1

G r ü n d e

2

I.

3

Die Klägerin begehrt von den Beklagten als Gesamtschuldnern Erstattung von Kosten als Aufwendungsersatz bzw. als Schadensersatz, weil sie Mängel an der Vermörtelung bzw. Ummantelung von Brandschutzklappen beseitigen lassen musste.

4

Die Klägerin hat in den Jahren 1999/2000 das mehrgeschossige Gesundheitszentrum T..... mit einer Geschossfläche von ca. 17.000 m² errichten lassen.

5

Als planende und bauüberwachende Architekten waren die Beklagten zu 3. eingeschaltet. Mit der Planung der "technischen Gebäudeausstattung" wurde mit "Bauvertrag" vom 14.01.1999/26.01.1999 die Beklagte zu 2. unter Bezugnahme auf deren Angebot vom 11.01.1999 beauftragt, das hinsichtlich der Honorierung die Berücksichtigung der Leistungsphasen 1,2,3,5,6,8 und 9 gemäß § 73 HOAI vorsah. Unter Ziffer 2. – Vertragsgrundlagen – ist formularmäßig vermerkt: "Diese schriftliche Vertragsausfertigung mit den rückseitigen ‚Zusätzlichen Angebots- u. Vertragsbedingungen’…" Ziffer 13 der Zusätzlichen Angebots- und Vertragsbedingungen lautet sodann:

6

"Gewährleistung und Verjährung: Es gilt VOB/B § 13, sofern im Vertrag nicht ausdrücklich etwas anderes vereinbart ist."

7

Unter dem 24.02.1999 übersandten die Beklagten zu 3. die Angebotsunterlagen zur Erstellung eines GU-Angebots, wobei ein Pauschalfestpreisangebot für die schlüsselfertige Erstellung des Gebäudes erwartet wurde; ausgenommen zwecks gesonderter Ausschreibung waren ausdrücklich die Einzelgewerke: haustechnische Gewerke, Dachdecker- und Klempnerarbeiten, Aufzüge und Außenanlagen.

8

Die Streithelferin der Beklagten zu 1. gab sodann unter dem 22.03.1999 ein Angebot mit einer Gesamtsumme von netto 11.110.000 DM zzgl. MwSt. ab. Zur Erläuterung heißt es in dem Angebotsschreiben:

9

"Bei Widersprüchen zwischen Baubeschreibung und Raumbuch haben wir die detaillierte Angabe im Raumbuch kalkuliert.

10

Für die Ermittlung der Rohbaukosten haben wir vorrangig die Festlegung in den statischen Positionsplänen kalkuliert.

11

Gemäß Ihrer Anfrage sind Dachabdichtungs- und Klempnerarbeiten bauseitige Leistungen.

12

Wir haben demnach darauf aufbauende Terrassenbelege und Dachbegrünungen nicht in unser Angebot eingerechnet.

13

Die Herstellung üblicher Wand- und Deckendurchbrüche bis zu einer Größe von 30x30 cm für haustechnische Gewerke ist ohne besondere Auswechselung und Futterrohre im Angebot berücksichtigt."…

14

Am 01.06./07.06.1999 unterzeichneten die Klägerin und die Beklagte zu 1. einen Generalunternehmervertrag u.a. mit Hinweis auf das o.g. Angebot, die Ausschreibungsunterlagen und die Verdingungsordnung für Bauleistungen.

15

Zur näheren Beschreibung der Vertragsleistungen der Beklagten zu 1. heißt es ausdrücklich in § 3 des Vertrages:

16

"3.1

17

Der Auftragnehmer verpflichtet sich:

18

3.1.1

19

Zur Errichtung des teilschlüsselfertigen Bauvorhabens nach den bereits bauseits zur Verfügung gestellten Unterlagen, und denen von den Planern noch zu erstellenden weiteren Ausführungsunterlagen auf Grundlage der Anlage 2.

20

3.2

21

Soweit Teilleistungen, die für die mangelfreie, schlüsselfertige Erstellung des Bauvorhabens erforderlich sind, in den Anlagen zu diesem Vertrag nicht exakt beschrieben sind, verpflichtet sich der Auftragnehmer diese in einer in diesem Bauvorhaben entsprechenden Qualität zu erbringen. Forderungen aus Preisänderungen hieraus werden nicht erhoben."…

22

Das Objekt wurde in der Folgezeit erstellt. Durch Vergleich vom Dezember 2004 haben sich die Klägerin und die Beklagte zu 1. darauf geeinigt, dass die Gewährleistungsfristen ab dem 25.07.2002 zu laufen beginnen sollten.

23

Bei der Errichtung des Objektes wurde im Rahmen der Haustechnik eine Vielzahl von Brandschutzklappen von der Streithelferin zu 1. der Beklagten zu 3. eingebaut. In Wänden eingebaute Brandschutzklappen müssen vermörtelt bzw. verpresst werden. Hervorstehende Brandschutzklappen sind mit feuerbeständigem Material (L 90) zu verkleiden. Die raumlufttechnischen Anlagen und die dafür vorgesehenen Brandschutzmaßnahmen bedürfen der Prüfung gemäß § 2 T PrüfVO NRW durch einen zugelassenen Prüfsachverständigen. Die Prüfung hat im vorliegenden Fall der R….. GmbH aus E….. durchgeführt. In dem ersten Bericht vom 22.02.2001 wurden eine Vielzahl von Brandschutzklappen mit der Kennziffer 11 (= nicht ausreichend eingemörtelt/eingegossen) bzw. vereinzelt auch mit 12 (= nicht eingemauert bzw. eingegossen) oder 13 (nicht bzw. nicht ausreichend feuerbeständig abgekleidet) versehen, so dass die Nachprüfung nach Mängelbeseitigung erforderlich wurde. Vorausgegangen waren Besichtigungstermine der Zeugin K….. am 10./11.07.2000 und 23.01.2001.

24

Mit mehreren Schreiben im Zeitraum vom 05.09.2000 bis 23.04.2001 (Bl. 107-111 GA) hat die Beklagte zu 2. dem Beklagten zu 3. Beanstandungen des R..... betreffend die Brandschutzklappen mitgeteilt und um Einleitung der notwendigen Arbeiten gebeten, weil es sich um Mängel "aus dem Leistungsumfang der ARGE H....." handele.

25

Ausweislich eines weiteren Berichtes der R..... vom 07.07.2004 über die erste wiederkehrende Prüfung der RLT-Anlage mit dem Zusatz "– Nachabnahme nach Mängelbeseitigung –"lagen die im Jahr 2001 festgestellten Mängel betreffend die Brandschutzklappen immer noch vor, teils um neue Details wie z.B. das Anbohren der Brandschutzklappen zur Kanalabhängung ergänzt, teils wurden zusätzliche mit Ziffer "11" gekennzeichnete Brandschutzklappen als mangelhaft aufgeführt.

26

Die Klägerin leitete der Streithelferin der Beklagten zu 1. den Bericht des R..... Ende August 2004 zu. Nachdem sie sich mit Schreiben vom 15.09.2004 nochmals an die Streithelferin gewandt hatte, antwortete der bei der Streithelferin beschäftigte Zeuge K..... unter Verwendung des Briefkopfes der Beklagten zu 1. mit Schreiben vom 17.09.2004:

27

"Bezugnehmend auf das Schreiben vom 15.09.2004 teilen wir Ihnen mit, dass die Fa. Dr. Z..... aufgelöst wurde. Wer die Fa. Dr. Z..... übernehmen wird, ist derzeit nicht bekannt.

28

Am 20.09.2004 haben wir einen Ortstermin mit der Fa. B....., die sich die vom TÜV reklamierten Brandschutzklappen ansehen werden, um ein Angebot zu erstellen.

29

Ein weiterer Termin wird am 22.09.2004 mit der Fa. L.....statt finden.

30

Nach Angebotsabgabe werden wir unverzüglich eine der genannten Firmen beauftragen, um die beanstandeten TÜV-Reklamationen zu beseitigen. ..."

31

Eine Beauftragung durch die Beklagte zu 1. erfolgte nicht.

32

Am 12.10.2004 bzw. 19.10.2004 wurde über das Vermögen der Beklagten zu 3. jeweils das Insolvenzverfahren eröffnet.

33

Mit ihrer zunächst im Januar 2005 erhobenen Klage hat die Klägerin einen Betrag von 24.870 € entsprechend einem Angebot der F..... GmbH vom 29.12.2004 als "Vorschuss" geltend gemacht und ihre Klage im Oktober 2005 um einen Feststellungsantrag ergänzt.

34

Weil die Beklagten zu 3. im Termin am 23.01.2006 nicht erschienen sind, hat das Landgericht ein Teil-Versäumnisurteil erlassen und am 15.05.2006 ein zweites Versäumnisurteil gegen diese erlassen. Gegen das zweite Versäumnisurteil haben die Beklagten zu 3. sodann Berufung eingelegt (Verfahren des Senats I-21 U 149/06). Durch Urteil vom 13.02.2007 hat der Senat auf die Berufung der Beklagten zu 3. das zweite Versäumnisurteil aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten der Berufung an das Landgericht zurückverwiesen.

