1

G r ü n d e :

2

I.

3

Die Berufung der Klägerin hat offensichtlich - weder im Hinblick auf die Verfolgung der weitergehenden Klageforderung (dazu unter 1.) noch im Hinblick auf die Verteidigung gegen die Widerklage (dazu unter 2.) - Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Die Entscheidung des Landgerichts beruht nicht auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) und die nach § 529 ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen keine andere Entscheidung (§ 513 ZPO).

4

1.

5

Das LG hat zutreffend festgestellt, dass der Klägerin aus ihrer Rechnung vom 12.04.2006 (11 ff. GA) Restwerklohn von mehr als 5.911,14 EUR nebst Zinsen und vorgerichtlichen Kosten nicht zusteht, da sie die Werkleistungen zu Pos. 4 und 5, für die sie der Beklagten netto 12.116,79 EUR zzgl. 16 % Mwst. = brutto 14.055,48 EUR in Rechnung gestellt hat, nach den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen Niedt in mangelhafter und nicht abnahmefähiger Art und Weise erbracht hat.

6

a.

7

Soweit die Klägerin mit der Berufung unter Berücksichtigung von 19 % Mwst. eine restliche Werklohnforderung von 14.418,98 EUR (abzüglich gezahlter 8.200 EUR = 6.218,95 EUR) weiterverfolgt, ist die Berufung bereits im Hinblick auf den im Rechnungszeitpunkt maßgeblichen Mehrwertsteuersatz von 16 % in Höhe des Differenzbetrages von 363,50 EUR (3 % von 12.116,79 EUR) unbegründet.

8

b.

9

Die Berufung der Klägerin wendet sich ohne Erfolg gegen die vom Sachverständigen N überzeugend festgestellten, mehrfachen Mängel ihrer Werkleistungen zu Pos.  4 und 5 ihrer Rechnung vom 12.04.2006 (11 ff. GA).

10

§ 412 Abs. 1 ZPO gilt für das Berufungsverfahren nur im Rahmen des durch § 529 ZPO geregelten Prüfungsumfangs des Berufungsgerichts. Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen des erstinstanzlichen Gerichts auf Grundlage eines Sachverständigengutachtens können gegeben sein, wenn das Gutachten in sich widersprüchlich oder unvollständig ist, wenn der Sachverständige erkennbar nicht sachkundig war, sich die Tatsachengrundlage durch zulässige Noven geändert hat oder wenn es neue wissenschaftliche Erkenntnismöglichkeiten zur Beantwortung der an den Sachverständigen gerichteten Beweisfrage gibt (vgl. BGH, Urteil vom 15.07.2003, VI ZR 361/02, NJW 2003, 3480; BGH, Urteil vom 08.06.2004, VI ZR 230/03, BGHZ 159, 254; BGH, Urteil vom 05.09.2006, VI ZR 176/05, NJW-RR 2007, 212; Zöller-Heßler, ZPO, 28. Auflage 2010, § 529, Rn 9 mwN).

11

Solche Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen des erstinstanzlichen Gerichts auf Grundlage der schriftlichen und mündlichen gutachterlichen Feststellungen des Sachverständigen N, wonach die Werkleistung eine Mehrzahl (vgl. 170 ff. GA) einerseits jeweils eigenständiger, andererseits durch klanglich unterschiedliche Geräusche zusammenwirkende (vgl. 168/170 GA) Mängel aufweist, bestehen auch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens der Klägerin nicht.

12

aa.

13

Die Berufung der Klägerin stützt sich ohne Erfolg auf den Einwand, Untersuchungen zur Frage, ob die Abhängedrähte nicht passend auf Länge geschnitten und zu lange Drähte einfach mit daraus folgender Geräuschbildung umgebogen worden sind (vgl. 171 GA), habe der Sachverständige N nur im zweiten  Ortstermin an einer etwa 1 qm großen Fläche im Flur getroffen und dementsprechend habe der Sachverständige bei der insgesamt ca. 250 qm großen Deckenfläche nicht einmal 0,5 % nur stichprobenartig untersucht, so dass seine Feststellungen nicht repräsentativ für die Gesamtfläche seien. Die Klägerin verkennt bei diesem Vorbringen zum einen, dass der Sachverständige N - nach mehrerer Deckenöffnungen (vor dem Ortstermin bereits vorhandene im Badezimmer und im Kinderzimmer, vgl. 169/275 GA, bis zum Ortstermin hergestellte weitere Deckenöffnung im Flur, vgl. 171/302 GA) - an einer Mehrzahl von Aufhängungen solche von der Klägerin fachwidrig nicht passend geschnittene sondern lediglich nach oben umgebogene Abhängedrähte vorgefunden und auch fotografisch festgehalten hat (vgl. 172 GA, 173 GA, 176 GA). Dementsprechend hat die vom Sachverständigen geäußerte Vermutung (171 GA), dass diese Arbeitsweise der Klägerin wahrscheinlich auch in anderen nicht untersuchten Bereichen festzustellen sei, eine hinreichende tatsächliche Grundlage. Dies gilt um so mehr, als die Klägerin in erster Instanz ausdrücklich zugestanden hat, dass die Abhängedrähte von ihren Mitarbeitern sämtlich auf Länge geschnitten worden seien, soweit dies im Einzelfall nicht gepasst habe, seien "die überhängigen Drähte nach oben gebogen" worden (224 GA, Hervorhebung durch den Senat). Dies ist indes genau der technische Sachverhalt, den der Sachverständige als eine der mehreren Mangelursachen festgestellt hat (vgl. Lichtbilder 3-5, 172/173 GA).

