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G r ü n d e

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Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg, § 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Das Landgericht hat die Beklagte zu Recht zur Zahlung von Miete bzw. Nutzungsentschädigung in Höhe von insgesamt 266.672,87 EUR (nebst Zinsen) verurteilt. Die gegen das Urteil vorgebrachten Berufungseinwände rechtfertigen im Ergebnis keine der Beklagten günstigere Entscheidung.

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I.

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Zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen wird Bezug genommen auf den Hinweisbeschluss vom 7. April 2011. Dort hat der Senat im Wesentlichen das Folgende ausgeführt:

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"Der Senat teilt die Beurteilung des Landgerichts, wonach zwischen den Parteien ein gewerblicher Mietvertrag zu den von der Klägerin vorgetragenen Konditionen zustande gekommen ist, und dass die Beklagte die daraus erwachsenen Verbindlichkeiten in dem vom Landgericht festgestellten Maß nicht erfüllt hat ….

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…

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1. Die Beklagte geht ersichtlich selbst nicht davon aus, dass sie die Produktionshallen, Lagerflächen und Büroräume seit Juli 2004 über einen Zeitraum von rund 2 ½ Jahren ohne vertragliche Grundlage genutzt habe. Diese Beurteilung teilt der Senat. Obwohl die Vertragsparteien ausweislich der aus der Zeit von Februar bis November 2005 vorliegenden Korrespondenz ihre von vornherein bestehende Absicht, einen schriftlichen Mietvertrag abzuschließen, nicht umgesetzt haben, bedeutet das nicht, dass zwischen ihnen ein vertragsloser Zustand geherrscht habe.

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a) Die Bestimmung des § 154 Abs. 1 Satz 1 BGB, wonach im Zweifel ein Vertrag als nicht abgeschlossen gilt, solange die Vertragsparteien sich nicht über alle Punkte geeinigt haben, über die nach der Erklärung auch nur einer Partei eine Vereinbarung getroffen werden soll, ist eine gesetzliche Auslegungsregel. Sie schützt im Zweifel das hohe Gut freiheitlicher Willensbildung und damit auch die Freiheit, Vertragsverhandlungen jederzeit grundsätzlich folgenlos abbrechen zu können, solange eben ein vollständiger Konsens unter den Verhandelnden über alle zu regelnden Punkte noch nicht hergestellt worden ist (vgl. Senat NZM 2002, 739 = ZMR 2002, 589; Senat, Beschl. v. 22.07.2010, I-24 U 233/09 juris jew. m. w. Nachw.).

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b) Sachverhalte, bei denen die Partner im Modus der Vertragsverhandlungen geblieben sind, sind allerdings abzugrenzen von denjenigen, in denen es den Parteien gerade darauf ankommt, miteinander schon eine vertragliche Bindung einzugehen, obwohl sie noch keine vollständige Einigung über alle zu regelnden Punkte getroffen haben. In diesen Fällen ist mit Rücksicht auf den privatautonom gebildeten Bindungswillen der Vertragsparteien die Auslegungsregel des § 154 Abs. 1 S. 1 BGB nicht anwendbar (vgl. BGHZ 119, 283, 288; BGH NJW 1997, 2671, 2672; NJW 2002, 817). Indiz für einen dahingehenden Bindungswillen ist vor allem die einverständliche Vertragsdurchführung (BGH aaO) zu den Konditionen, über die die Parteien unter gleichzeitiger Beendigung weiterer Verhandlungen zu diesem Zeitpunkt schon Einigkeit erzielt haben.

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Es bedarf im Streitfall keiner näheren Untersuchung der Frage, ob zugleich mit der Nutzungsaufnahme am 1. Juli 2004 bereits über alle wesentlichen Vertragselemente, insbesondere über den Umfang des Mietgegenstandes (Hallen, Büros und Freiflächen), Konsens erzielt worden war. Maßgeblich ist, dass diese Willensübereinstimmung jedenfalls im Laufe der weiteren Verhandlungen, und zwar rückwirkend ab Juli 2004 erzielt worden ist (vgl. BGH NJW 2009, 433). Die Beklagte hat nämlich mit ihrem Schreiben vom 11. November 2005 die tragenden Mietkonditionen, die die Klägerin in ihrem Vertragsentwurf aufgeschlüsselt hatte, bestätigt. Das ist ohne jeden Vorbehalt für die zurückliegenden Monate des Jahres 2005 (19.365,21 €/mtl.) und ebenso für die Zeit ab 1. Dezember 2005 geschehen (15.961,66 €/mtl.). Das gilt aber auch für die Zeit vom 1. Juli bis 31. Dezember 2004. In dem genannten Schreiben hatte die Beklagte nämlich nicht die von der Klägerin dargestellten Mietkonditionen bezweifelt. Die Differenz lag vielmehr darin, dass die Beklagte einerseits die gemieteten Flächen nur unvollständig erfasste und auf diesem Wege zu einer Nettomiete von nur 10.606,50 €/mtl. gelangte, statt zu dem von der Klägerin ermittelten Nettopreis von 11.567,95 €, andererseits die Auffassung vertrat, die Forderung der Klägerin hinsichtlich der geschuldeten Nebenkosten (netto 5.126,20 €/mtl.) durch Aufrechnung mit einer Gegenforderung (Investitionskosten) erfüllt zu haben. Es ging demgemäß in dem Schreiben vom 19. Juli 2005 gar nicht um die Bestimmung des Vertragsgegenstandes, sondern um die von der Beklagten behauptete, aber nicht bewiesene Erfüllung der Vertragsschuld.

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2. Der Senat teilt auch die Beurteilung des Landgerichts, dass die Parteien eine Nebenkostenpauschale und nicht eine Nebenkostenvorauszahlung vereinbart haben. Für die Richtigkeit dieser Beurteilung spricht nicht nur, dass z. B. für die verbrauchsabhängigen Kosten keine Messeinrichtungen vorhanden und nach dem Inhalt des Mietvertrags auch nicht herzustellen waren. Für die Richtigkeit spricht ferner, dass auch die Beklagte stets nur von "Nebenkosten" und nicht von "Nebenkostenvorauszahlungen" spricht und dass sie der Meinung war, sie könne gegen "Nebenkosten" aufrechnen. Dies setzt indessen logisch voraus, dass die Nebenkosten nicht abgerechnet werden. Zudem hatte die Beklagte zu keinem Zeitpunkt bis zur Beendigung der Nutzung eine Betriebskostenabrechnung gefordert.

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3. Schließlich ist der Einwand der Beklagten unbegründet, die Verbindlichkeit sei durch eine weitere am 28. Februar 2006 bewirkte Zahlung von 16.000,00 EUR in dieser Höhe erloschen. Die Beklagte bestätigt vielmehr in ihrem Schriftsatz vom 27. Januar 2011 den Vortrag der Klägerin, die hier in Rede stehende "Zahlung [sei] auf den Anlagenkaufpreis" erbracht worden. Daraus folgt, dass diese Leistung mit einer Tilgungsbestimmung im Sinne des § 366 Abs. 1 BGB versehen war, so dass nicht die hier umstrittene, sondern die ebenfalls bestehende andere Verbindlichkeit in Höhe von 16.000,00 EUR getilgt worden ist. Die Fehlbuchung der Klägerin führt zu keinem anderen Ergebnis, weil nicht der Gläubiger, sondern der Schuldner bei einer Mehrheit von Verbindlichkeiten bestimmt, welche getilgt werden soll."

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II.

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An diesen Erwägungen hält der Senat fest. Die dagegen von der Beklagten in der Schrift ihres Prozessbevollmächtigten vom 30. Mai 2011 nur zu Punkt Nr. I 2 des Hinweisbeschlusses (Nebenkostenpauschale) vorgebrachten Einwendungen geben keinen Anlass zu abweichender Beurteilung des Sachverhalts. Es ist zwar richtig, dass die Beklagte in dem Schreiben vom 11. November 2005 (sub Nr. 5 zu § 15.8) für den beiderseits angestrebten schriftlichen Vertragsschluss mit langfristiger Bindung (abweichend vom Vorschlag der Klägerin) eine "Nebenkostenabrechnung" wünschte. Darauf bezieht sich u. a. auch die Bemerkung der Beklagten am Ende dieses Schreibens, in der sie um Verständnis für ihre "Änderungswünsche" bittet. Das ändert aber nichts daran, dass es für den entsprechend der "Bestätigung" der Beklagten bereits zuvor mündlich zustande gekommenen, die Parteien nur kurzfristig bindenden Vertrag bei der "Nebenkostenpauschale" verblieben ist; die Voraussetzungen für eine Abrechnung der Nebenkosten nach Verbrauch bzw. Verursachung (Messeinrichtungen, getrennte Versorgungsleitungen, Vermessung etc.) hatten bei Abschluss des mündlichen Mietvertrags nach dem Wissen beider Parteien nicht vorgelegen und die Klägerin wollte sie offensichtlich für die Zukunft auch nicht herstellen, weshalb es eben letztlich auch nicht zu einer Unterzeichnung eines schriftlichen Mietvertrags gekommen sein dürfte.

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III.

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Auch die weiteren Voraussetzungen für eine Entscheidung im Beschlussverfahren liegen vor. Die Rechtssache hat nämlich weder grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO) noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats im Urteilsverfahren (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO).

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IV.

18

Die Kostentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.