35

In der Zwischenzeit hat die Klägerin die F..... GmbH mit der Mangelbeseitigung an den Brandschutzklappen gemäß einem "ergänzenden" TÜV-Bericht (Bl. 233 d) bis i) GA) beauftragt. Die Rechnung der F..... GmbH endete mit einem Betrag i.H.v. 36.422,60 € netto. Ferner hat der R..... nach Mängelbeseitigung eine erneute Begehung vorgenommen und der Klägerin im Oktober 2006 weitere 974,40 € brutto in Rechnung gestellt. Daraufhin hat die Klägerin ihre Klage im März 2007 um 12.527 € erhöht.

36

Das Landgericht hat basierend auf den Beschlüssen vom 15.05.2006 und 03.09.2007 Beweis erhoben durch Beauftragung des Sachverständigen Dipl.-Ing. Manfred L...... Dieser hat seine schriftlichen Gutachten vom 18.02.2008 und 15.08.2008 vorgelegt. Darüber hinaus wurde der Sachverständige im Termin vor dem Landgericht am 09.02.2009 angehört. Sodann hat das Landgericht durch Urteil vom 23.03.2009 die Beklagten zu 1. und 2. als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin insgesamt 37.397 € nebst Zinsen zu zahlen. Ferner hat es das Teilversäumnisurteil gegen die Beklagten zu 3. aufrecht erhalten und sie darüber hinaus verurteilt, an die Klägerin weitere "2.527 €" nebst Zinsen zu zahlen.

37

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Beklagte zu 1. hafte aufgrund ihres Schreibens vom 17.09.2004, das ein Anerkenntnis darstelle. Die Haftung der Beklagten zu 2. ergebe sich aus der Verletzung ihrer Pflicht, den Einbau der Klappen ordnungsgemäß zu überwachen. Auch die Beklagten zu 3. würden wegen Verletzung ihrer Bauaufsichtspflichten haften, dem stehe die Insolvenz der Beklagten zu 3. nicht entgegen.

38

Gegen diese Entscheidung richten sich die Berufungen der Beklagten.

39

Die Beklagte zu 1. trägt u.a. vor, das Landgericht sehe in der Erklärung vom 17.09.2004 des Zeugen K..... zu Unrecht ein Anerkenntnis. Zum Zeitpunkt der Abfassung des Schriftstückes sei völlig unklar gewesen, ob die beanstandete Tätigkeit überhaupt in ihre Zuständigkeit gefallen sei. Abgesehen davon habe der Zeuge K..... keine Vertretungsmacht zur Abgabe eines Anerkenntnisses besessen. Die Forderung sei auch verjährt. Nach der vereinbarten VOB/B betrage die Gewährleistungsfrist zwei Jahre. Soweit im Generalunternehmervertrag eine Verlängerung der Verjährungsfrist auf fünf Jahre vereinbart worden sei, sei diese Frist unüblich und überraschend. Der im Vergleich aus dem Jahr 2003 festgelegte Beginn der Gewährleistungsfrist habe daher nur die zweijährige Frist nach VOB/B ausgelöst. Zu Unrecht sei das Landgericht auch davon ausgegangen, dass der Einbau der streitbefangenen Brandschutzklappen mangelhaft gewesen sei. Die Klägerin könne sich lediglich noch auf eine Fotodokumentation stützen. Fotos seien aber keine geeignete Beweisgrundlage. Zu Unrecht habe das Landgericht auch angenommen, dass sämtliche Klappen mangelhaft gewesen seien. Der Sachverständige habe bei neun Klappen festgestellt, dass keine Mängel vorlägen. Zum Teil könnten die Klappen auch nachgearbeitet werden. Nach Auffassung des Sachverständigen Dipl.-Ing. L..... sei ein Nachverpressen jedenfalls teilweise möglich. Auch die angenommene Schadenshöhe treffe nicht zu, wie bereits das von ihr eingeholte Angebot der Fa. BIO - Brandschutz zeige.

40

Die Beklagte zu 2. trägt u.a. vor, entgegen der Entscheidung des Landgerichts sei der Vertrag mit der Klägerin nicht am 26.08.1999 sondern bereits im Januar 1999 zustande gekommen. Nach diesem Vertrag habe sie zwar Leistungen der Objektüberwachung übernommen, hierzu gehörten jedoch nicht Maurerarbeiten und anderweitige Rohbau- und Ausbaugewerke. Eventuelle Schadensersatzansprüche gegen sie seien auch verjährt. In den Zusätzlichen Angebots- und Vertragsbedingungen des Bauvertrages der Parteien sei die Geltung der VOB/B vereinbart worden und demnach seien Gewährleistungsansprüche zwei Jahre nach der Abnahme verjährt gewesen. Sie gehe davon aus, dass eine Abnahme bereits am 21.06.2002 entsprechend dem vorgelegten Abnahmeprotokoll erfolgt sei. Spätestens sei die Abnahme aber mit dem Schreiben der Klägerin vom 21.02.2002 als eingetreten anzusehen, weil die Klägerin in diesem Schreiben die endgültige Abnahme abgelehnt habe. Hilfsweise berufe sie sich auf die Rechtsprechung zu den hängengebliebenen Architektenverträgen.

41

Außerdem könnten die von der Klägerin gerügten Mängel der Brandschutzklappen, die im Übrigen von der Beklagten zu 1. eingebaut worden seien, nicht mit der notwendigen Sicherheit festgestellt werden, weil die Klägerin die vermeintlichen Mängelbeseitigungsarbeiten noch während des Rechtsstreits habe durchführen lassen. Dies führe zu einer Umkehr der Beweislast mit der Folge, dass die behaupteten Mängel als nicht bewiesen angesehen werden müssten.

42

Die Beklagten zu 3. tragen vor, sie seien nicht passivlegitimiert. Die Klage hätte gegenüber dem Insolvenzverwalter erhoben werden müssen. In diesem Zusammenhang habe das Landgericht Duisburg das Schreiben vom 07.06.2005 des Insolvenzverwalters falsch ausgelegt. Dieser habe lediglich seine Zustimmung zur unmittelbaren Zahlungsklage gegen ihn beschränkt auf die Leistung aus der Entschädigungsforderung gegen die Versicherung erklärt. Zur Sache könne auch keine Verletzung der Bauaufsicht durch die Beklagten zu 3. festgestellt werden. Da der Brandschutz Teil der technischen Gebäudeausrüstung gewesen sei, falle die Pflicht zur Objektüberwachung in den Aufgabenbereich der Beklagten zu 2. Zu Unrecht sei auch eine Verurteilung zum Ausgleich der TÜV-Kosten sowie zur Zahlung von Zinsen i.H.v. acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz erfolgt.

43

Die Beklagte zu 1. beantragt,

44

unter Abänderung des am 23.03.2009 verkündeten und am 30.03.2009 zugestellten Urteils des Landgerichts Duisburg, Az.: 3 O 34/05, die Klage abzuweisen.

45

Die Beklagte zu 2. beantragt,

46

in Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Klage gegen die Beklagte zu 2. abzuweisen.

47

Die Beklagten zu 3. und deren Streithelferinnen beantragen,

48

das am 23.03.2009 verkündete Urteil des Landgerichts Duisburg, Az.: 3 O 34/05, sowie das Teilversäumnisurteil vom 23.01.2009 abzuändern und die Klage abzuweisen.

49

Die Klägerin beantragt,

50

die Berufungen zurückzuweisen.

51

Sie hält die landgerichtliche Entscheidung für zutreffend. Insbesondere sei die Wertung, dass die Beklagte zu 1. mit ihrem Schreiben vom 17.09.2004 ein Anerkenntnis abgegeben habe, nicht zu beanstanden. Abgesehen davon sei die Beklagte zu 1. schon durch ihren Generalunternehmervertrag verpflichtet gewesen, diese Arbeiten zu erbringen. Die Vermörtelungen seien von der Beklagten zu 1. mangelhaft durchgeführt worden. Dass die Zahl der Brandschutzklappen, die erneut vermörtelt werden mussten, später höher ausgefallen sei, als zunächst vom R..... beanstandet, sei angesichts der Symptomtheorie unerheblich. Ansprüche gegen die Beklagten zu 1. seien auch nicht vor dem 25.07.2007 verjährt.

52

Die Verjährungseinrede der Beklagten zu 2. gehe ins Leere. Auf Architekten- und Ingenieurleistungen sei die VOB/B nicht anwendbar. Eine Abnahme der Leistung der Beklagten habe im Jahre 2000 nicht stattgefunden. Die durchgeführten Mangelbeseitigungsarbeiten seien ausreichend dokumentiert worden. Zur Höhe sei schließlich das Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. L..... eingeholt worden.

53

Die Beklagten zu 3. seien ebenso wie die übrigen Beklagten passivlegitimiert. Der Insolvenzverwalter habe auf ihr Schreiben vom 03.06.2005 unter Bezugnahme auf § 157 VVG reagiert. Zu Unrecht stellten die Beklagten zu 3. auch in Abrede, dass sie verpflichtet gewesen seien, die Brandschutzklappen und deren Vermörtelungen in ihre Objektüberwachungspflicht einzubeziehen.

54

Der Senat hat Beweis erhoben entsprechend den Beschlüssen vom 29.03.2010 und 07.01.2011. Wegen der Ergebnisse wird auf die Protokolle vom 23.11.2010 und 07.06.2011 verwiesen.

55

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze, die in Kopie vorgelegten Urkunden und Lichtbilder sowie auf die Beweisergebnisse der ersten Instanz Bezug genommen.

56

II.

57

(Es gelten die Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs in der bis zum 31.12.2001 gültigen Fassung, Art 229 § 5 EGBGB; hinsichtlich des Verjährungsrechts gilt Art 229 § 6 EGBGB. Ferner wird Bezug genommen auf VOB/B und HOAI in der 1996 geltenden Fassung.)

58

Die Berufungen der Beklagten zu 1. und 2. haben teilweise, die Berufung der Beklagten zu 3. insgesamt Erfolg.

59

1.

60

Auf die Berufung der Beklagten zu 3. hin ist die landgerichtliche Entscheidung vom 23.03.2006 abzuändern, das Teilversäumnisurteil vom 23.01.2006 aufzuheben und die Klage gegen die Beklagten zu 3. insgesamt als unzulässig abzuweisen.

61

Unstreitig ist über das Vermögen der Beklagten zu 3. im Oktober 2004 jeweils das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens haben die Schuldner ihre Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über ihr Vermögen verloren; es gehört jetzt zur Insolvenzmasse (vgl. § 80 Abs. 1 InsO). Klagen waren ab diesem Zeitpunkt gegen den Insolvenzverwalter zu richten. Eine gleichwohl gegen den Schuldner erhobene Klage ist unzulässig, weil die passive Prozessführungsbefugnis fehlt. Der Gläubiger kann seine Forderung nur noch durch Anmeldung im Insolvenzverfahren realisieren (§ 87 InsO). Dem Gläubiger fehlt folglich das Rechtsschutzbedürfnis (vgl. BGH NJW-RR 2009, 566 f.). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von der Klägerin in Bezug genommenen Entscheidung des Bundesgerichtshofs (abgedruckt NJW 1996, 2035). Die Klägerin will nicht die Verurteilung der Beklagten zu 3. für den Fall der Beendigung des gegen sie eingeleiteten Insolvenzverfahrens erreichen. Der Klägerin geht es vielmehr darum, schon während des Insolvenzverfahrens Zugriff auf eventuelle Versicherungsleistungen der Haftpflichtversicherung der Beklagten zu erlangen.

62

Die Verfügungsbefugnis über den Deckungsanspruch gegen den Versicherer steht aber grundsätzlich dem Insolvenzverwalter zu. Allerdings kann dieser eine Forderung aus der Insolvenzmasse freigeben. Die Befugnis der Freigabe der Forderung mit der Folge, dass der Insolvenzbeschlag erlischt und der Schuldner die Verfügungsbefugnis zurückerhält, ist in der neuen Insolvenzordnung zwar nicht näher geregelt. Allerdings vertritt der Bundesgerichtshof (vgl. BGH NJW 2005, 2015, 2016) die Auffassung, dass nach wie vor die Möglichkeit zur Freigabe durch den Insolvenzverwalter besteht.

63

Eine solche Freigabe ist nicht durch das Schreiben des Insolvenzverwalters der Beklagten zu 3. vom 07.06.2005 erfolgt. Der Insolvenzverwalter Zerrath hat mit dem Schreiben ausdrücklich nur die Abtretung der Ansprüche gegen die Architektenhaftpflichtversicherung erklärt. Eine Abtretung einer Forderung aus der Masse ist aber nicht identisch mit der Freigabe der Forderung aus einer Masse (vgl. BGH NJW-RR 2009, 964). Der Unterschied liegt darin begründet, dass der Haftpflichtversicherer durch die Freigabe der Forderung aus der Masse nicht genötigt wird, den Schadensfall mit einem unbekannten Dritten abzuwickeln, sondern der Streit an seinen Versicherungsnehmer selbst, den Schuldner, zurückverwiesen wird. Anders wäre dies aber im Falle der Abtretung der Forderung an den Gläubiger. Hier müsste sich der Haftpflichtversicherer unmittelbar mit dem Gläubiger auseinandersetzen. Ob eine solche Abtretung überhaupt zulässig ist, kann dahinstehen, weil die Klägerin vorliegend nicht den Haftpflichtversicherer in Anspruch nimmt.

64

2.

65

Die Beklagte zu 1. haftet der Klägerin gesamtschuldnerisch neben der Beklagten zu 2. gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B nur auf Erstattung der Kosten der Mangelbeseitigung in Höhe von netto 24.405, 60 € sowie gemäß den § 13 Nr. 7 Abs. 2 b) VOB/B auf Erstattung der zusätzlich im Oktober 2006 entstandenen Kosten des R..... in Höhe von netto 840,00 €. Die landgerichtliche Entscheidung ist daher abzuändern und die Verurteilung auf einen Betrag von 25.245,60 € zu reduzieren.

66

a)

67

Die Parteien haben in ihrem Generalunternehmervertrag ausdrücklich auch die Einbeziehung der VOB/B vereinbart. Die Einbeziehung ist wirksam erfolgt. Darauf, ob der Klägerin die Details der VOB/B bekannt waren und ihr ein entsprechendes Exemplar der VOB vorgelegen hat, kommt es vorliegend nicht an, da die Vertragsbedingungen von der Klägerin gestellt wurden. Die Klägerin hat insofern die Beklagten zu 3. mit der Vorbereitung des Vertragsschlusses beauftragt.

68

b)

69

Die Vermörtelung der Brandschutzklappen war zu einem erheblichen Teil unzulänglich ausgeführt. Dies steht zur Überzeugung des Senates aufgrund der vorliegenden TÜV-Protokolle sowie der Aussagen der Zeugen K..... und B..... fest. Die Zeugin K..... hat als Prüfsachverständige insgesamt drei Begutachtungen der Brandschutzklappen vorgenommen. Sie hat ihre Beanstandungen bezüglich der einzelnen Klappen durch Eintragung entsprechender Kennziffern festgehalten. Auch der Zeuge B..... hat bestätigt, dass die Vermörtelungen jedenfalls aus Sicht eines Fachmannes mangelhaft waren. Auch der vom Landgericht hinzugezogene Sachverständige Dipl.-Ing. L..... hat aufgrund des noch vorhandenen Bildmaterials bestätigt, dass die Brandschutzklappen, die von der F..... GmbH überarbeitet wurden, zum überwiegenden Teil mangelhaft vermörtelt oder verkleidet waren.

70

c)

71

Die Beklagte zu 1. ist ihrer Verpflichtung zur Mangelbeseitigung bezüglich der Vermörtelung der Brandschutzklappen nicht rechtzeitig nachgekommen, so dass die Klägerin die Mängel – so sie bestanden und die Vermörtelung der Klappen betroffen ist – auf Kosten der Beklagten zu 1. beseitigen lassen konnte.

72

Grundsätzlich erfordert der Anspruch auf Kostenerstattung zwar eine erfolglose Fristsetzung durch den Auftraggeber. Diese lässt sich vorliegend nicht feststellen. Sie war aber ausnahmsweise entbehrlich, weil die Beklagte zu 1. die Nachbesserung im Sinne von § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B ernsthaft und endgültig verweigert hat. Die Klägerin hat die Mängel erst im Jahr 2006 und damit nach Rechtshängigkeit der Klage beseitigen lassen. Bis zur Klageerhebung hatte die Klägerin der Beklagten zu 1. soweit erkennbar keine Frist zur Mangelbeseitigung gesetzt. Dies ist aber folgenlos, denn die Beklagte zu 1. hat in ihrer Klageerwiderung vom 17.06.2005 unzweifelhaft zum Ausdruck gebracht, dass sie keine Mangelbeseitigung veranlassen werde, da es sich nicht um ihre Werkleistung handeln würde. Diese ablehnende Verteidigungslinie kann nicht als lediglich prozesstaktische Überlegung eingeordnet werden, weil die Mängel damals noch vorhanden und einer Beseitigung zugänglich gewesen wären. Dennoch hat die Beklagte zu 1. eine Mangelbeseitigung abgelehnt und damit zum Ausdruck gebracht, dass sie auch im Falle einer Fristsetzung nicht tätig werden würde.

73

d)

74

Allerdings lässt sich nicht feststellen, dass die Beklagte zu 1. bereits von Anfang an verpflichtet war, die von ihr geschaffenen Öffnungen im Mauerwerk und raumabschließenden Bauteilen nach Einbau der entsprechenden Leitungen und Kanäle einschließlich der Brandschutzklappen durch die ARGE H….. (Streithelferin zu 1. der Beklagten zu 3.) wieder zu verschließen. Dies sieht der Generalunternehmervertrag nicht vor. Nach Hinweis des Senats im Beschluss vom 29.03.2010 hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 18.05.2010 ausdrücklich erklärt, dass es keine Positionen in den Ausschreibungsunterlagen gibt, die sich auf das Einmörteln der Brandschutzklappen beziehen. Die Verpflichtung der Beklagten zu 1. zu dieser Tätigkeit soll sich nach Auffassung der Klägerin lediglich aus dem Umstand der funktionalen Ausschreibung und der Klausel unter 3.2 des Generalunternehmervertrages ergeben. Dies ist jedoch nicht ausreichend, um eine solche von Anfang an bestehende Leistungsverpflichtung der Beklagten zu 1. zu bejahen. Zwar hat der Beklagte S….. bei seiner Vernehmung als Partei vor dem Senat bestätigt, dass er eine funktionale Leistungsbeschreibung gewählt habe und auch die Ansicht vertreten, dass "üblicherweise" der Rohbauer – hier also die Beklagte zu 1. – das Schließen der Öffnungen für Brandschutzklappen schulden würde. Eine öfter anzutreffende Handhabung allein führt jedoch noch nicht zu einer Vertragspflicht, zumal selbst der Zeuge H….. als Lüftungsbauer einräumen musste, dass in ca. 10 % der Fälle im Rahmen des Gewerks Haustechnik zugleich die Einmörtelung vorgenommen wird. Entscheidend ist daher, was nach Ausschreibung vereinbart wird und nicht, mit welcher Wahrscheinlichkeit einer der am Bau Beteiligten zur Erbringung solcher Leistungen in vergleichbaren Fällen verpflichtet wird.

75

Auch der Verweis auf eine funktionale Leistungsbeschreibung begründet nicht schon die Vertragspflicht der Beklagten zu 1. Es stellt insofern einen zuweilen folgenschweren Irrtum bei den am Bau Beteiligten dar, dass der Unternehmer aufgrund einer Pauschalpreisabsprache verbunden mit funktionaler Leistungsbeschreibung immer "alles" schuldet, ohne Nachträge geltend machen zu dürfen. Eine solche grundsätzliche, einseitige Nachteilszuweisung ist nicht gerechtfertigt. Welche Leistungen von der funktionalen Leistungsbeschreibung, die dem vereinbarten Pauschalvertrag zugrunde liegt, erfasst sind und welche Leistungen möglicherweise zusätzlich zu erbringen und damit auch zu vergüten sind, ist vielmehr im Wege der Auslegung zu ermitteln. Dabei ist das gesamte Vertragswerk und dessen Begleitumstände zu berücksichtigen (vgl. BGH BauR 2008, 1131 ff. – Bistro).

76

Die Auslegung ergibt im vorliegenden Fall, dass die Einmörtelungsarbeiten für die Brandschutzklappen nicht vom Ursprungsvertrag der Beklagten zu 1. mit der Klägerin erfasst sind. Die Ausschreibung ist von vornherein nur für einen Teilbereich des Gesamtbauwerkes erfolgt; insbesondere wurden die haustechnischen Anlagen bewusst heraus gelöst, die grundsätzlich auch den Komplex "Brandschutz" und damit den Einbau von Brandschutzklappen umfassten. Wie die Koordination der Gewerke zu erfolgen hat, die auf unterschiedliche Unternehmen verteilt werden sollten, ergibt sich aus der Leistungsbeschreibung, die der Beklagten zu 1. im Februar 1999 überlassen wurde, nicht. Dass sich etwas aus den damals bereitgestellten Unterlagen z.B. Raumbuch oder Plänen der Beklagten zu 3. ergeben würde, hat die Klägerin selbst nicht behauptet. Es lag auch auf der Hand, dass es Schnittstellen zwischen den unterschiedlichen Unternehmen und deren Leistungserbringung geben würde. So müssen Lüftungskanäle im Rahmen eines solchen komplexen Gebäudes wie dem geplanten Gesundheitszentrum T..... durch Bauteile, die Brandabschnitte markieren, hindurchgeführt werden. Zu diesem Zweck müssen Brandschutzklappen eingebaut werden und anschließend vermörtelt oder feuerbeständig verkleidet werden. Die Beklagte zu 1. hat auf diese unklare Situation der Leistungsbeschreibung reagiert und den Beklagten zu 3. bei Angebotsabgabe gerade in Bezug auf die ausgenommenen Gewerke mitgeteilt, was sie deshalb kalkuliert hat. Hinsichtlich des Gewerks Haustechnik wurde ausdrücklich mitgeteilt, dass sie nur die Herstellung von Wand- und Deckendurchbrüchen bis zu einer Größenordnung von 30 cm x 30 cm mit einkalkuliert hat. Aus diesem Hinweis ergibt sich zugleich, dass weder Öffnungen größeren Ausmaßes noch das Verschließen der Öffnungen berücksichtigt wurden. Das Verschließen von Öffnungen ist auch grundsätzlich eine besondere Leistung, die nicht schon durch das Herstellen der Öffnungen abgedeckt ist. Dies ergibt sich etwa aus der DIN 18330 (Maurerarbeiten) unter 4.2.5 und aus der DIN 18331 (Beton- und Stahlbauarbeiten) unter 4.2.9. Da die Parteien sich auf die Geltung der VOB geeinigt hatten, musste auch die VOB/C grundsätzlich (vgl. BGH BauR 2006, 2040, 2044) berücksichtigt werden. Diese erkennbare Einschränkung der Kalkulation ist durch die Mitteilung der Kalkulationsgrundlage nicht nur ein interner Vorgang der Beklagten zu 1. gewesen, sondern wirkt sich zugleich auf das Angebot, das die Beklagte zu 1. gegenüber der Klägerin abgegeben hat, aus. Es enthält erkennbar die entsprechenden Arbeiten nicht.

77

Die Klägerin hat das Angebot so wie abgegeben angenommen und zum Bestandteil des Vertrages gemacht. Das entsprechende Vertragsdetail wurde nicht durch die weitere Klausel unter 3.1.1 des Vertrages in seiner Wirkung aufgehoben. Die in dieser Klausel festgeschriebene Pflicht zur Berücksichtigung von noch zu erstellenden Ausführungsplänen bedeutet nicht, dass damit automatisch zusätzliche Leistungen zu übernehmen waren, die offensichtlich aus dem Angebotsumfang ausgenommen waren. Die Klausel stellte lediglich sicher, dass auch die Ausführungsplanung bei Verwirklichung des Gebäudes zu berücksichtigen war. Soweit damit Änderungen des Bauentwurfs einhergehen würden, entspricht dies dem Gedanken der Regelung des § 1 Nr. 3 VOB/B.

78

Eine andere Risikoübernahme ergibt sich auch nicht aus der von der Klägerin angeführten Klausel 3.2. Zwar können Vertragsparteien grundsätzlich eine Risikoübernahme für noch nicht bekannte Umstände vereinbaren. Jedoch sind an solche Risikoübernahmen bezüglich unbekannter Faktoren, die zu einem Vergütungsausschluss führen, hohe Anforderungen zu stellen (vgl. auch BGH BauR 2009, 1724 (Tz. 81) – Schleuse Uelzen). Eine solche Risikoübernahme liegt nicht in der Klausel 3.2 des Generalunternehmervertrages. Dort geht es um die Erstellung von Bauleistungen, die "nicht exakt" im Leistungsverzeichnis beschrieben sind. Darum geht es vorliegend aber nicht. Das Verschließen der nach dem Einbau der Brandschutzklappen verbleibenden Querschnitte ist überhaupt nicht beschrieben.

79

e)

80

Zur Überzeugung des Senats steht nach Durchführung der Beweisaufnahme allerdings fest, dass die Beklagte zu 1. die erforderlichen Arbeiten des Verschließens der verbliebenen Öffnungen, die zuvor für die Haustechnik geschaffen wurden, hinsichtlich des Vermörtelns tatsächlich erbracht hat, weil dies zur Ausführung ihrer vertraglichen Leistung erforderlich war und vom Auftraggeber konkludent auch so verlangt wurde. Diese Vorgehensweise entspricht § 1 Nr. 4 VOB/B. Diese Klausel hält einer Inhaltskontrolle gemäß § 307 BGB stand. Sie benachteiligt den Unternehmer nicht ungerechtfertigt. Die Klausel trägt den Besonderheiten des Bauvertrages Rechnung und schafft einen Ausgleich dadurch, dass dem Unternehmer grundsätzlich das Recht eröffnet ist, für eine solche Tätigkeit auch eine zusätzliche Vergütung zu verlangen.

81

Zwar hat der Zeuge O….., der für die Kalkulation der Beklagten zu 1. seinerzeit zuständig war, die Annahme entschieden zurückgewiesen, dass das Einmörteln der Brandschutzklappen überhaupt je von der Beklagten zu 1. durchgeführt worden sein könnte. Diese Aussage vermag den Senat jedoch nicht zu überzeugen. Der Zeuge war nicht unmittelbarer Bauleiter, also nicht ständig vor Ort präsent. Er kann schließlich nicht in Abrede stellen, dass es zur ordnungsgemäßen Herstellung des letztlich schlüsselfertig zu erstellenden Objektes auch erforderlich war, die im Mauerwerk verbliebene offenen Spalte für Lüftungskanäle vor der Übergabe des Objektes an die Bauherren wieder zu verschließen. Die Beklagte zu 1. schuldete eben nicht nur den Rohbau, sondern darauf aufbauende Leistungen. Eine Weiterarbeit war für die Beklagte zu 1. teilweise nur möglich, wenn zuvor die Öffnungen ordnungsgemäß verschlossen wurden. Zumindest für einige größere Deckendurchbrüche hat der Zeuge diesen Umstand selbst im Rahmen seiner Vernehmung eingeräumt. Ohne das Schließen wäre nach seiner Darlegung der Bauablauf gestört worden. Gegen die Überzeugung des Zeugen, im Bereich der Brandschutzklappen seien durch die Beklagte zu 1. keinerlei Arbeiten ausgeführt worden, spricht im Übrigen der Umstand, dass er im Jahr 2004 auf das Anschreiben der Klägerin vom 15.09.2004 nicht etwa wegen der angeblich – von ihm als Zeuge geschilderten – eindeutigen Lage, das Ansinnen der Klägerin auf Mangelbeseitigung zurückgewiesen hat, sondern den Zeugen K..... damit betraut hat, die Reklamation aufzunehmen und für Reparaturarbeiten Angebote einzuholen. Nach Auffassung des Senats ist dieses Vorgehen nicht mit der entschiedenen Haltung des Zeugen, wie sie im Rahmen seiner Vernehmung am 23.11.2010 zum Ausdruck gebracht wurde, zu vereinbaren, wenn seinerzeit (2004) eine Verantwortlichkeit für die gerügten und durch den TÜV-Bericht aus dem Jahre 2004 deutlich gemachten Mängel der Brandschutzklappen nicht zumindest in Betracht gezogen worden wäre, dass die Beklagte zu 1. dafür verantwortlich ist. Dass der Zeuge K..... dann das Schreiben vom 17.09.2004 ohne Abstimmung mit der Geschäftsleitung verfasst hat, hindert zwar die Annahme eines Anerkenntnisses der Beklagten zu 1.. Die Entgegennahme des Reklamationsvorganges und dessen anfängliche Bearbeitung werden damit aber nicht aus der Welt geschafft. Das damalige Verhalten des Zeugen O.....lässt sich auch nicht – wie in der Klageerwiderung dargestellt – durch persönlich gute Beziehungen der Vertragsparteien bagatellisieren. Das Bauvorhaben wurde keineswegs so harmonisch abgewickelt, wie es dieser Hinweis vermitteln will. Im Zeitpunkt des Schreibens vom 17.09.2004 waren auf beiden Seiten bereits die späteren Prozessbevollmächtigten eingeschaltet. Auch der im Dezember 2003 geschlossene Vergleich, der u.a. den Abnahmezeitpunkt festlegte, offenbart vielfältige Streitpunkte und erhebliche Vergütungsabzüge auf Seiten der Beklagten zu 1. wegen Mängel ihrer Bauleistung.

82

Schließlich hat der Zeuge N....., der Mitarbeiter der Beklagten zu 2., eindeutig bekundet, dass die Vermörtelungsarbeiten jedenfalls von der Beklagten zu 1. durchgeführt wurden. Zwar ist nicht zu übersehen, dass der Zeuge N....., der nach wie vor für die Beklagte zu 2. arbeitet, ein Interesse am Ausgang des Rechtsstreites haben wird. Das Aussageverhalten des Zeugen N..... hat jedoch nicht erkennen lassen, dass er die Beklagte zu 1. deshalb belasten wollte, um die Haftung der Beklagten zu 2. zu reduzieren. Für den Zeugen N..... spricht im Übrigen, dass er zeitnah zu den Bauarbeiten in den Jahren 2000/2001 und damit lange vor diesem Prozess bereits mehrere Schreiben an die Beklagten zu 3. verfasst hat, denen sich entnehmen lässt, dass es sich bei den beanstandeten Vermörtelungsarbeiten um Werkleistungen aus dem Bereich der Beklagten zu 1. handeln würde. Schließlich hat auch der Zeuge St....., der für die Beklagten zu 3. seinerzeit eine Art "Bauleiterfunktion" vor Ort ausübte, bestätigt, dass Mitarbeiter der Firma H..... die Zwischenräume geschlossen hätten. Ferner hat der Zeuge Z....., der seit 2006 nicht mehr für die Beklagte zu 1. arbeitet, seinerzeit aber Bauleiter des Projektes für die Beklagte zu 1. war, angegeben, dass seinerzeit über das Verschließen des Mauerwerks diskutiert worden sei und dass sie zum Teil die Brandschutzklappen vermörtelt hätten. Zwar hat der Zeuge Z..... im Rahmen seiner Aussage auch zu Protokoll gegeben, dass die Diskussionen seinerzeit nicht so zielgerichtet geführt wurden, wie dies zunächst im Protokoll zum Ausdruck gekommen sei. Die Aussage des Zeugen zeigt aber jedenfalls, dass die Situation keinesfalls so eindeutig war, wie dies der Zeuge O.....angegeben hat. Zudem hat der Zeuge Z..... ausdrücklich ein teilweises Vermörteln durch die Beklagte zu 1. bestätigt.

83

Dem gegenüber lässt sich nicht feststellen, dass die Streithelferin zu 1. der Beklagten zu 3. eventuell Vermörtelungsarbeiten hat durchführen lassen. Diese hat die Brandschutzklappen lediglich im Rahmen der ihr übertragenen haustechnischen Gewerke eingebaut. Aus dem zur Akte gereichten Leistungsverzeichnis – etwa für die Kälteanlagen – ergibt sich kein Hinweis darauf, dass das Verschließen entsprechender Querschnitte nach dem Einbau geschuldet gewesen sei. Nach diesem Leistungsverzeichnis waren lediglich die vom Maurer herzustellenden Durchbrüche diesem rechtzeitig mitzuteilen und anschließend zu prüfen. Nach den Kalkulationshinweisen waren zwar in die Preise alle Leistungen und Materiallieferungen einzukalkulieren, die zur restlosen Fertigstellung erforderlich waren, wozu etwa das Nachstemmen von Schlitzen und Durchbrüchen zählen sollte. Das Verschließen von Durchbrüchen wird hier aber ausdrücklich nicht erwähnt. Der Geschäftsführer der Beklagten zu 2. hat bei seiner Parteivernehmung zu diesem Punkt auch angegeben, dass er das Verschließen nicht ausgeschrieben hat. Es verbleibt damit lediglich die Möglichkeit, dass das Vermörteln der Brandschutzklappen grundsätzlich auch der Streithelferin zu 1. der Beklagten zu 3. hätte übertragen werden können. Es gibt jedoch keine Hinweise, dass dies tatsächlich geschehen ist.

84

In diesem Zusammenhang war es nicht geboten, der Streithelferin zu 1. der Beklagten zu 3. aufzugeben, weitere Unterlagen bereit zu stellen, damit diese gemäß § 144 Abs. 1 ZPO durch den Senat in Augenschein genommen werden könnten. Das dahingehende Ansinnen der Beklagten zu 1. dient letztendlich nur der Ausforschung, aber nicht der konkreten Beweiserhebung bestimmter Umstände.

85

f)

86

Der Kostenerstattungsanspruch besteht in Höhe von 24.405,60,-- €.

87

Auszugehen ist dabei von der Rechnung der Firma F..... GmbH nebst Arbeitsblättern, deren Erläuterungen vom 22.05.2007, dem vorhandenen Lichtbildmaterial sowie den Überprüfungen desselben durch den gerichtlichen Sachverständigen Dipl.-Ing. L......

88

aa)

89

Unberechtigt gegenüber dem Kostenerstattungsverlangen ist zunächst der Einwand der Beweisvereitelung. Zwar hat die Klägerin die gerügten Mängel der Brandschutzklappen trotz bereits vom Landgericht angeordnete Beweiserhebung beseitigen lassen. Dennoch liegt hier kein der Entscheidung OLG Düsseldorf, BauR 1980, 289 vergleichbarer Fall vor. Der Klägerin war bezüglich der Beseitigung der mangelhaften Vermörtelung ein weiteres Zuwarten nicht mehr zuzumuten. Maßgeblich ist hierbei nicht nur der Umstand, dass der Klägerin von der Prüfsachverständigen bereits wiederholt eine Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt worden war, sondern auch der Umstand, dass es sich hier um den hochsensiblen Bereich des Brandschutzes handelt. Die Notwendigkeit des feuerbeständigen Verschlusses der Brandschutzklappen dient der Verhinderung der Ausbreitung von Bränden und damit der Gefahrenabwehr. Angesichts der Vielzahl von gerügten Mängeln war schon das Zuwarten mit der Mängelbeseitigung bis zum Jahr 2006, nachdem bereits seit 2001 ein Betrieb des Gesundheitszentrums T..... mit Publikumsverkehr stattfand, nicht vertretbar. Hinzu kommt, dass nach Anordnung der Beweiserhebung durch das Landgericht zunächst über die Berufung der Beklagten zu 3. zu verhandeln war. Eine längerfristige Verzögerung war daher gewiss. Die Entscheidung für die Sanierung, die die Beklagte zu1. bis dahin abgelehnt hat, war daher zutreffend; die umfangreiche Lichtbilddokumentation ist auch grundsätzlich geeignet, den mangelhaften Zustand im Sinne eines Augenscheinsobjektes zu dokumentieren.

90

Der Zeuge B..... hat schließlich bestätigt, dass auf seine Veranlassung hin seinerzeit die von der Klägerin zur Gerichtsakte gereichte Dokumentation im Objekt Gesundheitszentrum T..... gefertigt wurde. Für den Senat ergeben sich hier weder Anhaltspunkte für eine Manipulation der Lichtbilder noch dafür, dass die vorgelegten Lichtbilder von einem anderen Bauvorhaben stammen.

91

bb)

92

Der Erstattung der geltend gemachten Kosten steht auch nicht der grundsätzliche Einwand entgegen, mit der Einschaltung der F..... GmbH habe die Klägerin gegen ihre Schadensminderungspflichten in eklatanter Weise verstoßen. Dass die Rechnung der Firma F..... völlig überzogen und die Preise offensichtlich außerhalb der marktüblichen Preise für die nachträgliche Sanierung der Einbauarbeiten stehen würden, so dass ein Auftraggeber ohne Weiteres hätte erkennen können, dass diese Preise nicht dem üblichen Rahmen entsprechen, lässt sich nicht feststellen. Der Sachverständige Dipl.-Ing. L..... hat die Preise zumindest als plausibel eingeschätzt und ausgeführt, dass das Nacharbeiten solcher Vermörtelungen regelmäßig das 10- bis 20-fache der Kosten verursachen würde, die beim von Anfang an korrekten Verschließen entstehen würden.

93

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem vorgelegten Angebot der Firma P….. . Das dortige Angebot ist nicht mit den tatsächlich ausgeführten Arbeiten vergleichbar, da nur Stundenlohnarbeiten angeboten werden. Im Übrigen besteht seitens des Auftraggebers keine Pflicht, im Rahmen der Mangelbeseitigung den billigsten Bieter zu beauftragen bzw. eine vorherige Ausschreibung vorzunehmen. Er kann ein Unternehmen seines Vertrauens beauftragen (vgl. dazu auch noch Vygen/Joussen, Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, 4. Aufl., Rdnr. 1365).

94

Zudem darf der Auftraggeber auch den sichersten Weg bei der Mangelbeseitigung wählen. Die Klägerin musste sich nicht darauf einlassen, dass möglicherweise bei einigen Brandschutzklappen eine Nacharbeit durch Nachverpressen möglich wäre, wie es der Sachverständige Dipl.-Ing. L..... für denkbar hielt. Der beauftragte Unternehmer muss schließlich eine Unternehmensbescheinigung ausstellen und darin das ordnungsgemäße Vermörteln entsprechend der bauaufsichtlichen Zulassung bestätigen. Dies ist ihm nicht möglich, wenn er auf nicht näher bekannte Vorarbeiten aufbauen soll.

95

cc)

96

Von der Rechnung der F..... GmbH über insgesamt 36.422,60 € netto sind von der Beklagten zu 1. lediglich 24.405, 60 € netto zu erstatten.

97

Die auf die einzelnen nicht zu berücksichtigenden Brandschutzklappen entfallenden Kosten ergeben sich aus den Arbeitsblättern der F..... GmbH; die Kosten addieren sich zu einer Summe von 12.017 €.

98

(1)

99

Herauszunehmen sind zunächst diejenigen Klappen, deren Mangelhaftigkeit nicht ausreichend durch Lichtbilder dokumentiert ist. Es handelt sich um

100

BSK 10 495,50 €

101

BSK 55 486,00 €

102

BSK 62, 63 + 68, 69 (lt. Arbeitsblatt X vier Ventile im KG-Server-Raum) 440,00 €

103

Zu diesen Klappen liegt nach den Feststellungen des Sachverständigen Dipl.-Ing L..... gar kein Bildmaterial vor, das die Mängel dokumentiert. Der Zeuge B..... hat bei seiner Vernehmung angegeben, über kein weiteres Fotomaterial zu verfügen. Der Beweis der Mangelhaftigkeit bzgl. dieser Klappen kann daher nicht als geführt angesehen werden. Die schematische Kennzeichnung der Mängel ohne nähere Beschreibung in den verschiedenen Berichten des R..... ist insofern allein nicht ausreichend. Insofern ist auch darauf hinzuweisen, dass in den verschiedenen R.....-Berichten unterschiedlich nuancierte Kennzeichen gewählt wurden. Da die Klägerin zum Zeitpunkt der Mangelbeseitigung um ihre Beweisbedürftigkeit wusste, musste sie sich vor der Beseitigung eine ausreichende Grundlage verschaffen, um die Mängel ggfs. später noch nachweisen zu können. Es geht dabei nicht um eine Beweisvereitelung zu Lasten Dritter, sondern zunächst um die Führung des eigenen Beweises. Die Zeugenaussagen der Zeugen B..... und K..... können die Lücke nicht schließen, weil sie sich – nach all den Jahren verständlich – nicht an die einzelnen Brandschutzklappen erinnern konnten.

104

(2)

105

Auch die Erstattung für Klappe

106

BSK 36 987,00 €

107

muss entfallen, weil nach dem vorhandenen Bildmaterial der Mangel für den Sachverständigen nicht klar und eindeutig zu bestimmen war.

108

(3)

109

Nicht mangelhaft ist nach Auswertung der Lichtbilder durch den Sachverständigen L..... die Klappe

110

BSK 66 595,75 €.

111

Der Beweis der Mangelhaftigkeit ist daher nicht ausreichend geführt, so dass auch dieser Betrag in Abzug zu bringen ist.

112

(4)

113

Herauszunehmen sind sodann die Promatverkleidungen für die Klappen:

114

BSK 14 525,00 €

115

BSK 34 510,50 €

116

BSK 37 711,00 €

117

BSK 50 642,00 €

118

BSK 56 543,75 €

119

A-1 + A-2 1.796,50 €

120

A-5 + A-6 825,00 €

121

Diese Reduzierung ist erforderlich, weil sich im vorliegenden Verfahren nicht feststellen lässt, ob die als mangelhaft festgestellten Verkleidungen der o.g. Brandschutzklappen mit Promat – eigentlich Arbeiten eines Trockenbauers – von der Beklagten zu 1. oder einem ihrer Subunternehmer tatsächlich ausgeführt wurden. Keiner der Zeugen hat eine diesbezügliche Tätigkeit der Beklagten zu 1. schildern können. Selbst der Zeuge Z..... hat bei seiner Vernehmung erklärt, er wisse nicht, wer die Öffnung im Trockenbau geschlossen habe. Der Geschäftsführer der Beklagten zu 2. hat in seiner schriftlichen Stellungnahme zum Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. L....., die dem erstinstanzlichen Schriftsatz vom 30.04.2008 beigefügt war, zu diesem Punkt ausgeführt, dass die entsprechenden Bekleidungen vom Trockenbauer ausgeführt worden seien. Er konnte diesen aber ebenfalls nicht benennen, sondern hat durch die Anmerkung "im Auftrag der ARGE H...../D….. (?)" lediglich seine Vermutung zum Ausdruck gebracht, dass es ein Subunternehmen der Beklagten zu 1. sein könnte. Dies reicht jedoch nicht, um die Haftung der Beklagten zu 1. festzustellen.

122

Obwohl ebenfalls mit Promat verkleidet, entfällt die Sanierung der BSK 38 nicht. Hier war nach Angaben des Zeugen B....., die anhand des Lichtbildmaterials überprüft werden konnten, eine Arbeit der Fa. Z..... mangelhaft. Neben der Verkleidung befand sich auch im Lichtbildmaterial noch erkennbar ein entsprechender Aufkleber über die Ausführung dieser Arbeiten. Diese Firma war zumindest im Deckenbereich von der Beklagten zu 1. als Subunternehmerin eingeschaltet, so dass ihr deren Tätigkeit gemäß § 278 BGB zuzurechnen ist.

123

(5)

124

Die Rechnung ist ferner um die Kosten für die aus Promat herzustellenden Kanäle für die Klappen

125

BSK 25 und 26 935,00 €

126

und BSK 58 und 59 2.520,00 €

127

zu kürzen.

128

Nach dem Schreiben der Fa. F..... GmbH vom 16.02.2006, das zur Akte gereicht wurde, fehlten diese Promatkonstruktionen komplett, d.h. sie wurden nicht mangelhaft sondern gar nicht ausgeführt. Insofern lässt sich eine Nachbeauftragung der Beklagten zu 1. i.S.v. § 1 Nr. 4 VOB/B schon nicht feststellen; mithin kann auch keine mangelhafte Leistungserbringung durch fehlerhaftes Verkleiden mit Promat vorliegen. Diese Kosten fallen der Klägerin daher als Sowiesokosten anheim.

129

(6)

130

Die Rechnung ist nicht um die Kosten für zwei sich unter der Bezeichnung BSK 20 in den Arbeitsblättern der Fa. F..... verbergende Brandschutzklappen zu kürzen.

131

Zwar hat der Sachverständige L..... im Rahmen seines Hauptgutachtens (S. 11) festgestellt, dass zu einer BSK 20 im KG-Lager keine Bilder in der umfangreichen Dokumentation der F..... GmbH vorhanden sind. Nach der Lagebeschreibung handelt es sich jedoch um die im Lager unter der Rampe eingebauten Brandschutzklappen, die im TÜV-Bericht die laufenden Nummern 18 und 19 hatten, was nicht identisch mit der BSK-Bezeichnung ist. Die vom R..... mit 18 und 19 versehenen Klappen wurden von der F..... mit der Bezeichnung BSK 20 versehen. Die vom R..... unter Nummer 18 und 19 aufgeführten Klappen wurden vom Sachverständigen Dipl.-Ing. L..... überprüft und als mangelhaft eingestuft.

132

(7)

133

Die Rechnung der Fa. F..... GmbH ist schließlich nicht um weitere Sowieso-Kosten für eine (erstmalige) ordnungsgemäße Herstellung der Brandschutzklappen zu kürzen. Dies wäre nur in Betracht gekommen, wenn die Erbringung der Vermörtelungsleistung durch die Beklagte zu 1. nicht als Vertragsleistung hätte festgestellt werden können. Da diese Arbeiten aber als nachträglich beauftragte Leistung i.S.v. § 1 Nr. 4 VOB/B anzusehen sind, kommt kein Abzug für Sowieso-Kosten in Betracht. Der Beklagten zu 1. wäre es grundsätzlich möglich gewesen, ein Entgelt i.S.v. § 2 Abs. 6 VOB/B von der Klägerin zu fordern. Dies hat sie indes nicht getan; es ist daher nicht gerechtfertigt, dafür nachträglich Sowieso-Kosten in Abzug zu bringen.

134

g)

135

Der Anspruch der Klägerin auf Erstattung von 24.405,60 € ist nicht verjährt.

136

Die Beklagte zu 1. und die Klägerin haben sich auf einen Abnahmetermin geeinigt und diesen auf den 25.07.2002 festgelegt. Gemäß § 6 des Generalübernehmervertrags hatten sich die Vertragsparteien hinsichtlich der Verjährungsfrist auch wirksam auf fünf Jahre geeinigt. Die Verjährung der Gewährleistungsansprüche wurde daher rechtzeitig durch Klageerhebung gehemmt (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB).

137

Die Parteien haben diese Klausel über die fünfjährige Verjährungsfrist wirksam in ihren Vertrag eingebunden. Diese Vereinbarung ist wirksam, da § 13 Nr. 4 VOB/B ausdrücklich die Vereinbarung einer anderen Gewährleistungsfrist als die in § 13 Nr. 4 VOB/B enthaltene zulässt.

138

Die Gewährleistungsfrist der Beklagten zu 1. endete daher erst mit Ablauf des 24.07.2007. Zu diesem Zeitpunkt war die Klage aber lange erhoben und waren auch die über den ersten TÜV-Bericht hinausgehenden Mängel schon Gegenstand des jetzigen Verfahrens.

139

h)

140

Schließlich steht der Klägerin auch die Erstattung der zusätzlichen Kosten für die nochmalige Begutachtung des R..... als Schadensersatzanspruch gemäß § 635 BGB zu. Wären die Vermörtelungsarbeiten von Anfang an ordnungsgemäß durchgeführt worden, hätte es nicht der nochmaligen Überprüfung der Brandschutzklappen außerhalb des regulären Turnus bedurft. So musste eine "Nachabnahme nach Mangelbeseitigung" erfolgen. Die damit verbundenen Kosten i.H.v. 840 € netto gehen zu Lasten der Beklagten zu 1. Da die Klägerin vorsteuerabzugsberechtigt ist, ist aber nicht feststellbar, dass es der Erstattung der Umsatzsteuer i.H.v. weiteren 134,40 € bedarf. Auch im Rahmen der Rechnung der Fa. F..... GmbH war die Umsatzsteuer ausgenommen.

141

i)

142

Die Schadenssumme ist gemäß §§ 288, 286 BGB i.H.v. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen. Höhere Zinsen stehen der Klägerin nicht zu. Diese fallen nur an, wenn es sich um Entgeltforderungen handelt. Diesen Charakter haben die geltend gemachten Ansprüche jedoch nicht.

143

3.

144

Die Beklagte zu 2. haftet der Klägerin gemäß § 635 BGB wegen Verletzung ihrer Bauaufsichtspflichten auf Schadensersatz i.H.v. 30.292,85 €, davon i.H.v. 25.245,60 € gesamtschuldnerisch neben der Beklagten zu 1. Das landgerichtliche Urteil ist auf die Berufung der Beklagten zu 2. dementsprechend abzuändern.

145

a)

146

Die Parteien haben, worauf die Beklagte zu 2. mit ihrer Berufung zutreffend hingewiesen hat, bereits im Januar 1999 einen Vertrag über die Erbringung von Ingenieurleistungen für die Technische Ausrüstung des Objektes des Gesundheitszentrums T..... abgeschlossen. Zu den zu erbringenden Leistungen gehörten auch die Objektüberwachung, die entsprechend den preisrechtlichen Vorschriften der HOAI vergütet werden sollte sowie die Objektbetreuung nebst Dokumentation nach Abnahme. Zur letztgenannten Aufgabe war kein separates Honorar im Angebot vorgesehen; es ist aber ausdrücklich dazu vermerkt, dass es "enthalten" sei, was zeigt, dass diese Leistung von der Beklagten zu 2. angeboten werden sollte. Mit Annahme des Angebots wurde diese Leistung Vertragsgegenstand.

147

b)

148

Die Beklagte zu 2. schuldete danach die Baubetreuung für die Haustechnik einschließlich der Brandschutzvorrichtungen. Zwar sollte, wie die Beweisaufnahme vom 07.06.2011 vor dem Senat ergeben hat, das anschließende Einmörteln und Verkleiden der Brandschutzklappen von der Beklagten zu 2. nicht ausgeschrieben werden. Dies allein vermochte sie jedoch nicht von der Überwachung dieser Werkleistungen der bauausführenden Unternehmen zu entheben. Die Haustechnik und damit die Brandschutzklappen sind nur dann ordnungsgemäß hergestellt, wenn auch das notwendige Vermörteln bzw. Einkleiden mangelfrei ausgeführt wurde. Der Einbau der Brandschutzklappen soll das Übergreifen eines Brandes von einem Brandabschnitt in den nächsten unterbinden. Diese Funktion können die Brandschutzklappen aber nur erfüllen, wenn sie nicht nur ordnungsgemäß bei Durchführung der Lüftungskanäle in die einzelnen Wände oder Decken eingepasst sind, sondern anschließend auch die zwischen der Bausubstanz und der Brandschutzklappe zunächst verbleibenden Spalte ordnungsgemäß verschlossen werden. Wie dies zu geschehen hat, steht nicht im Belieben des Maurers oder Trockenbauers. Vielmehr sind hier die Vorgaben der allgemeinen bauaufsichtsrechtlichen Zulassung der jeweils gewählten Brandschutzklappe zu berücksichtigen. Nur so kann dann auch die Bescheinigung, wie sie etwa von der Beklagten zu 2. ausweislich des Baustellenprotokolls vom 21.06.2000 gegenüber dem Bauaufsichtsamt der Stadt D….. abgegeben werden sollte, erteilt werden.

149

Diese notwendige Überwachungstätigkeit bzgl. des Vermörtelns bzw. des Verkleidens der Brandschutzklappen entsprechend den allgemeinen bauaufsichtsrechtlichen Zulassungen hat durch die Beklagte zu 2. nicht stattgefunden Der Zeuge N..... hat bei seiner Vernehmung vor dem Senat angegeben, dass er sich die Vermörtelungsarbeiten zwar angesehen habe. Er hat aber zugleich eingeräumt, dass ihn nur das "ob" und nicht das "wie" interessiert hat. Diese Vorgehensweise war nicht ausreichend, denn den Anforderungen an den Brandschutz wird nicht dadurch Rechnung getragen, dass optisch der Eindruck des Schließens der Ringspalte vermittelt wird. Es musste vielmehr die Tätigkeit des Vermörtelns als solche überwacht werden und ggfls. Anweisungen etwa zu dem zu verwendenden Mörtel oder zu dem notwendigen Verpressen dieses Materials erteilt werden.

150

Dass dies unterblieben ist, geht zu Lasten der Beklagten zu 2.

151

c)

152

Die Beklagte zu 2. haftet nicht in vollem Umfang für die Kosten, die der Klägerin durch die Einschaltung der F..... GmbH entstanden sind.

153

So sind – wie bereits bei der Beklagten zu 1. – die Kosten für das Vermörteln derjenigen Klappen, deren Mangelhaftigkeit vom Sachverständigen Dipl.-Ing. L..... aufgrund des vorhandenen Lichtbildmaterials nachträglich nicht mehr festzustellen war, auszunehmen.

154

Es handelt sich dabei die Klappen mit den Bezeichnungen BSK 10, 36, 55, 62, 63, 66, 68, 69. Auf die Ausführungen unter II.2. f) cc) 1) bis II.2. f) cc) (3) der Entscheidungsgründe wird Bezug genommen.

155

Schadensersatzpflichtig ist die Beklagte zu 2. im Gegensatz zur Beklagten zu 1. allerdings für die mangelhaften Promatverkleidungen der Brandschutzklappen 14, 34, 37, 50, 56, A-1, A-2, A-5 und A-6 (siehe auch die obigen Ausführungen unter II.2. f) cc) (4)). Diesbezüglich steht aufgrund des vorhandenen Lichtbildmaterials und der Untersuchung des Sachverständigen Dipl.-Ing. L..... fest, dass die Verkleidungen mangelhaft ausgeführt wurden. Allerdings konnte nicht mehr ermittelt werden, wer diese unzureichenden Verkleidungsarbeiten im Trockenbau vorgenommen hat.

156

Hätte die Beklagte zu 2. ihre Bauaufsicht ordnungsgemäß ausgeführt, wäre es ihr möglich, gegenüber der Klägerin dasjenige Unternehmen zu benennen, das die Arbeiten tatsächlich ausgeführt hat. So kann sie nur nicht weiter aufklärbare Vermutungen äußern. Dass die Beklagte zu 2. gegenüber den Beklagten zu 3. bereits während der Bauausführung geäußert hat, dass Mängel bei der Vermörtelung oder der Verkleidung der Brandschutzklappen entstehen würden, kann sie dabei nicht entlasten, weil die Beklagten zu 3. darauf offensichtlich nicht reagiert und dafür Sorge getragen haben, dass die mangelhafte Ausführung durch den Verantwortlichen zeitnah unterbunden wurde.

157

Trotz dieses Versäumnisses der Beklagten zu 2. festzustellen, wer die mangelhaften Promatverkleidungsarbeiten vorgenommen hat, muss sie nicht für diejenigen Kosten einstehen, die für das erstmalige Herstellen der Promatkonsolen betreffend die Brandschutzklappen 25, 26, 58 und 59 entstanden sind (siehe auch schon Ausführungen unter II.2. f) cc) (5)). Da die entsprechenden Verkleidungsarbeiten ebenso wie das Vermörteln in den Leistungsverzeichnissen nicht ausgeschrieben waren und sich nachträglich auch nicht feststellen lässt, dass eine der am Bau beteiligten Firmen gemäß § 1 Nr. 4 VOB/B zur Durchführung dieser Arbeiten mit der Möglichkeit der Vergütung nach § 2 Nr. 6 VOB/B herangezogen wurde, fallen diese Kosten der Klägerin als Sowieso-Kosten zur Last.

158

d)

159

Der Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 2. ist nicht verjährt.

160

Es kann dahinstehen, ob die Parteien mit dem Ingenieurvertrag von Januar 1999 wirksam eine zweijährige Verjährungsfrist vereinbart haben, weil ihr Vertrag die Einbeziehung der VOB/B vorsah, obwohl die entsprechenden Ingenieurleistungen keine Bauleistung sind (vgl. dazu Ingenstau/Korbion/Korbion VOB, 17. A., § 1 VOB/A, Rdnr. 34; differenzierend: Vygen/Joussen, Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, 4.A., Rdnr. 452), und es zusätzlich in den allgemeinen Vertragsbedingungen auf der Rückseite des so bezeichneten Bauvertrags unter Ziffer 13 zur Gewährleistung nochmals ausdrücklich heißt, es gelte § 13 VOB/B. Denn jedenfalls hat der Lauf der Verjährungsfrist für den geltend gemachten Schadensersatzanspruch nicht vor Rechtshängigkeit des Klageanspruchs am 06.05.2005 begonnen, weil die Leistungen der Beklagten vorher noch gar nicht abgenommen waren.

161

Die Verjährung beginnt erst, wenn die Abnahme erfolgt ist oder Umstände gegeben sind, nach denen eine Erfüllung des Vertrags nicht mehr in Betracht kommt, etwa wenn der Auftraggeber die Entgegennahme der Leistung ernsthaft und endgültig ablehnt (vgl. BGH BauR 2011, 1032, Tz. 16 ff.).

162

Eine Abnahme ist nicht schon am 21.06.2000 erfolgt. Zwar soll nach dem an diesem Tag gefertigten Protokoll eine Teilabnahme des Objektes stattgefunden haben. Damit geht aber nicht automatisch eine Abnahme der Ingenieurleistungen der Beklagten zu 2. einher. Ein Anspruch auf Abnahme von Architekten- und Ingenieurleistungen entsteht nicht automatisch mit der Abnahme der Bauleistung (vgl. Locher/Koeble/Frik, HOAI, 10.A. Einltg. 133 ff.). Abgesehen davon, dass am 21.06.2000 das Gesamtbauwerk noch nicht abnahmefähig war, schuldet die Beklagte zu 2. nach der Abnahme des Bauwerks auch die Überwachung der Mängelbeseitigung der bei der Abnahme des Bauwerks gerügten Mängel sowie wegen der Vereinbarung von Leistungen der Leistungsphase 9 auch die weitere Objektbetreuung der Baumaßnahme – soweit die Haustechnik betroffen war – bis zum Ablauf der Verjährungsfristen. Die Beklagte zu 2. ging bis zur Berufungsbegründung auch selbst nicht davon aus, dass ihre Leistungen bereits im Jahr 2000 abgenommen worden waren, jedenfalls ließe sich sonst ihre Anfrage bei der Klägerin im Schreiben vom 07.02.2002 bzgl. der Durchführung einer Abnahme nicht erklären.

163

Die Klägerin hat mit ihrem Antwortschreiben vom 12.02.2002 die Abnahme der Leistung der Beklagten zu 2. auch nicht ernsthaft und endgültig abgelehnt und damit den Beginn der Gewährleistungsfristen ausgelöst. Sie hat in diesem Schreiben ausdrücklich nur erklärt, dass die Abnahme der Werkleistung der Beklagten zu 2. "zur Zeit" nicht in Betracht komme. Zur Begründung hat sie auf zwei Prozesse mit der ARGE H….. und der Fa. B….. hingewiesen. Bzgl. beider Firmen war die Beklagte zu 2. im Namen der Kläger bauaufsichtspflichtig. Der damaligen Empfehlung der Klägerin, den Ausgang dieser Rechtsstreite abzuwarten, hat die Beklagte zu 2. nicht widersprochen.

164

Ein eindeutiges Verhalten, das als endgültige Abnahmeverweigerung der Klägerin gedeutet werden kann, ist daher erst in der Einreichung der vorliegenden Klage zu sehen. Dem damaligen als Schadensersatzbegehren zu deutenden "Vorschussbegehren", das der Beklagten zu 2. am 06.05.2005 zugestellt wurde, ist zu entnehmen, dass die Klägerin von der Beklagten keine weitere Leistungen aus dem abgeschlossenen Ingenieurvertrag entgegennehmen wollte. Eine Verjährung der Gewährleistungsansprüche wäre daher auch bei als wirksam unterstellter Vereinbarung einer zweijährigen Frist frühestens am 06.05.2007 eingetreten. Soweit daher zusätzliche Mängel an weiteren Brandschutzklappen erst im Laufe des Prozesses geltend gemacht wurden, sind auch diesbezüglich die Ansprüche nicht verjährt, weil sie noch rechtzeitig geltend gemacht wurden. Zwar lässt sich eine förmliche Zustellung des klageerweiternden Schriftsatzes vom 02.04.2007 der Klägerin nicht feststellen. Dies ist jedoch unschädlich, weil ihr dieser Schriftsatz noch im April 2007 zugegangen ist und damit die Verjährung gemäß §§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB i.V.m. § 189 ZPO gehemmt wurde (vgl. dazu noch BGH BauR 2011, 669).

165

e)

166

Die Beklagte zu 2. schuldet wie die Beklagte zu 1. auch die Erstattung der Kosten für den R..... aus Oktober 2006 als Schadensersatz. Bei ordnungsgemäßer Bauüberwachung wäre eine nochmalige Begutachtung durch die Prüfsachverständige K..... nicht notwendig gewesen. Zu erstatten ist aber nur der Nettobetrag i.H.v. 840,00 €.

167

f)

168

Der Betrag von 30.292,85 € ist gemäß den §§ 288, 286 BGB in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz im tenorierten Umfang zu verzinsen.

169

III.

170

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 97, 92, 100 Abs. 1 und 4, 101 Abs. 1 ZPO.

171

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht gemäß den §§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO.

172

Gründe, die Revision gemäß § 543 ZPO zuzulassen, liegen nicht vor.

173

Streitwert: 37.397 €.