14

Insoweit ist das Landgericht - entsprechend der Regeln des Anscheinsbeweises - auch zutreffend davon ausgegangen, dass es sich um einen systematischen/arbeitsmethodischen Mangel handelt und die Klägerin die gegen sie sprechende Vermutung erschüttern muss, dass und aus welchen Gründen sie an anderen (vom Sachverständigen N nicht untersuchten) Stellen eine andere Arbeitsmethode angewendet haben will. Insoweit enthält weder das erst- noch das zweitinstanzliche Vorbringen der Klägerin hinreichenden tatsächlichen Vortrag.

15

Der Einwand der Klägerin, ein etwaiger Ausführungsfehler auf einer derart geringen Teilfläche sei tolerierbar, geht insoweit auch schon deswegen fehl, weil ihre Werkleistung nach den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen N noch weitere, nachfolgend beschriebene, eigenständige und jeweils für sich erhebliche Mängel aufweist, die in ihrem Zusammenwirken zu der erheblichen Geräuschbelästigung in allen Räumen führen.

16

Der weitere Berufungseinwand der Klägerin, beim ersten Ortstermin habe der Sachverständige Öffnungen im Kinderzimmer vorgenommen, wo infolge einer teilweisen Nachbesserung durch Abspritzen mit PU-Schaum überhaupt keine Drähte mehr sichtbar gewesen seien (169 GA), verkennt, dass ein solches Abspritzen von aus mehrfachen Gründen mangelhaften Deckenaufhängungen mit PU-Schaum den untauglichen, fachwidrigen und zudem jedenfalls nicht dauerhaft wirksamen (vgl. 306 GA) Versuch darstellt, die mehrfachen konstruktiven Mängel der Aufhängung der Decke lediglich zu kaschieren bzw. in ihrer Geräuschbildung zu mindern. Dies hat der Sachverständige überzeugend damit zum Ausdruck gebracht, dass er die Ausschäumungen für die Beurteilung einer fachgerechten Montage der Decken als "unerheblich" bezeichnet hat (169 GA unten). Aus gleichen Gründen stützt sich die Berufung der Klägerin auch ohne Erfolg darauf, in einzelnen Räumen sei bereits durch Abspritzen mit Schaum "saniert" worden und die Beschwerden seien verschwunden bzw. stark zurückgegangen.

17

Dem Berufungsvorbringen der Klägerin, in "anderen Bereichen" sei die Geräuschintensität teilweise gar nicht vorhanden bzw. teilweise (etwa im Wohnzimmer) viel geringer und Untersuchungen hätten in diesen Bereichen überhaupt nicht stattgefunden, steht entgegen, dass der Sachverständige N überzeugend eine metallisch klingende Geräuschbildung festgestellt hat, die z.B. durch das Zuschlagen der Haustüre oder das Stoßen unter die Decke mit einem Besen entstand (168 GA unten, 271 GA, dort zu 4.). Diese Geräuschbildung hat die Klägerin auch vorprozessual in ihrem Schreiben vom 12.04.2006 ausdrücklich zugestanden ("... unser Mitarbeiter bestätigte das metallische Geräusch. ..." 46 GA). Im Hinblick auf die vom Sachverständigen überzeugend festgestellten mehrfachen und sich jeweils als systematisch/arbeitsmethodisch darstellenden Mängel der Werkleistungen der Klägerin ist es ihr verwehrt, im Ergebnis eine noch intensivere, flächenmäßig noch weitergehende oder gar vollflächige Öffnung der Decke zu verlangen. Zu weitergehenden sachverständigen Untersuchungen bzw. Feststellungen in zweiter Instanz besteht vielmehr im Hinblick auf die auf flächenmäßig hinreichend vorgenommenen Untersuchungen und auf dieser Basis überzeugend begründeten Feststellungen des Sachverständigen N unter Berücksichtigung von §§ 529, 412 ZPO kein Anlass.

18

bb.

19

Für die Feststellungen des Sachverständigen, dass die Nase des CD-Abhängers jeweils nicht stramm auf der Sicke des CD-Profils aufliegt, gilt das Vorgesagte entsprechend. Auch insoweit steht dem Berufungseinwand der Klägerin, der Sachverständige N habe diesbezügliche Untersuchungen lediglich stichprobenartig an 1-2 Stellen und weniger als 1-2 % der Gesamtfläche vorgenommen, entgegen, dass die von der Klägerin hergestellte abgehängte Decke insgesamt - sei es an einzelnen Stellen mehr oder weniger - eine unzumutbare Geräuschbelästigung entfaltet. Diese unzumutbare Geräuschbelästigung beruht auf mehrfachen zwar jeweils eigenständigen, aber akustisch durch klanglich unterschiedliche Geräusche (168/170 GA) zusammenwirkenden Mängeln, bei denen der Anscheinsbeweis für einen systematischen/arbeitsmethodischen Mangel spricht, den die Klägerin auch durch in Teilbereichen fachwidrig vorgenommene Ausschäumungsversuche nicht - bzw. jedenfalls nicht dauerhaft (vgl. 306 GA) - kaschieren konnte (vgl. 169 GA).

