Gründe:

A.

Die Klägerin bearbeitet Industriegüter, insbesondere Stahl. Die Beklagte errichtet Stahlkonstruktionen.

Die Beklagte wurde 2008 von der Firma H. mit der Fertigung von Stahlkonstruktionen für ein Bauvorhaben S. beauftragt.

Durch Schreiben vom 26.09.2008 (BI. 8 GA) beauftragte die Beklagte ihrerseits die Klägerin mit dem Strahlen, Lackieren des Stahls und dem Auftragen einer Beschichtung zu einem Festpreis von 80.800,00 € zuzüglich Mehrwertsteuer.

Die Stahlkonstruktionen wurden von der Beklagten bei der Klägerin zur Bearbeitung angeliefert und auch wieder abgeholt.

Für ihre Arbeiten erteilte die Klägerin der Beklagten folgende Rechnungen:

Rechnung Nr. 1346 vom 30.10.2008 (BI. 60 GA) über 24.038,00 €, die bis auf einen Rest von 595,00 € bezahlt wurde; Rechnung Nr. 1357 vom 17.11.2008 (BI. 9 GA) über 18.538,77 €, Rechnung Nr. 1358 vom 17.11.2008 (BI. 10 GA) über 6.057,00 €, Rechnung Nr. 1363 vom 28.11.2008 (BI. 11 GA) über 24.038,00 €,

Schlussrechnung Nr. 1391 vom 15.01.2009 (BI. 12 GA) über 96.208,01 €,

in der die Rechnungen Nr. 1357, 1358 und 1363 berücksichtigt wurden sowie eine

Rechnung Nr. 1402 vom 20.02.2009 (BI. 19 GA) über 128,28 €.

Die Beklagte hat die Stahlkonstruktionen an die Firma H. geliefert und die Firma H. hat die Beklagte bezahlt.

Mit der Klage verlangt die Klägerin 90.728,78 € nebst Zinsen sowie 128,28 € nebst Zinsen aus den genannten Rechnungen.

Die Klägerin hat behauptet, zwischen den Parteien sei die Erteilung von Teilrechnungen durch die Klägerin vereinbart worden.

Sie sei auch mit den in der Rechnung Nr. 1357 vom 17.11.2008 (BI. 9 GA) abgerechneten Leistungen der Beladung und Bestellung eines Lkw, der Aussortierung von Bühnenteilen und des Verputzens von Stahlteilen von der Beklagten beauftragt worden. Sie ist der Ansicht gewesen, nach dem Vertrag die Kosten für ein Be- und Entladen sowie die Zahlung der für den Transport benötigten LKW nicht geschuldet zu haben, so dass ihr auch aus diesem Grunde eine Zahlungsanspruch für die entsprechenden Positionen der Rechnung Nr. 1357 zustehe.

Weiter hat die Klägerin behauptet, sie habe die Arbeiten mängelfrei ausgeführt. Zwar sei bei einer Inspektion in ihren Räumen das Ergebnis der Sandstrahlarbeiten und des Farbauftrags gerügt worden, sie habe aber die Arbeiten nachgebessert, wonach Mitarbeiter der Firma H. diese abgenommen hätten.

Bei der Verladung der Stahlkonstruktionen zum Transport habe sie die Ladung mit gepolsterten Holz- und Schaumstoffunterlagen ausreichend gesichert.

Ihre Mitarbeiter hätten aus Kulanzgründen im Betrieb der Beklagten dort beim Abladen entstandene Beschädigungen an den Stahlkonstruktionen ausgebessert.

Sie ist der Ansicht gewesen, da die Beklagte die Mängel nicht unter Vorlage einer detaillierten Mängellist gerügt habe und keine Frist mit Ablehnungsandrohung gesetzt habe, seien Ersatzansprüche auch aus rechtlichen Gründen nicht gegeben.

Die Klägerin hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 90.728,78 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 18.538,77 € seit dem 17.12.2008, aus 36.057,00 € seit dem 17.12.2008 aus 24.038,00 € seit dem 28.12.2008 und aus 12.095,01 € seit dem 15.12.2009 zu zahlen,

2. die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 128,28 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 26.5.2009 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat eine Abnahme der Leistungen der Klägerin bestritten.

Bei einer Inspektion in den Räumen der Klägerin sei festgestellt worden, dass die Sandstrahlarbeiten der Klägerin nicht der vorgegebenen DIN TJA 2,5 entsprochen hätten, an vielen Stellen Walzhaut, Flugrost und Verunreinigungen der Oberflächen durch Farbe vorhanden gewesen seien und die verwendeten Zwei-komponentenfarben nicht ausgehärtet gewesen seien.

Ihr seien Transportkosten gemäß den Rechnungen der Firma N. (Anlagen BI. 29 bis 38 GA) in Höhe von 2.400,00 € dadurch entstanden, dass die Klägerin für die Arbeiten eine Nachbarhalle nicht habe benutzten können und die Stahlteile von ihr, der Beklagten, abzuholen gewesen seien.

Die Klägerin habe die Stahlteile ohne Transportsicherungen verladen, weswegen Beschädigungen entstanden seien, die sie durch die Firma K. mit Kosten von 20.380,00 € habe beheben lassen (Rechnungen BI. 39 bis 41 GA). Bei weiterer Mängelbeseitigung durch Mitarbeiter der Beklagten seien Kosten in Höhe von 80.784,00 € entstanden, (BI. 28 GA).

Die Beklagte hat mit den genannten Beträgen die Aufrechnung gegenüber der Klageforderung erklärt.

Das Landgericht hat gem. der Beweisbeschlüsse vom 8.01.2010 (BI. 86 ff. GA) Beweis durch die Vernehmung der Zeugen Hi. und Op. erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 15.06.2010 (BI. 112 ff. GA) Bezug genommen.

Mit seinem am 20.8.2010 verkündeten Urteil, auf das wegen der weiteren Sachdarstellung Bezug genommen wird, hat die 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Duisburg der Klage stattgegeben und die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 90.728,78 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 18.538,77 € seit dem 17.12.2008, aus 36.057,00 € seit dem 17.12.2008, aus 24.038,00€ seit dem 28.12.2008 und aus 12.095,01 € seit dem 15.02.2009 sowie weitere 128,28 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 26.05.2009 zu zahlen.

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt:

Die Klägerin habe einen Anspruch auf Zahlung von 90.728,78 € und weiteren 128,28 € aus den im Tatbestand aufgeführten Rechnungen gegen die Beklagte gemäß § 631 BGB.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe fest, dass die Klägerin die von der Beklagten in Auftrag gegebenen Arbeiten ausgeführt habe, die Klägerin aus Kulanzgründen Transportschäden durch den von der Beklagten veranlassten Transport der Teile beseitigt habe und die von der Klägerin bearbeiteten Teile auch abgenommen worden seien, zumal die Beklagte die Stahlkonstruktion an die Firma H. geliefert habe und die Firma H. die Beklagte auch bezahlt habe.

Der Zeuge H. habe bestätigt, dass die Beklagte mündlich die Klägerin mit den in der Rechnung der Klägerin Nr. 1357 vom 17.11.2008 (BI. 9 GA) abgerechneten Leistungen beauftragt habe.

Den Angaben des Zeugen Op. sei entnehmen, dass die Klägerin die Arbeiten des Strahlens und Lackierens des Stahl und des Auftragens einer Beschichtung auch ausgeführt habe. Beim Abholen der Stahlteile durch die Beklagte seien Transportschäden eingetreten, die die Klägerin beseitigt habe.

Entsprechend der Aussage des Zeugen Op. stehe fest, dass die Stahlteile nach Durchführung der ursprünglich auftragsgemäßen Arbeiten der Klägerin in Ordnung gewesen seien und tatsächlich erst durch den von der Beklagten veranlassten Transport Transportschäden an den Teilen eingetreten seien.

Die Aufrechnung der Beklagten mit den Beträgen in Höhe von 2.400,00 € im Hinblick auf gemäß den Rechnungen der Firma N. entstandene Transportkosten (BI. 29 bis 38 GA), mit 20.380,00 € (Rechnungen BI. 39 bis 41 GA) und mit 80.784,00 € (BI. 28 GA) greife nicht durch.

Hinsichtlich der Transportkosten in Höhe von 2.400,00 € wegen der Abholung der Stahlteile bei der Klägerin durch die Beklagte habe die Beklagte nicht bewiesen, dass die Klägerin verpflichtet gewesen sei, die Transporte der Teile durchzuführen.

Bezüglich der von der Beklagten behaupteten Kosten von 20.380,00 € im Hinblick auf Transportschäden ergebe sich kein Anspruch der Beklagten, da die Transportschäden bei der durch die Beklagte veranlassten Abholung der Stahlteile entstanden seien und die Klägerin nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sogar aus Kulanzgründen diese Transportschäden beseitigt habe.

Ein Gegenanspruch der Beklagten in Höhe von 80.784,00 € wegen behaupteter Mängelbeseitigungen sei nicht gegeben, da die Beklagte zur Frage einer etwaigen Mängelrüge und einer etwaigen Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung gegenüber der Klägerin trotz des entsprechenden Hinweises der Kammer nicht substantiiert vorgetragen habe.

Der von der Beklagten benannte Zeuge A. K. sei zum Beweisaufnahmetermin vom 15.06.2010 nicht geladen worden, da die Beklagte den diesbezüglichen Auslagenvorschuss trotz der Erinnerungen in den Verfügungen vom 22.02.2010 und vom 5.5.2010 nicht eingezahlt habe.

Die Zinsansprüche der Klägerin folgten aus den §§ 286, 288 Abs. 2 BGB.

Gegen dieses der Beklagten am 23.8.2010 zugestellte Urteil hat sie mit einem beim Oberlandesgericht Düsseldorf am 22.9.2010 eingegangenen Schriftsatz die Berufung eingelegt. Mit einem am Dienstag, dem 26.10.2010 eingegangenen Schriftsatz hat sie die Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist beantragt. Hinsichtlich der Versäumung der Berufungsbegründungsfrist hat sie mit Schriftsatz vom 3.11.2010 die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt, die mit Beschluss des Senats vom 30.11.2010 bewilligt wurde. Die Berufungsbegründungsfrist ist bis zum 30.12.2010 verlängert worden (Bl. 166 R GA), die Berufungsbegründung am 30.12.2010 eingegangen.

Mit der Berufung begehrt die Beklagte weiter die Klageabweisung. Sie ist der Ansicht, die Werklohnforderung der Klägerin sei nicht fällig, weil sie das bestellte Werk nicht abgenommen habe. Das Landgericht habe ihren Vortrag zu gravierenden Mängeln der Stahlteile ignoriert, bei Berücksichtigung dieses Vortrags könne auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass eine Lieferung an die Firma Hitachi und entsprechende Zahlung des Werklohns erfolgt sei, nicht auf eine konkludente Abnahme geschlossen werden.

Die Beklagte behauptet, die Firma H. habe die Stahlteile erst abgenommen und bezahlt, nachdem sie selbst eine Beseitigung der Mängel vorgenommen habe.

Hilfsweise rechnet sie mit einem Aufwendungsersatzanspruch wegen Selbstvornahme der Mängelbeseitigung auf. Sie ist der Ansicht, es habe einer weiteren Mängelanzeige und Fristsetzung nicht bedurft, da die Mängel bereits im Rahmen einer Inspektion ausdrücklich bezeichnet worden seien und Gelegenheit zur Nachbesserung gegeben worden sei. Die Klägern habe nach einer entsprechenden Rüge zwar einige Stunden lang die Stahlteile mit Farbe und Pinsel bearbeitet, die eigentlichen Mängel seien dabei jedoch nicht behoben worden.

Der Klägerin stehe auch kein Werklohnanspruch für die mit der Rechnung Nr. 1357 fakturierten Leistungen zu. Es sei branchenüblich, dass zur Bearbeitung angelieferte Stahlteile auf Kosten des Auftragnehmers entladen würden.

Das Landgericht habe durch die Vernehmung des Zeugen Hi. über einen unsubstantiierten Vortrag Beweis erhoben. Der Zeuge Hi. habe ohne weitere Erklärung die Behauptung der Klägerin über eine Auftragserteilung bestätigt. Die Beklagte ist der Ansicht, dass die Behauptung der Klägerin durch den Zeugen Hi. nicht bewiesen sei.

Ihr sei nicht bekannt, welche Beladungen welcher LKW mit welchen Sachen die Klägerin in ihrer Rechnung Nr. 1357 fakturiert habe. Weitere Abtransporte als die mit den Fahrzeugen der Firma N. hätten nicht stattgefunden.

Der Zeuge Hi. sei mit der Sachbearbeitung des Auftrags der Firma H. offensichtlich überfordert gewesen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil der 2. Kammer für Handelssachen abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags verteidigt sie die landgerichtliche Entscheidung als zutreffend.

Der nunmehrigen Benennung des Zeugen K. zu Mängeln ihrer Werkleistung stünden – so meint sie - berufungsrechtliche Bedenken entgegen.

Die in der Rechnung geltend gemachten Lade- und Entladekosten seien erhoben worden, da die Beklagte die bereits bei der Klägerin angelieferten nicht lackierten Stahlträger erneut konstruktionsbedingt zu bearbeiten gehabt habe und deswegen habe zurücknehmen müssen. Der in der ursprünglichen Beauftragung nicht vorgesehene zusätzliche Ladeaufwand sei somit berechnet worden (Bl. 204 GA). Ob diesbezüglich eine Absprache mit dem Zeugen Hi. getroffen worden sei – was der Fall gewesen sei – sei an sich unerheblich, da der zusätzliche Aufwand nur gegen Vergütung habe erwartet werden können.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die Berufungsbegründung der Beklagten vom 30.12.2010 (Bl. 186 ff. GA) sowie auf die Berufungserwiderung der Klägerin vom 18.2.2011 (Bl. 201 ff. GA) Bezug genommen.

B.

Die Berufung der Beklagten ist unbegründet.

I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Der Beklagten war hinsichtlich der Versäumung der Berufungsbegründungsfrist die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand entsprechend dem Senatsbeschluss vom 30.11.2010 (Bl. 169 GA) zu gewähren. Die Berufungsbegründung der Beklagten ist innerhalb der sodann bis zum 30.12.2010 verlängert Begründungsfrist eingegangen.

II. Die Klägerin kann gem. § 631 Abs. 1 BGB Werklohn in Höhe von 90.728,78 € aus den streitgegenständlichen Rechnungen verlangen.

1. Die Fälligkeit des klägerischen Werklohnanspruchs folgt aus § 641 Abs. 2 S. 1 BGB i.d. bis zum 31.12.2008 geltenden Fassung bzw. dem inhaltsgleichen § 641 Abs. 2 Ziff. 1 BGB n.F., der auch für Altverträge vor dem 1.1.09 anwendbar ist (EG BGB Art. 229 § 1 Abs. 2 S. 1; vergl. auch Palandt-Sprau, 70. A., § 641 BGB Rn. 1).

a) Unstreitig hat die Beklagte von dem Hauptauftraggeber, der Firma H., die Vergütung für die gelieferten Stahlkonstruktionen erhalten (Bl. 51, 87 GA).

b) Die Klägerin hat nur einen Teil der Arbeiten, die die Beklagte gegenüber der Firma H. geschuldet hat, vorgenommen. Die Beklagte hat die Stahlkonstruktion erstellt, die Klägerin eine weitere Bearbeitung durch Lackieren und Auftragen einer Beschichtung vorgenommen (Bl. 3 GA). Die Vorschrift des § 641 Abs. 2 BGB setzt jedoch nicht voraus, dass eine vollständige Leistungsidentität der Arbeiten des Nachunternehmers mit den vom Besteller an den Dritten geschuldeten Arbeiten besteht. Eine partielle Identität der Leistungen ist ausreichend (Müko-Busche, 5. A., § 641 BGB Rn. 21). Diese ist gegeben, weil die Beklagte gegenüber der Firma H. die Stahlkonstruktion einschließlich der von der Klägerin vorgenommenen Arbeiten geschuldet hat. Damit ist die für die Anwendung der Vorschrift erforderliche Leistungskette gegeben.

c) Die Klägerin hat zwar zunächst nur Teilvergütungen geltend gemacht; der Klage liegt jedoch eine vollständige Leistungserbringung unter Berücksichtigung der Schlussrechnung vom 15.1.2009 (Bl. 12 GA) zugrunde, so dass die allein den Anspruch auf Schlusszahlung betreffende Vorschrift des § 641 Abs. 2 BGB (vergl. hierzu Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. A., 5. Teil Rn. 120) anwendbar ist.

d) Die Fälligkeit der Vergütungsforderung tritt bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 641 Abs. 2 S. 1 BGB unabhängig von einer Abnahme im Verhältnis Besteller – Nachunternehmer ein (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. A., 5. Teil Rn. 120). Auf eine ausdrückliche oder stillschweigende Abnahme der Beklagten kommt es daher nicht an. Ebenso ist in diesem Zusammenhang unerheblich, ob die Firma H. eine Zahlung erst aufgrund einer Mängelbeseitigung durch die Beklagte vorgenommen hat.

2. Der Beklagten stehen Einwände gegen den Zahlungsanspruch nicht zu. Sie kann aus der vorgetragenen Mangelhaftigkeit der Werkleistung keine Rechte herleiten, insbesondere nicht mit einem Aufwendungsersatzanspruch aus §§ 633, 634 Ziff. 2, 637 BGB in Höhe von 80.784 € gegenüber der Klageforderung aufrechnen.

a) Zutreffend hat das Landgericht festgestellt, dass es für einen solchen Anspruch an einer angemessenen Fristsetzung (§ 637 BGB) fehlt. Eine solche Fristsetzung war entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht entbehrlich. Die Beklagte trägt selbst vor, das die Klägerin auf ihre Rüge hin zu Nachbesserungsarbeiten erschienen ist. Es bestand keine Veranlassung für die Beklagte, davon auszugehen, dass die Klägerin zu einer Nachbesserung der Leistung nicht bereit war. Insbesondere auch im Hinblick auf den Umfang der von der Beklagten vorgetragenen Arbeiten war es erforderlich, der Klägerin durch eine Fristsetzung vor Augen zu führen, dass nunmehr nur noch ein bestimmter Zeitraum zur Verfügung steht, ein einwandfreies Werk herbeizuführen.

b) Nach der erstinstanzlichen Beweisaufnahme steht darüber hinaus fest, dass das Werk keine herstellungsbedingten Mängel aufwies. Es steht weiter fest, dass durch den Transport entstandene Schäden erfolgreich nachgebessert wurden. Es kann dahinstehen, ob die Klägerin insoweit überhaupt nachbesserungspflichtig war.

Der Zeuge Op. hat im Termin vom 15.6.2010 bekundet, dass Transportschäden aufgetreten waren. Es habe sich um „leichte Beschädigungen“ gehandelt (Bl. 114 GA). Diese leichten Lackschäden seien ausgebessert worden. Nach der Durchführung der Arbeiten sei „alles in Ordnung“ gewesen (Bl. 115 GA). Auch danach bei der Beklagten durch ein Auspacken der Stahlträger (erneut) entstandene Transportschäden seien „aus Kulanzgründen beseitigt“ worden (Bl. 115 GA).

Der Zeuge war als Maler und Lackierer mit den streitgegenständlichen Arbeiten befasst. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass seine Aussage unzutreffend ist. Damit aber steht fest, dass lediglich kleinere Transportschäden vorhanden gewesen waren, die die Klägerin beseitigt hat. Ihr Werk war danach mängelfrei.

c) Zutreffend – und von der Berufung auch nicht gerügt – hat das Landgericht den von der Beklagten erstinstanzlich zur Frage der Mängelfreiheit angebotenen Zeugen K. nicht vernommen, da eine Entrichtung des Auslagenvorschusses nicht erfolgt ist.

d) Soweit die Beklagte im Rahmen der Berufungsbegründung den Zeugen K. für eine Mängelbeseitigung durch die Beklagte nach einer unzureichenden Mängelbeseitigung durch die Klägerin benannt hat (Bl. 187 GA), ist dieser Beweisantritt verspätet, § 531 Abs. 2 ZPO. Der Zeuge hätte bereits in der ersten Instanz benannt werden können.

e) Die Berufungsbegründung geht im Rahmen der geltend gemachten Hilfsaufrechnung allein auf den „Aufwendungsersatzanspruch wegen Selbstvornahme“ ein (Bl. 187 GA). Die erstinstanzlich geltend gemachten Ansprüche wegen Transportkosten (2.400 €) und Transportschäden (20.380 €) werden nicht behandelt und sind damit nicht Gegenstand eines Berufungsangriffs. Die diesbezüglichen Feststellungen des Landgerichts sind in Rechtskraft erwachsen.

3. Diese Feststellungen sind darüber hinaus in materieller Hinsicht zutreffend. Hinsichtlich der gerügten Transportschäden scheiden Ansprüche aus, weil nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme eine Beseitigung durch die Klägerin feststeht. Die Transportkosten kann die Beklagte aus Rechtsgründen ebenfalls nicht verlangen (s.u. Ziff. 3 b).

a) Die Einwände der Beklagten gegen die Rechnung Nr. 1357 (Bl. 9 GA) gehen fehl.

Soweit die Beklagte vorträgt, ihr sei unbekannt, welche „weiteren Absprachen“ getroffen worden seien (Bl. 189 GA), hat die Beweisaufnahme ergeben, dass eine zusätzliche Beauftragung der Leistungen „Bühnenteile aussortieren“ (576,80 € netto) und „Stahlteile verputzen“ (6.210 € netto) stattgefunden hat. Insoweit war auch der Sachvortrag der Klägerin in erster Instanz ausreichend. Die Beklagte hat die Erbringung dieser Leistungen nicht in Frage gestellt, sondern lediglich bestritten, dass ein Auftrag erteilt wurde (vergl. Bl. 26). Unter diesen Umständen war die Klägerin nicht gehalten, näher zu den einzelnen Leistungen vorzutragen. Der Zeuge Hi., der bei der Beklagten beschäftigt war, hat bekundet, er sei damals bei der Beklagten für den streitgegenständlichen Auftrag zuständig gewesen. Er hat weiter bekundet, bei der Rechnung Nr. 1357 habe es sich um eine Zusatzrechnung gehandelt, die aus Termingründen mündlich erteilt worden sei. Auch wenn der Zeuge das Beweisthema vergleichsweise knapp bestätigt hat, bestehen keine Anhaltspunkte für eine Unrichtigkeit seiner Aussage. Der Zeuge war für die Auftragsvergabe zuständig und konnte sich konkret an den Vorgang erinnern. Er hat einen nachvollziehbaren Grund dafür, dass der Auftrag mündlich erteilt wurde, angegeben. Auch die Beklagte nennt mit der Berufungsbegründung keine Gründe, die gegen die Richtigkeit der Bekundung des Zeugen sprechen, sondern ist im Wesentlichen lediglich der Ansicht, die Beweisaufnahme sei wegen eines nicht hinreichend substantiierten Vortrags der Klägerin nicht vorzunehmen gewesen. Das war nicht der Fall, zudem unterliegt die Beweisaufnahme über einen nicht hinreichend substantiierten Vortrag keinem Beweisverwertungsgebot und kann auf diese Weise auch zu einem schlüssigen und bewiesenen Parteivortrag führen.

Der Klägerin ist der Nachweis, hinsichtlich der Bestellung der LKW und deren Be-/ Entladung sei ein entgeltlicher Auftrag erteilte worden (Bl. 52 GA), gelungen. Auf die Frage, was branchenüblich ist, kommt es im Hinblick auf die gesonderte Vereinbarung daher nicht an. Der Vortrag der Beklagten zu einer „Branchenüblichkeit“ der Transportleistungen (Bl. 188 GA) ist zudem erstmals in der Berufungsbegründung erfolgt und damit verspätet (§ 531 Abs. 2 ZPO), die Beklagte hat hierfür auch keinen Beweis angeboten. Dahinstehen kann insoweit auch, ob es sich bei den beauftragten und abgerechneten Arbeiten, wie von der Klägerin in der Berufungsinstanz erstmalig vorgetragen worden ist, um einen nicht vorgesehenen „zusätzlicher Ladeaufwand“ gehandelt hat, weil die bereits angelieferten nicht lackierten Stahlträger erneut konstruktionsbedingt zu bearbeiten waren (Bl. 204 GA).

b) Die Beklagte kann nicht mit Transportkosten der Firma N. in Höhe von 2.400 € gegenüber der klägerischen Forderung aufrechnen.

Die Beklagte hat insoweit behauptet, sie habe das Transportunternehmen „auf das Ersuchen der Klägerin“ beauftragt (Bl. 27 GA). Die Klägerin hat dieses nicht unter Beweis gestellte Vorbringen bestritten (Bl. 53 GA, vorletzter Abs.). Eine Absprache zu der Kostenübernahme steht daher nicht fest. Der knappe Sachvortrag der Beklagten lässt eine Subsumtion unter die Anspruchsgrundlage des § 812 BGB nicht zu. Auch wenn der Transport eine von der Klägerin vertraglich geschuldete Leistung gewesen sein sollte, durfte die Beklagte ohne Absprache nicht von sich aus Transporte beauftragen und der Klägerin in Rechnung stellen.

Nach dem klägerischen Vorbringen in der Berufungserwiderung sind die Transporte zudem im Hinblick auf die nicht zur Verfügung stehende Nachbarhalle angefallen (Bl. 27 GA). Eine vertragliche Verpflichtung der Klägerin, diese Halle zur Verfügung zu stellen, hat die Beklagte jedoch nicht nachgewiesen. Es liegt daher, ausgehend von diesem Vortrag der Beklagten, keine Pflichtverletzung vor, die als Grundlage eines Schadensersatzanspruchs in Betracht kommt.

4. Der Zinsanspruch der Klägerin ist aus den §§ 286, 288 Abs. 2 BGB begründet. Die Berufungsbegründung hat die Feststellungen des Landgerichts zum Zinsanspruch, insbesondere zur Fälligkeit der Teilrechnungen nicht angegriffen, so dass bereits kein Berufungsangriff vorliegt.

Allerdings ergibt sich die Berechtigung zur Forderung von Abschlagszahlung nicht aus § 632 a BGB n. F., da dieser nur auf nach dem 1.1.09 abgeschlossene Verträge Anwendung findet. Die Klägerin hat jedoch vorgetragen, zwischen den Parteien sei die Erteilung von Teilrechnungen vereinbart worden (Bl. 3 GA). Die Beklagte hat das zwar bestritten (Bl. 27 GA); unstreitig hat sie jedoch die 1. Teilrechnung über 24.018 € ausgeglichen (Bl. 4 GA). Daraus ergibt sich die konkludente Vereinbarung der Möglichkeit von Abschlagsrechnungen.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme war das Werk der Klägerin bei Erteilung der Rechnungen mängelfrei, so dass die Fälligkeit nicht erst ab dem (nicht bekannten) Zeitpunkt der Zahlung der Hauptauftraggeberin an die Beklagte begründet war.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Es liegen keine Gründe nach § 543 Abs. 2 ZPO vor, die Revision zuzulassen.

Streitwert für die Berufungsinstanz: 90.857,06 €.

Oberlandesgericht Düsseldorf, I-22 U 165/10

A.

B.