklar und undifferenziert. Des Weiteren hat die Klägerin nicht dargelegt, dass ihr Minderungsrecht für das Teileigentum Nr. 1 entstanden war und welche Mängel noch bestanden, als der Zwangsverwalter seine Kündigung erklärte. Dafür, dass Mängel gar nicht mehr vorlagen, spricht das Schreiben der Hauptvermieterin vom 27. August 2008 (Beiakten 7 O 310/09 LG Wuppertal), in dem die Minderungsvereinbarung unter den für den Zwangsverwalter bestimmten Unterlagen des Hauptmietverhältnisses gar nicht aufgeführt ist.

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Mit der Aufrechnung aus angeblichen Nebenkostenguthaben kann die Klägerin die Wirksamkeit der Kündigung auch jetzt noch nicht in Frage stellen. Es fehlt nach wie vor an schlüssigem Vorbringen dafür, dass die Aufrechnungsforderung bei Ausspruch der Kündigung bestand und unverzüglich erklärt wurde.

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bb) Durch die Mitteilung des Zwangsverwalters von dem gekündigten Hauptmietverhältnis war der Beklagte auch in seinem Mietgebrauch erheblich beeinträchtigt. Unmissverständlich hat der Zwangsverwalter den Beklagten mit Schreiben vom 29. Mai 2009 darauf hingewiesen, dass zwischen ihm und der Klägerin kein Mietvertrag mehr bestehe und dass der Beklagte auf Grund des Untermietverhältnisses kein Besitzrecht mehr habe. Diesen vom Beklagten zu Recht als Androhung der Räumung aufgefassten Hinweis hat der Zwangsverwalter des Weiteren mit dem Angebot zur Duldung der künftigen entgeltlichen Nutzung durch den Beklagten verbunden. Ob der Beklagte dadurch, dass er auf dieses Angebot eingegangen ist, mit dem Zwangsverwalter einen neuen Mietvertrag geschlossen hat, ist unerheblich. Entscheidend ist, dass der Zwangsverwalter unter Hinweis auf den aus der Kündigung des Hauptmietverhältnisses herrührenden Rechtsmangel dem Beklagten sein künftiges Mietrecht streitig machte.

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c) Sähe man dies anders, bliebe insbesondere offen, ob die Kündigung des Zwangsverwalters wirksam war, so hätte der Beklagte einer ungeklärten Rechtslage gegenübergestanden, weil er um den ungestörten Mietgebrauch fürchten musste. Diese Rechtslage ist der einer angedrohten Ordnungsverfügung einer Behörde vergleichbar. Dort ist ein Sachmangel anzunehmen, wenn die öffentlich-rechtliche Nutzungsbeschränkung eine Aufhebung oder erhebliche Beeinträchtigung der Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch zur Folge hat. Eine solche liegt regelmäßig nur vor, wenn die zuständige Behörde die Nutzung des Mietobjekts untersagt oder wenn ein behördliches Einschreiten insoweit ernstlich zu erwarten ist (vgl. BGH, NJW 2009, 3421; ZMR 1971, 220; KG, GE 2002, 664; OLG Düsseldorf - 10. Zivilsenat - DWW 2005, 235; DWW 2006, 240; Senat, OLGR 2006, 716; Senat NZM 2010, 820, ferner Urteile vom 4. Mai 2010, I-24 U 195/09, BeckRS 2011,07147 und bei juris; und vom 5. Mai 2009, I-24 U 87/08, BeckRS 2009, 19328 und bei juris).

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Ähnlich liegen die Dinge hier. Der Beklagte musste mit einem Herausgabe- und Räumungsverlangen des Zwangsverwalters rechnen. Er sah sich in der Lage, auf Grund der in dem Hauptmietverhältnis aufgetretenen Probleme in einen Rechtsstreit hineingezogen zu werden. Das braucht der Mieter nicht auf sich zu nehmen. Auch dies ist in Fällen bevorstehenden Eingreifens einer Behörde anerkannt. Ist gegen die behördliche Anordnung ein Rechtsmittel eingelegt worden, so kann schon in der Unsicherheit über die künftige vertragsgemäße Nutzung ein Mangel liegen (vgl. Wolf/Eckert/Ball aaO. Rn. 285; OLG Düsseldorf, 10. Zivilsenat, NJOZ 2006, 2567).

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d) Schließlich müsste sich die Klägerin treuwidriges Verhalten (§ 242 BGB) vorwerfen lassen. Sie hätte die Frage der Wirksamkeit der Kündigung im Parallelprozess (7 O 310/09 LG Wuppertal) klären lassen müssen. In jenem Prozess war diese Frage Streitgegenstand, während die wirksame Kündigung im vorliegenden Rechtsstreit nur Vorfrage des Rechtsmangels ist. Die Klägerin hätte den Beklagten durch entsprechende Streitverkündung an jenem Verfahren beteiligen müssen. Stattdessen hat sie jenes Verfahren, das für den vorliegenden Rechtsstreit vorgreiflich hätte sein können und nicht umgekehrt, faktisch zum Ruhen gebracht. Im Interesse ihrer Klage gegen den Beklagten hätte sie gegen den Aussetzungsbeschluss der 7. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal vom 26. April 2010 Beschwerde einlegen können und müssen, damit das Schicksal des Hauptmietverhältnisses geklärt worden wäre.

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2.

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Soweit die Klägerin ihr Räumungsbegehren einseitig für erledigt erklärt hat, ist die Klage ebenfalls abzuweisen. Der Rechtstreit hat sich insoweit nicht teilweise in der Hauptsache erledigt. Denn der Räumungs-und Herausgabeantrag war von Anfang an unbegründet. Der Klägerin stand gegen den Beklagten nach der von ihrem anwaltlichen Vertreter mit Schreiben vom 15. Juli 2009 erklärten fristlosen Kündigung ein Herausgabeanspruch nach § 546 BGB nicht zu. Die Kündigung war nicht gerechtfertigt, weil der Beklagte mit seinen Mietzahlungen nicht im Rückstand war. Vielmehr standen der Klägerin Mietforderungen aus den unter 1. aufgeführten Erwägungen nicht zu. Darüber kann ebenfalls im Rahmen des Beschlussverfahrens nach § 522 Abs. 2 ZPO entschieden werden, weil eine Erledigung der Hauptsache als "minus" von der Berufung umfasst ist.

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II.

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An dieser Beurteilung hält der Senat fest. Die Ausführungen der Klägerin in dem Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 8. November 2011 rechtfertigen keine abweichende Beurteilung. In der Sache hat sie nichts auf die Rechtsausführungen des Senats erwidert.

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Soweit sie geltend macht, sie hätte bei nach § 139 ZPO gebotenem Hinweis schon vor dem Landgericht die Aussetzung des vorliegenden Verfahrens bis zur Entscheidung im Parallelprozess (7 O 310/09 LG Wuppertal) beantragt, ist ihr zuzugeben, dass dies in der mündlichen Verhandlung am 14. Januar 2010 noch möglich gewesen wäre. Sie verkennt aber, dass inzwischen jenes Verfahren unter ihrer Mitwirkung unanfechtbar bis zur Rechtskraft des vorliegenden Rechtsstreits ausgesetzt und bisher ersichtlich nicht wieder aufgenommen worden ist. Ob es unter den gegebenen Umständen vor der abschließenden Entscheidung des Senats überhaupt aufgenommen werden könnte, kann indessen offen bleiben. Jedenfalls ist das Verfahren 7 O 310/09 LG Wuppertal in keiner Weise vorgreiflich, weil die Rechtskraft einer Entscheidung in diesem Verfahren nicht im Verhältnis zum Beklagten, der daran nicht beteiligt ist, wirkt.

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Im Übrigen kommt es auf die Wirksamkeit der Kündigung nicht einmal entscheidend an. Insoweit tragen die Ausführungen unter I. 1. c), denen der Beklagte nicht entgegengetreten ist, weiterhin die Zurückweisung der Berufung.

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III.

27

Der Senat ist nicht nur "einstimmig davon überzeugt", dass die Berufung offensichtlich keinen Erfolg hat, sondern auch, dass die weiteren Voraussetzungen für eine Entscheidung im Beschlussverfahren vorliegen: Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO) noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats im Urteilsverfahren (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO). Schließlich ist eine mündliche Verhandlung nicht geboten (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4).

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IV.

29

Der nunmehr erstmals gestellte Antrag auf Aussetzung des Verfahrens bis zur Entscheidung in dem Rechtsstreit 7 O 310/09 LG Wuppertal ist aus den Gründen unter II. zurückzuweisen.

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V.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

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Streitwert für das Berufungsverfahren: bis 3000,00 EUR