20

Hinzu kommt, dass der Sachverständige N darauf hingewiesen hat, dass die Abhänger seitliche Löcher (vgl. 174 GA, dort Foto 6/7) haben, durch welche sie mit den Tragprofilen verschraubt werden können (vgl. 178 GA, Protektor Datenblatt  Seite 17/182 GA, dort zu Ziff. 8). Durch eine solche seitliche Verschraubung wären nach den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen N mit hoher Wahrscheinlichkeit die durch das oben beschriebene "Spiel" zwischen der Nase des CD-Abhängers und der Sicke des CD-Profils entstehenden Klappergeräusche vermieden worden (178/302 GA). Diese seitliche Verschraubung musste die Klägerin unter Berücksichtigung aller spezifischen Anforderungen an ihr Gewerk im Einzelfall zur Geräuschvermeidung in Betracht ziehen, auch wenn sie vom Hersteller lediglich optional, insbesondere bei Brandschutzkonstruktionen, als notwendig dargestellt wird (182 GA, dort zu Nr. 8).

21

cc.

22

Der Sachverständige hat sich - entgegen der Berufungseinwände - in vom Senat gemäß §§ 529, 412 ZPO nicht zu beanstandender Weise darauf gestützt, dass zum einen der Abstand der Sparren, an denen die Abhänger befestigt sind, mit 125-137 cm den von den Verlegungsvorschriften des Herstellers der Tragprofile maximal zugelassenen Abstand (bei den hier verwendeten Gipskartonplatten von 12,5 mm Dicke) von 100 cm um rund 30 % überschreitet. Zum anderen überschreitet der Abstand der (von einem Sparren abgehenden) Aufhänger untereinander mit 103-115 cm den von den Verlegungsvorschriften des Herstellers der Tragprofile maximal zugelassenen Abstand (bei den hier verwendeten Gipskartonplatten von 12,5 mm Dicke) von 90 cm um rund 20 %. Infolgedessen wird der einzelne Abhänger bereits bei zulässiger Bewegung der Sparren überlastet und gestaucht bzw. geknickt bzw. aus dem Sitz gehebelt, wodurch der vom Sachverständige vorgefundene Spalt zwischen Anhängernase und Tragprofilsicke (s.o.) entsteht, der bei jeder kleinsten Bewegung von Decke und Sparren zum Klappern von Abhänger bzw. Tragprofil führt (177 GA, 271 GA, dort zu 7., 303 GA).

23

Auch insoweit steht dem Berufungseinwand der Klägerin, der Sachverständige N habe diesbezügliche Untersuchungen lediglich stichprobenartig an nur an einer "nicht repräsentativen" Stelle vorgenommen, die vorstehenden Feststellungen entgegen, wonach es sich auch insoweit offensichtlich um einen systematischen/arbeitsmethodischen Mangel der Werkleistungen der Klägerin handelt.

24

Die Beklagte stützt sich insoweit auch ohne Erfolg darauf, das vom Sachverständigen N gefertigte Lichtbild Nr. 11 belege eindeutig, dass der Abstand zwischen den Sparren etwa 50 cm betrage, so dass die zulässigen Abstände nicht überschritten seien. Diesem Einwand der Beklagten stehen zum einen die aus den Lichtbildern Nr. 2 und 3 ersichtlichen Abstände der Sparren bzw. Abhänger und die diesbezüglichen eindeutigen Maßangaben des Sachverständigen entgegen. Zum anderen übersieht die Klägerin, dass der Sachverständige überzeugend nicht nur die Abstände der Sparren, sondern auch die Abstände der Abhänger untereinander als eindeutig mangelhaft festgestellt hat, da die Klägerin bei ihren Werkleistungen auch insoweit die Verarbeitungsrichtlinien des Herstellers der Abhängematerialien nicht eingehalten, sondern vorgegebene Maximalabstände um rund 20 % überschritten hat.

25

Zudem hat die Klägerin die Problematik der zulässigen Abstände zumindest ansatzweise, wenngleich nur unzureichend erkannt, das sie unter Pos. 5 ihrer Rechnung vom 12.04.2006 (11 GA) "410 lfdm. Konstruktionsriegel unter die Sparrenlage" abgerechnet hat und in erster Instanz - wenngleich z.T. widersprüchlich (vgl. 226 GA) - die Herstellung und Befestigung eines "Konstruktionsrosts im Deckenbereich mit daran abgehängter Befestigung der Deckenbestandteile" (68 GA) vorgetragen hat (Hervorhebung durch den Senat).

26

dd.

27

Der Berufungseinwand der Beklagten, die Feststellung des Sachverständigen N, die verwendeten CD-Abhänger seien nicht geeignet und mangelhaft, entbehre einer technischen und handwerklichen Grundlage, hat ebenfalls keinen Erfolg. Der Sachverständige N hat überzeugend dargestellt, dass die von der Klägerin vorgenommene Abhängung mit CD-Abhängern an Abhängedrähten schon deswegen unzulässig ist, weil sie nach den Verarbeitungsrichtlinien des Herstellers nur bis zu einer Abhängehöhe bis ca. 50 cm zugelassen ist (178 GA, 181 GA, dort zu Nr. 1). Diese Abhängehöhe wird hier mit mindestens 2 Metern (vgl. 170 GA) weit überschritten. Das Berufungsvorbringen der Klägerin, der Hersteller lasse den Einsatz der Abhänger für Dachkonstruktionen der hier in Rede stehenden Art zu, wird durch die vom Sachverständigen N nicht nur zitierten, sondern in sein Gutachten eingescannten Verarbeitungsrichtlinien des Herstellers zweifelsfrei widerlegt. 

28

Dem weiteren Berufungseinwand der Klägerin, der Sachverständige N widerspreche sich selbst, da sich bei völliger Ungeeignetheit der Abhänger jeder Prüfaufwand entbehrlich gewesen sei, steht entgegen, dass der Sachverständige im Rahmen der ihm gestellten, detailliert und differenzierend formulierten Beweisfragen zu 1.-4. eine eingehende Untersuchung der Deckenkonstruktion vornehmen musste und sich dabei - wie geschehen - zu allen Mängeln und Mängelursachen ohne Rücksicht darauf äußern musste, ob bereits eine Mangelursache oder erst deren Zusammenwirken die vollständige Neuherstellung der Deckenkonstruktion erforderlich macht.

29

Die Berufung der Beklagten stützt sich auch ohne Erfolg darauf, der Sachverständige N habe nicht einmal behauptet, Noniusabhänger hätten das Problem gelöst, sondern er habe lediglich davon gesprochen, sie hätten die Problematik reduziert. Der Sachverständige hat sich vielmehr festgelegt, dass eine fachgerechte Neuherstellung der abgehängten Decken ohne die derzeit gegebenen Geräuschbildung ohne weiteres möglich ist. Er hat lediglich offengelassen und dies einer Klärung in Zusammenarbeit mit dem Konstruktionsanbieter Protektor vorbehalten, welche konkrete Ausführungsart dabei zu wählen ist, insbesondere die Herstellung einer Konterlattung und Verwendung von Noniusabhängern und eventuell UA-Profilen (Skizze 179 GA Mitte links) oder - vorbehaltlich der Raumgrößen bzw. verfügbaren Spannlängen - mittels einer Konstruktion aus Weitspannträgern und UA-Profilen (Skizze 179 GA Mitte rechts, 185 GA), die von Bewegungen der Dachsparren völlig unabhängig ist (vgl. 179 GA/183/304 GA).  

30

Der weitere Berufungseinwand der Beklagten, die Notwendigkeit der Bewegungsableitung habe der Sachverständige N weiterhin gesehen, so dass die Schlussfolgerung des Landgerichts, mit der Verwendung anderer Abhänger wäre keine Mangel eingetreten, falsch sei, verkennt die vorstehenden Differenzierungen in den Feststellungen des Sachverständigen N. Bei der vom Sachverständigen N in Erwägung gezogenen ersten Sanierungsvariante (einer Konterlattung unter Verwendung von Noniusabhängern und  - eventuell - UA-Profilen) wird der Bewegung der Konstruktion, an der die abgehängte Decke befestigt wird, hinreichend Rechnung getragen. Bei der vom Sachverständigen N in Erwägung gezogenen und von ihm favorisierten zweiten Sanierungsvariante (mittels einer Konstruktion aus Weitspannträgern und UA-Profilen, indes vorbehaltlich der Raumgrößen bzw. verfügbaren Spannlängen) ist die Bewegung der Dachsparren unbeachtlich, da die Decke an horizontal laufenden seitlich befestigten Weitspannträgern erfolgt (183/185 GA)

31

ee.

32

Auch der weitere Berufungseinwand der Klägerin, die festgestellten - unterschiedlich starken - Geräusche könnten auch andere Ursachen haben, da alle Feststellungen des Sachverständigen unter der Prämisse ständen, dass die Bewegungen der Sparren im zulässigen Umfang von L/300 (vgl. dazu 272 GA) lägen, hat aus mehrfachen Gründen keinen Erfolg. 

33

Zum einen hat der Sachverständige N in den beiden Ortsterminen vom 03.11.2008 und 31.03.2009 - auch ohne Bewegung der Sparren bzw. Dachhaut - eine metallisch klingende Geräuschbildung festgestellt, die z.B. durch das Zuschlagen der Haustüre oder das Stoßen unter die Decken mit einem Besen entstand (168 GA unten/271 GA, dort zu 4.). Bereits damit ist hinreichend zweifelsfrei i.S.v. § 286 ZPO bewiesen, dass die Geräuschbildung auf den Mängeln der Werkleistung der Klägerin beruht.

34

Zum anderen hat der Sachverständige N - wie oben bereits im Einzelnen ausgeführt - nicht nur eine Mehrzahl von konstruktiven Mängeln der von der Klägerin konzipierten und montierten abgehängten Decken festgestellt, sondern überzeugend festgestellt, dass diese eindeutigen Ursachen für die von der Beklagten gerügten metallischen Geräusche sind. 

35

Dem Berufungseinwand der Beklagten, die von der Beklagten reklamierten Geräusche seien schon vor Anbringung der abgehängten Decke vorhanden gewesen, steht entgegen, dass es sich nach den eindeutigen Feststellungen des Sachverständigen N um "metallische Geräusche" und nicht um Knack- oder Knistergeräusche der Holzsparren bzw. der sonstigen Dachkonstruktion handelt.

36

Soweit die Berufung der Klägerin unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen (Schriftsatz vom 10.08.2009, Seite 9/227 GA) weiterhin einwendet, die Bewegung der Sparren im Haus der Beklagten liege wegen der vorhandenen problematischen Dachkonstruktion oberhalb der vom Sachverständigen angenommenen Prämisse von L/300, stehen dem zum einen die vorstehenden Feststellungen entgegen, wonach die Werkleistungen der Klägerin auch unabhängig vom Umfang der Sparrenbewegung mangelhaft sind.

37

Zum anderen war es - selbst wenn der Senat eine Bewegung der Sparren des Hauses der Beklagten von mehr als L/300 unterstellen wollte - Gegenstand der Prüfungs- und Bedenkenhinweispflicht der Klägerin als Fachunternehmen für "Innenausbau, Laden- und Möbelbau, Trockenbau, Stahlbau, Aluminiumfenster, Sanierungen" (vgl. Briefkopf 11 GA), die von ihr vor Angebotsabgabe vorgefundene Dachkonstruktion des Hauses der Beklagten daraufhin zu überprüfen, ob diese überhaupt bzw. ggf. mit welchem System zur Anbringung einer abgehängten Decke (bzw. ggf. als Konstruktion an Weitspannträgern, s.o.) geeignet war (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2037 ff. mwN; Kniffka/Koeble, a.a.O., 6 Teil, Rn  24). Hierauf hat auch der Sachverständige N wiederholt zutreffend hingewiesen (270 GA, dort zu 3., 304 GA). 

38

Insoweit kann sich die Klägerin auch nicht mit Erfolg darauf stützen, sie habe eine fertige Dachkonstruktion vorgefunden, ohne dass irgendwelche Pläne oder statischen Unterlagen dazu existent gewesen bzw. ihr vorgelegt worden seien. Zum einen hat die Klägerin in erster Instanz zugestanden, zumindest die Schnittzeichnungen vom 26.08.2005 (74/75 GA) vor Angebotsabgabe erhalten zu haben. Zum anderen oblag es ihr für den Fall, dass sie weitere Pläne oder Unterlagen benötigte, um die vorhandene Dachkonstruktion (im Sinne eines Vorgewerks) auf Tauglichkeit für die bei ihr von der Beklagten angefragte Werkleistung prüfen zu können, diese vor Angebotsabgabe bei der Beklagten anzufordern.

39

Der Klägerin ist insoweit im Hinblick auf ihre Prüfungs- und Bedenkenhinweispflicht und ihre Pflicht zur erfolgreichen Herstellung eines nach den Vertragsumständen zweckentsprechendes und funktionstaugliches Gesamtwerks (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 23) der Einwand verwehrt, den Auftrag zur Anbringung einer abgehängten Decke habe sie insoweit ordnungsgemäß ausgeführt. Die Werkleistung der Klägerin musste vielmehr den vorgefundenen technischen und räumlichen Bedingungen Rechnung tragen; eine isolierte technische Beurteilung der abgehängten Decke ohne Berücksichtigung der Einbausituation widerspricht der Erfolgshaftung des Werkunternehmers und dem funktionalen Herstellungs- bzw. Mangelbegriff des Werkvertragsrecht.

40

ff.

41

Nach alledem bestand und besteht - entgegen der Berufungsangriffe der Klägerin - zu weiteren sachverständigen Untersuchungen nach anderen in Betracht kommenden Ursachen der metallischen Geräusche kein Anlass. Es bedurfte und bedarf auch keiner Differenzierung nach verschiedenen Räumen oder phonetischen Messungen, da alle Räume - unterschiedlich stark und klanglich unterschiedlich - betroffen sind. Darauf, dass durch die fachwidrige Kaschierung von schweren konstruktiven Mängeln durch Abschäumung in einigen Räumen sich die metallischen Geräusche vermindert haben mögen, kann sich die Klägerin - wie oben bereits ausgeführt - nicht mit Erfolg berufen.

42

2.

43

Das Landgericht hat der Widerklage der Beklagten auf Zahlung eines Vorschusses i.S.v. § 637 Abs. 3 BGB in Höhe von 26.598,43 EUR sowie auf Feststellung der weitergehenden Ersatzpflicht der Klägerin zutreffend entsprochen.

44

a.

45

Die Voraussetzungen für die Geltendmachung eines Vorschussanspruchs i.S.v. § 637 Abs. 3 BGB liegen vor.

46

aa.

47

Die Beklagte hat der Klägerin mehrfach (vgl. 10.04.2006, 44 ff. GA, 07.05.2006, 47 ff. GA, 07.09.2006, 49 ff. GA) - zuletzt mit anwaltlichem Schreiben vom 20.12.2007 (54 GA) - gemäß § 637 Abs. 1 BGB zur Nacherfüllung angemessene Fristen gesetzt, die erfolglos abgelaufen sind.

48

bb.

49

Zudem hat die Klägerin die Nacherfüllung durch anwaltliches Schreiben vom 04.09.2007 (13 ff. GA) ernsthaft und endgültig verweigert, indem sie unter Mahnung des vollständigen Rechnungsbetrages jedwede Mangelhaftigkeit ihrer Werkleistungen bestritten hat ("... die Art und Weise der gewählten konstruktiven Lösung den einschlägigen DIN-Normen entspricht, mithin ein Mangel nicht vorliegt. ...", Hervorhebung durch den Senat). Auch wenn an eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung grundsätzlich strenge  Anforderungen zu stellen sind und eine Weigerung des Auftragnehmers als "letztes Wort" aufzufassen sein muss (vgl. Palandt-Grüneberg, BGB, 70. Auflage 2011, § 323, Rn 18 mwN; § 281, Rn 14 mwN; Palandt-Sprau, a.a.O., § 637, Rn 3/4 mwN; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Auflage 2011, Rn 2181 ff. mwN; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts. 3. Auflage 2008, 6. Teil, Rn 127 mwN), erfüllt ein solch kategorisches Bestreiten des Schuldner jedweder Mängel nach anwaltlicher Beratung - jedenfalls auch unter Berücksichtigung des späteren prozessualen Verhaltens der Klägerin im vorliegenden Verfahren, weiterhin jedweden Mangel zu bestreiten  (vgl. 8/71 ff. GA) - diese strengen Anforderungen (vgl. BGH, Urteil vom 05.12.2002, VII ZR 360/01, BauR 2003, 386; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2182 mwN in Fn 29/30), so dass es (weiterer) Fristsetzungen seitens der Beklagten jedenfalls nicht mehr bedurfte.

50

Die Berufung der Klägerin stützt sich insoweit ohne Erfolg darauf, sie habe eine Nacherfüllung deswegen nicht ernsthaft und endgültig verweigert, weil sie sich der aufgetretenen Symptomatik angenommen und im Kinderzimmer und Bad Abdichtungen mit PU-Schaum vorgenommen habe. Die Klägerin verkennt, dass eine fachgerechte Mängelbeseitigung die vom Sachverständigen N überzeugend festgestellten Maßnahmen erfordert und die Beklagte sich nicht auf ein notdürftiges, nicht fachgerechtes und jedenfalls nicht dauerhaft wirksames Kaschieren der konstruktiven Mängel der Werkleistungen durch PU-Schaum (vgl. 169/306 GA) einlassen musste. Die Klägerin trägt nicht vor und es ist auch sonst aus dem vorgerichtlichen bzw. gerichtlichen Schriftverkehr nicht ersichtlich, dass sie der Beklagten solche allein fachgerechten Mängelbeseitigungsmaßnahmen zu irgendeinem Zeitpunkt in Annahmeverzug begründender Weise angeboten hat.

51

Die Klägerin kann sich auch nicht mit Erfolg darauf stützen, die Beklagte habe durch Schreiben vom 07.09.2006 (49/384 ff. GA) eine Nacherfüllung durch Zutrittsverbot zweifelsfrei verweigert, da ein Arbeiten von außen - mit Öffnung der Dachkonstruktion - unmöglich bzw. jedenfalls unzumutbar gewesen sei. Dabei verkennt die Klägerin, dass die späteren Nacherfüllungsverlangen der Beklagten solche Einschränkungen - insbesondere das o.a. anwaltliche Schreiben vom 20.12.2007 (54 GA) - nicht mehr enthielten und sie - die Klägerin - ihnen gleichwohl nicht gefolgt ist.

52

cc.

53

Ihre Entschließung nach erfolglosem Fristablauf bzw. ernsthafter und endgültiger Erfüllungsverweigerung nunmehr von ihrem Selbstvornahmerecht Gebrauch zu machen, hat die Beklagte spätestens durch die Erhebung der Feststellungswiderklage vom 24.01.2008 (38 GA) bzw. deren Ergänzung durch einen Leistungsantrag (200 GA) unter ausdrücklicher Bezugnahme auf § 637 Abs. 3 BGB) hinreichend zum Ausdruck gebracht (vgl. Werner/Pastor, a.a.O. Rn 2183 mwN).

54

Der Berufungseinwand der Klägerin, die Beklagte habe sich noch im Schriftsatz vom 24.01.2008 (dort Seite 5) lediglich auf ein Leistungsverweigerungsrecht berufen und das Landgericht habe sich insoweit fehlerhaft auf das zeitlich frühere Schreiben der Beklagten vom 07.09.2007 (49/384 GA) gestützt, hat keinen Erfolg, da dieser Berufungseinwand nicht in der notwendigen Weise das maßgebliche weitere prozessuale Verhalten der Beklagten bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz einbezieht.

55

b.

56

Die Berufung der Klägerin wendet sich auch ohne Erfolg gegen die vom Landgericht - weitgehend auf Basis der überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen N - zutreffend ermittelte Höhe des der Beklagten gemäß § 637 BGB zustehenden Anspruchs auf einen Vorschuss für die voraussichtlich entstehenden Mängelbeseitigungskosten (Hervorhebung durch den Senat, vgl. zum Begriff "voraussichtlich" auch BGH, Urteil vom 22.02.2001, VII ZR 115/99, BGH, BauR 2001, 789; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2114 mwN in Fn 211). Ist das Werk - wie hier - nicht nachbesserungsfähig und kommt nur eine Neuherstellung in Betracht, können - im Hinblick auf die Gleichwertigkeit der beiden Ansprüche - über den Vorschussanspruch auch die voraussichtlichen Kosten der Neuherstellung beansprucht werden (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2118/2185 mwN). An die Darlegungs- und Beweislast für die Höhe der voraussichtlichen Nacherfüllungs- bzw. Neuherstellungskosten als Inhalt des Vorschussanspruchs sind nicht die gleichen strengen Anforderungen zu stellen wie beim Anspruch auf Schadensersatz bzw. auf die Kosten für eine bereits durchgeführte Ersatzvornahme. Der angemessene Kostenvorschuss ist vom Gericht vielmehr auf Basis von Kostenvoranschlägen bzw. Privat-/ Gerichtsgutachten gemäß § 287 ZPO zu schätzen (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2120 mwN). Diese prozessualen Erleichterungen sind auch deswegen gerechtfertigt, weil der Auftraggeber zu einem späteren Zeitpunkt nachweisen muss, dass und in welchem Umfang er den ihm gezahlten Vorschuss zur Mängelbeseitigung benötigt und verwendet hat (vgl. Werner/Pastor, a.a.O, Rn 2124/2132 ff. mwN).

57

1.

58

Der Berufungseinwand der Klägerin, tatsächlich enthalte die Kalkulation des Sachverständigen für die Erneuerung der Deckenkonstruktion mit Konterlattung/Weitspannträgern in Höhe von ca. 17 EUR pro qm (55 EUR ./. 38,10 EUR) bzw. rund 3.825 EUR Sowiesokosten, hat unter Berücksichtigung der vorstehenden Grundsätze keinen Erfolg. 

59

a.

60

Dabei verkennt die Beklagte, dass sie für die Abhängung der Deckenfläche  (Pos. 4: 38,10 EUR) nebst Konstruktionsriegel (Pos. 5: 6,80 EUR) insgesamt 44,90 EUR als Einheitspreis in Rechnung gestellt hat, so dass allenfalls eine Differenz von 10,10 EUR in Frage steht. 

61

b.

62

Der Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung ist zwar bei der Schätzung der voraussichtlichen Mängelbeseitigungs- bzw. Neuherstellungskosten regelmäßig zu berücksichtigen, so dass auch Sowiesokosten regelmäßig von vorneherein die voraussichtlichen Kosten mindern und den Vorschussanspruch  entsprechend beschränken (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2121 mwN in Fn 251/252, Rn 2089). Daraus folgt aber zugleich, dass über ihre konkrete Höhe im Regelfall erst dann abschließend befunden werden kann, wenn endgültig feststeht, welche Maßnahmen zur Mängelbeseitigung tatsächlich erforderlich sind bzw. durchgeführt werden (vgl. BGH, Urteil vom 19.05.1988, VII ZR 111/87, BauR 1988, 468; Werner/Pastor, a.a.O.).

63

Hier besteht indes die besondere Situation, dass der Sachverständige N - wie oben im Einzelnen ausgeführt - offengelassen und dies einer Klärung in Zusammenarbeit mit dem Konstruktionsanbieter Protektor vorbehalten hat, welche konkrete Ausführungsart im Rahmen der Mängelbeseitigung zu wählen sein wird, insbesondere mittels Herstellung einer Konterlattung und Verwendung von Noniusabhängern und eventuell UA-Profilen (Skizze 179 GA Mitte links) oder - vorbehaltlich der Raumgrößen bzw. verfügbaren Spannlängen - mittels einer Konstruktion aus Weitspannträgern und UA-Profilen (Skizze 179 GA Mitte rechts), die von Bewegungen der Dachsparren völlig unabhängig ist (vgl. 179 GA/183 GA).  

64

Auch im Hinblick darauf, dass die Beklagte - schon im Hinblick auf die komplexe Aufgabenstellung im Rahmen der Mängelbeseitigung, die eine Einbeziehung des Konstruktionsanbieters Protektor erfordert - auch einen Anspruch auf Regiekosten von ca. 10-15 % hat (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2114 mwN in Fn 213), die hier mit rund 2.595 bis 3.892 EUR die o.a. in Frage stehende Differenz von 2.272,50 (10,10 EUR x 225 qm) übersteigen, ist es nicht zu beanstanden, dass das Landgericht der Schätzung der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten im Rahmen des geltend gemachten Vorschussanspruches den vom Sachverständigen N genannten Einheitspreis von 55,00 EUR (184 GA) zugrundegelegt hat.

65

Zudem ist zu berücksichtigen, dass der von der Klägerin am 12.04.2006 im Rahmen der Pos. 4/5 abgerechnete Nettobetrag (12.116,79 EUR, 11 GA) den vom Sachverständigen für die Neuerstellung der Decken genannten Nettobetrag (12.375,00 EUR) annähernd entspricht.

66

Ob und inwieweit es sich schließlich - unter Berücksichtigung der vorgenannten Regiekosten - bei den Kosten einer gegenüber der von der Klägerin berechneten Ausführungsweise etwaig höherwertigen Ausführungsweise der abgehängten Decken im Rahmen der Mängelbeseitigung/Neuherstellung um im Rahmen des Vorteilsausgleichs von der Klägerin nicht zu tragenden Sowiesokosten handelt, ist daher dem späteren Abrechnungsverfahren vorzubehalten.

67

2.

68

Auch der Berufungseinwand der Klägerin, die Schätzung des Sachverständigen Niedt, es seien 40 Elektrikerstunden für die Demontage und Montage von Beleuchtungskörpern und sonstigen Einrichtungen notwendig, habe er nicht hinreichend begründet, hat keinen Erfolg.  Die Klägerin verkennt, dass der Sachverständige die Räumlichkeiten besichtigt hat, so dass seine Schätzung und die darauf basierende Schätzung des Landgerichts auf hinreichenden Anschlusstatsachen beruht. Auch insoweit ist die Klärung von Einzelheiten dem späteren Abrechnungsverfahren vorzubehalten.

69

3.

70

Auch der Berufungseinwand der Klägerin, der Sachverständige N sei auch ohne hinreichende Begründung davon ausgegangen, dass das Haus von ca. 200 qm Wohnfläche für 3-4 Wochen nicht bewohnbar sei, ist nicht begründet. Der Sachverständige hat im Gutachten vom 22.05.2009 (183 GA) die Frage, ob es der Familie der Beklagten zumutbar sei, während der Durchführung der Arbeiten im Haus wohnen zu bleiben, als Ermessensfrage bezeichnet, die er nicht beurteilen könne. Er hat indes hinzugefügt, dass jedenfalls die einzelnen Räume für die Dauer der Arbeiten unbewohnbar blieben. Später hat er klargestellt, dass die schrittweise Herstellung einer neuen Decke von Raum zu Raum nicht ohne Beeinträchtigung der anderen Räume/Bewohner möglich sei. Wenn die Arbeiten zügig in dem von ihm genannten Zeitraum von 3-4 Wochen durchgeführt werden sollten, sei das Haus praktisch während dieser Zeit nicht bewohnbar; es wäre ein unzumutbares Wohnen in einer Baustelle (275 GA, dort zu 3.). Im Hinblick auf diese Feststellungen des Sachverständigen N ist das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass in diesem Zeitraum das Wohnen im Haus der Familie der Beklagten nicht zumutbar ist.

71

Entgegen der Berufung der Klägerin trifft die Beklagte auch keine Schadensminderungspflicht, eine Mängelbeseitigung Raum für Raum mit einer Trennung durch Folien zu dulden; dies ist vielmehr für eine Familie mit schulpflichtigen Kindern unzumutbar. Ob die Beklagte bzw. deren Familie mangelbedingte gesundheitliche Beschwerden hat, ist nicht entscheidungserheblich.

72

Es kann daher auch dahinstehen, ob ein solches Arbeiten "Raum für Raum" im Hinblick auf die streckenweise Anbringung der Profile bzw. die plattenweise Verarbeitung der Gipsbeplankung überhaupt technisch in vernünftiger Weise möglich ist und ob - bejahendenfalls - und ggf. in welchem Umfang sich dadurch der für die Mängelbeseitigung/Neuherstellung notwendige Zeitraum verlängert.

73

4.

74

Die Berufung der Klägerin wendet auch ohne Erfolg ein, die Schätzung der Kosten für eine Ersatzwohnung mit ca. 2.500 EUR sei weit übersetzt, da eine Ferienwohnung in G - außerhalb der Hauptsaison - für 1.000-1.200 EUR zu mieten sei. Die Klägerin verkennt, dass die Beklagte - auch unter Berücksichtigung ihrer Schadensminderungspflicht - einen Anspruch auf eine etwa gleich große (d.h. rund 200 qm große) und etwa gleich ausgestattete Ersatzwohnung hat, für die Wochenpreise von rund 625 EUR nicht außerhalb des Schätzungsermessens des Landgerichts i.S.v. § 287 ZPO liegen.

75

5.

76

Die Klägerin stützt sich auch ohne Erfolg darauf, jedenfalls genüge es alle Möbel von Raum zu Raum zu verschieben bzw. abzudecken. Die Beklagte hat einen Anspruch darauf, dass es hinreichend sichergestellt ist, dass ihr gesamtes Mobiliar die durch die Mängel der Werkleistungen notwendige Neuherstellung der abgehängten Decken im gesamten Haus der Beklagten völlig unbeschadet übersteht. Im Hinblick auf Art und Umfang der zur Mängelbeseitigung notwendigen Werkleistungen zur Neuherstellung aller abgehängten Innendecken des Objekts und das damit einhergehende erhebliche Risiko der Verschmutzung bzw. Beschädigung ihrer Möbel ist es - schon unter Berücksichtigung der dabei zu erwartenden massiven Staubentwicklung - unzumutbar, die Beklagte auf ein bloß raumweises Verschieben ihrer Möbel bzw. deren bloße Folienabdeckung zu verweisen.

77

6.

78

Entgegen der Einwände der Berufung der Klägerin liegt auch die Annahme des LG der voraussichtlich entstehenden Möbeleinlagerungskosten von ca. 4.000 EUR nicht außerhalb des ihm zustehenden Schätzungsermessens i.S.v. § 287 ZPO und ist daher nicht zu beanstanden. Im Hinblick auf die zwischen den Parteien unstreitige erhebliche Wohnfläche des Objekts bedurfte es auch keiner weitergehenden Feststellungen des Landgerichts zu Anzahl und Größe der einzelnen Möbelstücke der Familie der Beklagten.

79

c.

80

Im Hinblick auf die Unklarheit, ob mit dem Vorschussanspruch alle mangelbedingten Schäden abgegolten werden könnten, ist auch der Antrag auf Feststellung der weitergehenden Ersatzpflicht der Beklagten zulässig und begründet (vgl. BGH, Urteil vom 06.12.2001, VII ZR 440/00, BauR 2002, 471; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 441/453/2120 mwN in Fn 249).

81

II.

82

Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO) noch ist eine Entscheidung des Senats zur Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO).