1

I.

2

Die Kläger machen gegen die Beklagte einen Vertragsstrafeanspruch gemäß § 8 des mit der Beklagten geschlossenen und unter dem 7.11./12.11.2008 unterzeichneten Bauvertrag – Fachrichtung: Garten  und Landschaftsbau – geltend. Der schriftliche Vertrag wurde vom Architekten der Kläger, dem als Zeugen benannten Herrn H-W R, entworfen. Die Kläger haben in erster Instanz und nochmals in zweiter Instanz dem Architekten den Streit verkündet. Die erstinstanzliche Streitverkündung nebst den von den Klägern überreichten Anlagen ist dem Architekten am 15.7.2011 zugestellt worden (Zustellungsurkunde GA 48). Die mit der Berufungsbegründung wiederholte Streitverkündung nebst den von den Klägern überreichten Anlagen ist dem Architekten am 29.9.2011 zugestellt worden (Zustellungsurkunde GA 92). Der Architekt ist dem Rechtsstreit nicht beigetreten.

3

Als Vergütung ist in dem Vertrag ein Pauschalpreis von netto (780.000 abzüglich 3.000 =) 777.000 Euro vereinbart. Unter § 5 des Vertrages heißt es: „Baubeginn ist der 10.11.2008. Die Fertigstellung der Scheune erfolgt bis zum 24.12.2008. Die Gesamt-Fertigstellung erfolgt einschl. Mängelbeseitigung bis zum 30.4.2009.“ Unter § 8 des Vertrages heißt es: „Erfolgt die Fertigstellung einschl. Mängelbeseitigung nicht fristgerecht, wird eine Vertragsstrafe je Werktag von 0,2 % der Netto-Auftragssumme fällig.“

4

Die Kläger errechnen zum 30.9.2010 eine Vertragsstrafe von 609.960 Euro, machen jedoch mit der Klage nur einen Teilbetrag von 100.000 Euro geltend.

5

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen mit der Begründung, bei der Vertragsstrafeklausel handele es sich um eine allgemeine Geschäftsbedingung gemäß §§ 305 Abs. 1, 310 BGB, die die Beklagte unangemessen benachteilige und daher gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam sei.

6

Die Kläger haben Berufung eingelegt und diese unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen wie folgt begründet:

7

Das Landgericht habe rechtsfehlerhaft ihre erstinstanzlichen Beweisanträge auf Vernehmung des Architekten H-W R zurückgewiesen. Es hätte Beweis erheben müssen über ihre folgenden erstinstanzlichen Behauptungen: Die vereinbarte Vertragsstrafe sei individuell zwischen ihrem Architekten R und einem Vertreter der Beklagten ausgehandelt worden. Hintergrund der Vertragsstrafevereinbarung sei gewesen, dass sie bis spätestens Anfang Mai 2009 in das Hausgrundstück mit ihren minderjährigen Kindern hätten einziehen wollen und das Gelände bis zu diesem Zeitpunkt insoweit für ihre und ihrer Kinder Bedürfnisse habe hergerichtet werden sollen. Es werde bestritten, dass es sich um einen vom Architekten üblicherweise verwendetes Vertragsmuster handele, welches für eine mindestens dreimalige Verwendung vorgesehen gewesen sei. Unabhängig davon hätten der Landschaftsarchitekt sowie der Geschäftsführer der Beklagten über die Bedeutung der Fertigstellung in Einzelnen gesprochen und sich dann über die im Vertrag aufgenommenen Zeitpunkte geeinigt. Aufgrund des zeitlich geplanten Umzuges sei dann auch die Höhe der Vertragsstrafe ausgehandelt worden.

8

Auf einen Hinweis des Senats gemäß § 522 Abs. 2 ZPO trägen die Kläger vor: Die Ausführungen des Senats verstießen in entscheidungserheblicher Weise gegen ihren Anspruch auf rechtliches Gehör und wichen von der Rechtsprechung des BGH ab. Der streitgegenständliche Vertrag enthalte keine „Vielzahl von formelhaften Wendungen“. Der angebotene Zeuge könne eine Aussage dazu treffen, ob er den streitgegenständlichen Vertrag einmalig zur Verwendung gegenüber der Beklagten formuliert hat oder sich eines Vertrages bedient hat, der mehrmals verwendet wurde oder werden soll, ferner dazu, ob und inwieweit über den Inhalt und die Höhe der Vertragsstrafe gesprochen worden ist. Dieses Beweisangebot stelle keinen Ausforschungsbeweis dar. Sie, die Kläger, müssten davon ausgehen, dass der Architekt als sachkundige Person auch für die Vertragsgestaltung über die Bedeutung und Begrenzung der Vertragsstrafe Kenntnis hat und sich dementsprechend verhalten hat bzw. umgesetzt hat.

9

II.

10

Die Entscheidung ergeht gemäß § 522 Abs. 2 ZPO in der Fassung vom 21.10.2011, gültig ab 27.10.2011.

11

Die Berufung der Kläger hat nach einstimmiger Überzeugung des Senats offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung des Senats zur Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten.

12

Zur Begründung wird auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 7.10.2011 verwiesen. Die hiergegen gerichteten Einwände der Kläger rechtfertigen keine andere Beurteilung. Hinzuzufügen ist, dass die fehlende Erfolgsaussicht offensichtlich ist und die Ausführungen des Senats mit der Rechtsprechung des BGH in Einklang stehen. Es kann offenbleiben, ob das Landgericht seine Hinweispflichten gemäß § 139 ZPO ausreichend erfüllt hat. Etwaige Lücken sind durch den Hinweis des Senats vom 7.10.2011 geschlossen worden. Die Kläger haben hierauf ihr Vorbringen zu den entscheidungserheblichen Tatsachen nicht ergänzt, sondern unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vortrags lediglich fehlerhafte Rechtsanwendung und Nichtbeachtung der Rechtssprechung des BGH gerügt. Vor diesem Hintergrund ist eine mündliche Verhandlung nicht geboten.

13

Der Senat hält an seiner Auffassung, dass der streitgegenständliche Bauvertrag eine Vielzahl von formelhaften Wendungen zur Regelung der typischen konfliktgefährdeten Sachverhalte enthält und daher den Anschein von zur Mehrfachverwendung entworfenen Bedingungen erweckt, fest. Daran ändert nichts, dass das konkrete Bauvorhaben im Text des Vertrages erwähnt ist.

14

Der Senat hält ebenfalls an seiner Auffassung fest, dass die Kläger weder den Anscheinsbeweis der Mehrfachverwendung widerlegt noch schlüssig dargelegt haben, dass die Vertragsstrafeklausel im Einzelnen ausgehandelt wurde. Die Anforderungen an die Darlegungslast einer Partei gemäß § 138 BGB richten sich nach seinem Kenntnisstand. Verfügt eine Partei über kein zuverlässiges Wissen und kann sie das Wissen auch nicht erlangen, kann sie genötigt sein, eine von ihr nur vermuteteTatsache zu behaupten und unter Beweis zu stellen (BGH Urt.v. 13.7.1988, IV ZR 67/87, NJW-RR 1988, 1529; BGH Urt.v. 9.11.2010, VIII ZR 209/08). In einem solchen Fall ist der Beweisantrag nicht auf eine unzulässige Ausforschung gerichtet (BGH a.a.O.).  Die vorstehende Rechtsprechung des BGH erfasst aber nicht Tatsachen, über die eine Partei zwar kein zuverlässiges Wissen besitzt, dieses Wissen aber bei Beachtung ihrer Prozessförderungspflicht erlangen kann. Wegen solcher Tatsachen ist es der Partei verwehrt, vom Gericht eine tatsächliche Aufklärung zu verlangen. Die Partei muss vielmehr, soweit es ihr möglich ist, die tatsächliche Aufklärung der von ihr vermuteten Tatsachen selbst vornehmen, bevor sie sie in den Prozess einführt und unter Beweis stellt. Versäumt sie das, verstößt sie gegen ihre Wahrheitspflicht gemäß § 138 ZPO. Ein solche Fallgestaltung liegt hier vor.

15

Der Architekt R, den die Kläger als Zeugen benennen, hat in ihrem Auftrag den streitgegenständlichen Vertrag verfasst und mit dem Geschäftsführer der Beklagten die Vertragsverhandlungen geführt. Die Kläger haben daher einen vertraglichen Anspruch gegen den Zeugen auf Auskunft darüber, ob der streitgegenständliche Vertrag nicht auf einem Vertragsmuster beruht, dass für eine mindest dreimalige Verwendung vorgesehen war, ggf. wie der Zeuge andere von ihm entworfene Bauverträge mit Fachrichtung Garten und Landschaftsbau formuliert hat bzw. formuliert. Die Kläger haben ferner einen vertraglichen Anspruch gegen den Zeugen auf Auskunft darüber, ob die streitgegenständliche Vertragsstrafeklausel Gegenstand seiner Vertragsverhandlungen mit dem Geschäftsführer der Beklagten war, ggf. was im Einzelnen zwischen dem Zeugen und dem Geschäftsführer der Beklagten hierzu besprochen wurde. Die Kläger haben nicht mitgeteilt, dass sie versucht haben, den Sachverhalt auf diese Weise näher aufzuklären, und der Architekt sich geweigert hat, die gewünschten Auskünfte zu erteilen. Statt dessen nehmen sie die Beklagte auf Grund bloßer Vermutungen in Anspruch und haben vorsorglich dem Architekten den Streit verkündet. Vor diesem Hintergrund ist ihr Antrag auf Vernehmung des Architekten als Zeugen auf eine unzulässige Ausforschung gerichtet.

