1

G r ü n d e

2

Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache letztlich keinen Erfolg.

3

I.

4

Zur Begründung verweist der Senat auf seinen Beschluss vom 30. November 2010. Dort hat der Senat im Wesentlichen ausgeführt:

5

Die Berufung des Klägers hat keine Aussicht auf Erfolg, denn das Landgericht hat – jedenfalls im Ergebnis – die Klage zu Recht abgewiesen.

6

Zwar ist entgegen der vom Landgericht in seinem angefochtenen Urteil vertretenen Auffassung die Bürgschaftsforderung nicht erloschen, sondern im Wege einer Vertragsübernahme auf die aus dem Kläger und seiner Ehefrau bestehenden "Eheleute G. u. R. F. GbR" (im Folgenden: GbR) übergegangen. Dies hat jedoch zur Folge, dass der Kläger zur Geltendmachung dieser Forderung nicht klagebefugt ist, weshalb die Klage abzuweisen ist.

7

1.

8

Dem Kläger ist allerdings in seiner Argumentation aus der Berufungsbegründung vom 8. Juli 2010 darin zu folgen, dass die Bürgschaftsverpflichtung der Beklagten durch den zwischen der GbR und der Firma M. GmbH (im Folgenden: MCB) geschlossenen, auf den 20. Mai 2003 rückdatierten Mietvertrag nicht erloschen ist.

9

Partei des Mietvertrages ist die GbR, die im Wege einer Vereinbarung zwischen dem Kläger, der MCB und der GbR die vertraglichen Verpflichtungen des Klägers als Vermieter aus dem Mietvertrag vom 20. Mai 2003 übernehmen und insgesamt in die Parteistellung der Vermieterin eintreten sollte. Wie bereits vom Bundesgerichtshof (in BGHZ 95, 88 ff. = NJW 1985, 2528 ff.) in einem insoweit vergleichbaren Fall entschieden wurde, ist die Vereinbarung einer solchen Vertragsübernahme rechtlich zulässig. Sie führt hier dazu, dass die GbR als neue Partei alle Rechte und Pflichten übernommen hat, die nach dem bestehenbleibenden Mietvertrag für den Kläger als ausscheidende Partei begründet wurden. Eine Vertragsübernahme kann ohne Neuabschluss des Vertrages durch Rechtsnachfolge in den alten Vertrag herbeigeführt werden, indem ein Vertragspartner unter Aufrechterhaltung der Identität des Vertrages ausgewechselt wird. Ob es sich hierbei um eine dreiseitige Vereinbarung zwischen den genannten Parteien gehandelt hat oder die MCB einer entsprechenden Vereinbarung zwischen dem Kläger und der GbR durch ihre Unterschrift unter den Zweitvertrag zugestimmt hat, bedarf keiner Entscheidung (vgl. hierzu auch Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Auflage, § 398 Rn. 41 m.w.N.). Beide Möglichkeiten sind rechtlich zulässig und es ist nicht im Streit, dass alle beteiligten Parteien mit der Übernahme des Mietvertrages durch die GbR einverstanden waren.

10

Gegen einen Eintritt der GbR in den bestehenden Mietvertrag ohne Begründung eines neuen Mietvertragsverhältnisses spricht nicht, dass die Mietvertragsparteien eine neue Vertragsurkunde ausgefertigt haben. Denn die Identität des Mietgegenstandes blieb unverändert und die Dauer des Mietverhältnisses ebenso. Dass die Parteien des ersten Mietvertrages (zwischen dem Kläger und der MCB) das Ende zum 1.7.2010 nannten, während der Mietvertrag zwischen der GbR und der MCB es mit dem 30.06.2010 benennt, beruht lediglich auf einer anderen, nunmehr richtigen Fristberechnung. Denn die Parteien haben offensichtlich erkannt, dass ein am 1.7.2003 für 7 Jahre begründetes Mietverhältnis eben nicht am 1.7.2010 endet, sondern richtigerweise bereits mit Ablauf des 30.06.2010. Der Umstand, dass die Vertragsparteien eine Identität wünschten, lässt sich auch daraus folgern, dass sie den Zweitvertrag zurückdatiert haben. Ohne Belang ist weiterhin die geringfügige Reduzierung des Mietzinses, denn auch diese hat die Identität des Vertrages nicht geändert. Die vereinbarten Hauptpflichten, dass nämlich die Vermieterin ein genau bezeichnetes Mietobjekt zum Gebrauch zur Verfügung stellte und die Mieterin zur Mietzinszahlung verpflichtet wurde, wurden nicht angetastet. Neue Verbindlichkeiten wurden nicht begründet, die Beklagte mithin nicht mit einem veränderten Haftungsumfang konfrontiert (vgl. hierzu auch OLG Düsseldorf ZMR 2005, 784 ff.; OLG Frankfurt MDR 2006, 1164). Es ist deshalb auch nicht erforderlich, weder unter dem Gesichtspunkt der Akzessorietät der Bürgschaft noch zum Schutz des Bürgen vor einer nachträglichen Ausweitung seiner Verpflichtung oder der Erhöhung des eingegangenen Risikos, die beklagte Mietbürgin aus ihrer Haftung zu entlassen (vgl. hierzu auch BGHZ a.a.O.). Dies folgt auch aus der vom Gesetzgeber in § 566 a BGB getroffenen Regelung (vgl. BGHZ a.a.O. noch zu § 572 BGB a.F.; siehe auch BGHZ 145, 160 ff.). Danach führt eine unter Mitwirkung des Mieters durch Rechtsgeschäft vereinbarte Auswechslung des Vermieters nicht zu weitergehenden Einwirkungen auf die verbürgten Verbindlichkeiten des Mieters. Vor Verschlechterungen seiner Rechtsstellung ist der Bürge, hier also die Beklagte, im Übrigen auch durch § 767 BGB hinreichend geschützt, so dass auch aus diesem Grund keine andere Beurteilung angezeigt ist.

11

2.

12

Die somit zu den Verbindlichkeiten der MCB aus dem Mietvertrag mit der GbR bestehende akzessorische Haftung der Beklagten führt jedoch dazu, dass der Kläger für die Geltendmachung dieses Zahlungsanspruchs nicht aktivlegitimiert ist. Wie oben unter I. 1. bereits ausgeführt, ist das Bürgschaftsversprechen mit der Vertragsübernahme auf die GbR ebenfalls übergegangen. Der Gläubiger der Hauptforderung und der Bürgschaftsgläubiger müssen indes personengleich sein (vgl. nur BGHZ 115, 177 ff. = NJW 1991, 3025 ff.). Dem Kläger steht der Anspruch aus dem Bürgschaftsversprechen nicht mehr zu, sondern lediglich der GbR, die allerdings nicht Partei dieses Rechtsstreits ist.

13

Die Klage ist auch nicht vom Kläger in Prozessstandschaft für die GbR erhoben.

14

Die hier als Vermieterin agierende und aus dem Bürgschaftsversprechen materiell-berechtigte GbR ist eine Außengesellschaft, die nach Anerkennung der Rechts- und Parteifähigkeit durch den Bundesgerichtshof (Entscheidung vom 29. Januar 2001, NJW 2001, 1056) grundsätzlich nur selbst Forderungen gegen Dritte geltend machen kann. Denn nicht die einzelnen Gesellschafter, sondern die Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist materiell Rechtsinhaberin (BGH a.a.O.; NJW-RR 2004, 275 (276); OLG Düsseldorf NJW-RR 2003, 513 (514); OLG Brandenburg NZG 2006, 381 f.). Klagen statt der Gesellschaft alle Gesellschafter, so mag eine bloße Falschbezeichnung der Klagepartei vorliegen, der durch eine Rubrumsberichtigung auf die GbR Rechnung getragen werden kann (BGH NJW 2003, 1043; NJW-RR 2004, 275 (276); Palandt/Sprau, a.a.O., § 714 Rn. 23). Dies wird - jedenfalls für eine Übergangszeit - nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs im Jahr 2001 insoweit bejaht, als die Gesellschafter als Streitgenossen an Stelle der parteifähigen GbR sollen klagen können (vgl. OLG Brandenburg a.a.O., nach dem die Übergangszeit im Jahr 2005 jedoch bereits abgelaufen war; vgl. insoweit auch Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Auflage, § 62 Rn. 13 a).

15

Hier kommt indes eine Rubrumsberichtigung nicht in Frage, weil der Kläger nicht mit seiner Ehefrau als weiterer Mitgesellschafterin als Prozessstandschafter klagt. Dies wird auch dadurch deutlich, dass er Zahlung an sich und nicht an die GbR verlangt. Die GbR ist im Übrigen auf Grund ihrer Rechtsfähigkeit der oHG stark angenähert. Deren einzelner Gesellschafter ist nicht befugt, eine Gesellschaftsforderung als Prozessstandschafter geltend zu machen, wenn dafür nicht ein besonderes Interesse besteht (vgl. BGHZ 12, 308 zur GbR WM 1979, 366). Dafür ist hier nichts ersichtlich.

16

Aus der von der Ehefrau erteilten Vollmacht vom 17. Februar 2001 kann eine Berechtigung zur Geltendmachung von Ansprüchen für die GbR ebenfalls nicht abgeleitet werden. Bei Vollmachtserteilung im Jahr 2001 existierte diese GbR noch nicht. Dies kann zum einen aus der Rückdatierung des Mietvertrages auf das Jahr 2003 und dem Umstand geschlossen werden, dass die Auswechslung der Vermieterpartei vom Kläger zugunsten der GbR in zeitlichem Zusammenhang mit deren – auf steuerrechtlichen Gründen beruhenden - Gründung erfolgte. Es folgt zum anderen aus dem Wortlaut der Vollmacht, wonach der Kläger bevollmächtigt wird "im Namen und Auftrag der Eigentümergemeinschaft" zu handeln. Eine Eigentümergemeinschaft stellt indes regelmäßig eine Bruchteilsgemeinschaft gemäß §§ 741 ff. BGB dar und ist nicht vergleichbar mit einer Außen-GbR mit eigener Rechtspersönlichkeit.

17

II.

18

Der Schriftsatz des Klägers und die Vorlage der Abtretungserklärung seiner Ehefrau vom 27. Dezember 2010 rechtfertigen keine abweichende Beurteilung.

19

1.

20

Die Überlegung des Klägers dazu, dass er und seine Ehefrau juristische Laien sind und die Vollmacht auch ein Handeln für die GbR erfassen sollte, ist rechtsirrig. Denn zum Zeitpunkt der Vollmachterteilung im Jahr 2001 existierte die erst im Jahr 2003 gegründete GbR noch nicht, weshalb auch bei laienhafter Betrachtung von ihr eine Vollmacht nicht erteilt werden konnte. Insoweit darf auf die Ausführungen im Beschluss vom 30. November 2010 Bezug genommen werden.

21

2.

22

Soweit der Kläger nunmehr eine Abtretung der Ansprüche der GbR an ihn vorlegt, handelt es sich um eine Klageänderung gemäß § 263 ZPO; denn der Kläger verfolgt keinen eigenen Anspruch mehr, sondern einen solchen aus abgetretenem Recht. Er ändert damit bei gleichbleibendem Antrag den Sachverhalt, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird (vgl. hierzu BGH NJW 1999, 1407; NJW 2008, 1953 ff. m.w.N.; OLG München, Beschluss vom 31. Juli 2008, Az. 7 U 2184/08, zitiert nach Juris; Zöller/Greger, ZPO, 27. Auflage, § 263 Rn. 7). Diese erstmals im Berufungsrechtszug erklärte Klageänderung ist indes gemäß § 533 ZPO unzulässig. Die Beklagte hat ihr widersprochen. Selbst wenn der Senat aus prozessökonomischen Gründen eine Sachdienlichkeit bejahen würde, stände der Zulässigkeit entgegen, dass die Berufung nicht auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat (§ 529 Nr. 2 ZPO). Diese Voraussetzung, die kumulativ zu der Sachdienlichkeit hinzukommen muss, liegt hier nicht vor. Weder bestehen Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der vom Landgericht festgestellten Tatsachen (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO), noch darf die Abtretung als neue Tatsache Berücksichtigung finden (§ 529 Abs. 2 Nr. ZPO). Neues Vorbringen kann nur berücksichtigt werden, wenn es unstreitig ist. Da die Beklagte jedoch zulässigerweise die Echtheit der Unterschrift der Ehefrau bestritten hat, ist die Abtretung nicht unstreitig. Ohne Belang ist auch, dass das Landgericht, weil es nach seiner Rechtsauffassung nicht darauf ankam, nicht auf die fehlende Aktivlegitimation des Klägers hingewiesen hat. Denn derartige Hinweise hatte die Beklagte bereits erteilt, weshalb für den Kläger durchaus Anlass bestand, sich bereits erstinstanzlich mit diesen Überlegungen auseinanderzusetzen.

23

Die Klageänderung dürfte auch aus einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt nicht zu berücksichtigen sein. Beabsichtigt ein Gericht, die Berufung einstimmig aufgrund des bisherigen Sach- und Streitstands als unbegründet nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, so wird eine Klageerweiterung und entsprechend auch eine Klageänderung wirkungslos. Diese Auffassung entspricht dem Anliegen der ZPO-Reform, die Berufung im Wesentlichen als Instrument der Fehlerkontrolle auszugestalten. Diesem Gesetzeszweck entsprechend ist bei Vorliegen der Voraussetzungen die Zurückweisung der Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zwingend. Eine Ausnahme für den Fall einer zulässigen Klageänderung ist dem Gesetz nicht zu entnehmen (OLG München, a.a.O. m.w.N.; Zöller/Heßler, a.a.O., § 522 Rn. 37, kritisch dazu Bub MDR 2011, 84).

24

II.

25

Da auch die Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 S. 1 Nrn. 2 und 3 ZPO vorliegen, war die Berufung durch Beschluss zurückzuweisen.

26

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

27

Einer gesonderten Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit bedarf es im Hinblick auf § 794 Abs. 1 Nr. 3 ZPO nicht.

28

Der Streitwert im Berufungsverfahren beträgt EUR 17.782,45.