16

III.

17

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

18

Streitwert für die 2. Instanz: 100.000 Euro

19

Im Hinblick auf die Regelung des § 522 Abs. 3 ZPO in der Fassung vom 21.10.2011, gültig ab 27.10.2011, zum Rechtsmittel gegen den Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO ist klarzustellen, dass kein Anlass besteht, die Revision zuzulassen.

20

I-23 U 116/11 2 O 354/10 Landgericht  Kleve

OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF

21

BESCHLUSS

22

In dem Rechtsstreit

23

pp.

24

hat der 23. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf durch die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht D-K, den Richter am Oberlandesgericht Dr. M und die Richterin am Oberlandesgericht E am 7.10.2011

25

b e s c h l o s s e n :

26

Der Senat beabsichtigt, die Berufung  der Kläger gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. 

27

G r ü n d e

28

I.

29

Die Berufung hat keine Aussicht auf Erfolg, § 522 Abs. 2 Satz 1Nr. 1 ZPO. Die Entscheidung des Landgerichts beruht nicht auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) und die nach § 529 ZPO zu  Grunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen keine andere Entscheidung, § 513 ZPO.

30

Das Landgericht hat mit zutreffender Begründung einen Vertragsstrafeanspruch der Kläger verneint. Die mit der Berufung erhobenen Einwände rechtfertigen keine andere Beurteilung.

31

Die Vertragsstrafeklausel gemäß § 8 des Bauvertrages vom 7./12.11.2008 ist unwirksam, da sie in Allgemeinen Geschäftsbedingungen erfolgt ist und die Beklagte unangemessen benachteiligt, § 307 BGB.

32

1.Sie ist, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, eine vom Architekturbüro R + P zur Mehrfachverwendung vorformulierte Vertragsbedingung, die die Kläger zum Vertragsschluss verwandt haben.

33

Vorformuliert sind Vertragsbedingungen schon dann, wenn sie für eine mehrfache – mindestens dreimalige - Verwendung schriftlich aufgezeichnet oder in sonstiger Weise fixiert sind. Das Gesetz stellt nicht darauf ab, wer die Vertragsbedingungen vorformuliert hat. Die §§ 305 ff BGB können deshalb auch dann anwendbar sein, wenn eine Vertragspartei die von Dritten vorformulierten Vertragsbedingungen stellt. Das gilt auch dann, wenn auf Vertragsbedingungen anderer Personen, wie Architekten u.a. zurückgegriffen wird, die zur Vielfachverwendung entworfen worden sind und die Vertragspartei, die die Klauseln stellt, sie nur in einem einzigen Vertrag verwenden will. (BGH Urt.v. 11.12.2003, VII ZR 31/03, MDR 2004, 385; BGH Urt.v. 17.2.2010, VIII ZR 67/09, NJW 2010, 1131). Aus dem Inhalt und der Gestaltung der in einem Bauvertrag verwendeten Bedingungen kann sich ein von dem Verwender zu widerlegender Anschein dafür ergeben, dass sie zur Mehrfachverwendung vorformuliert worden sind (BGH Urt.v. 27.11.2003, VII ZR 53/03, NJW 2004, 502).

34

Hier spricht der Beweis des ersten Anscheins dafür, dass die streitgegenständliche Vertragsklausel für eine Mehrfachverwendung vorformuliert worden ist. Aus der Kennzeichnung am Ende jeder Seite des streitgegenständlichen Bauvertrages ergibt sich, dass der Vertrag durch das Architekturbüro R + P entworfen wurde, und zwar nach einem in der Bauwirtschaft häufig verwandten Schema, wonach zunächst der Vertragsgegenstand, dann die Vertragsgrundlagen, die Vergütung, Zahlungen, Vertragstermine, Vertragsstrafe, Abnahme/Gewährleistung, Versicherungen, und Sonstige Vereinbarungen geregelt sind. Der Bauvertrag enthält zudem eine Vielzahl von formelhaften Wendungen zur Regelung der typischen konfliktgefährdeten Sachverhalte. Der Anschein von zur Mehrfachverwendung entworfenen Bedingungen gilt auch für § 8 des Bauvertrages, in der die Vertragsstrafe formelhaft und nicht auf das konkrete Bauvorhaben zugeschnitten geregelt ist.

35

Ergibt – wie es hier der Fall ist – die Vertragsgestaltung einen Anschein der Mehrfachverwendung, bleibt dem Verwender die Möglichkeit, diesen Anschein zu widerlegen. Kann der Verwender den Anschein nicht widerlegen, bleibt ihm der Nachweis, dass die Klauseln im Einzelnen ausgehandelt sind. Ist das nicht der Fall, ist es interessengerecht, die Regelungen der §§ 305 f BGB anzuwenden (BGH Urt.v. 27.11.2003, VII ZR 53/03, NJW 2004, 502 zum AGBG).

36

Die Kläger haben weder den Anschein der Mehrfachverwendung widerlegt noch schlüssig dargelegt, dass die Vertragsstrafeklausel im Einzelnen ausgehandelt wurde.

37

Zur Widerlegung der Mehrfachfachverwendung genügt nicht die bloße Behauptung der Kläger, es handele sich bei dem streitgegenständlichen Vertrag nicht um ein Vertragsmuster, welches für eine dreimalige Verwendung vorgesehen war. Dieser Vortrag ist nicht nachprüfbar, da nicht mitgeteilt wird, wie der Architekt R andere von ihm entworfene Bauverträge mit Fachrichtung Garten und Landschaftsbau formuliert hat. Der Antrag der Kläger auf Vernehmung des Architekten ist auf unzulässige Ausforschung gerichtet.

38

Die Kläger haben auch nicht schlüssig dargelegt, dass die Vertragsstrafeklausel im Einzelnen ausgehandelt wurde. Nach der Rechtsprechung des BGH (Urt.v. 23.1.2003, VII ZR 210/01, NJW 2003, 1805) erfordert Aushandeln mehr als Verhandeln. Von einem Aushandeln in diesem Sinne kann nur dann gesprochen werden, wenn der Verwender zunächst den in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen „gesetzesfremden Kerngehalt“, also die den wesentlichen Inhalt der gesetzlichen Regelung ändernden oder ergänzenden Bestimmungen, inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt mit zumindest der realen Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen. Er muss sich also deutlich und ernsthaft zur gewünschten Änderung einzelner Klauseln bereit erklären. Dementsprechend liegt eine ausgehandelte Bedingung nicht vor, wenn der Verwender lediglich auf den Inhalt der Regelung hinweist oder diese erläutert (Kniffka-Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Auflage, 3. Teil, Rdn. 21, mit Hinweisen auf die Rspr. des BGH). Der Vortrag der Kläger, sie hätten die Vertragsstrafe individuell ausgehandelt, nachdem der Landschaftsarchitekt und der Geschäftsführer der Beklagten über die Bedeutung der Fertigstellung des Bauvorhabens und des Umzugs der Kläger im Einzelnen gesprochen hätten, genügt diesen Anforderungen an ein Aushandeln der Vertragsstrafeklausel nicht einmal ansatzweise.

39

2.Allgemeine Geschäftsbedingungen unterfallen der Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 1 und Abs. 2 BGB auch dann, wenn sie – wie hier - gegenüber einem Unternehmen  verwendet werden. Das ergibt sich aus der Regelung des § 310 BGB, die bei Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen gegenüber Unternehmern lediglich die §§ 305 Abs. 2 und 3 BGB sowie die §§ 308 und 309 BGB für unanwendbar erklärt. Die Vertragsstraferegelung unter § 8 des Bauvertrages vom 7./12.11.2008 benachteiligt die Beklagte entgegen den Geboten von Treu und Glauben in unangemessener Weise: Sie sieht abweichend von der gesetzlichen Regelung des§ 339 BGB eine verschuldensunabhängige Verwirkung der Vertragsstrafe vor und enthält keine Regelung über eine Höchstgrenze, die nach der Rechtsprechung des BGH (Urt.v. 23.1.2003, VII ZR 210/01, NJW 2003, 1805) nur 5 % der Auftragssumme beträgt.

40

II.Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO) noch ist eine Entscheidung des Senats zur Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO).