1

Gründe

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I.

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Der Kläger betreibt einen Handwerksbetrieb und erbringt Elektrikerleistungen für Haus und Industrie. Die Parteien standen in einer ständigen Geschäftsbeziehung. Nach dem Auszug aus dem Rechnungswesen der Beklagten vom 18.01.2006 gab es in der Geschäftsbeziehung der Parteien einerseits Rechnungen des Klägers andererseits auch Gutschriften. Diese wurden durch die Beklagte gegeneinander aufgerechnet.

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Die Beklagte erhielt von einer Firma B..... GmbH und Co. KG u. a. den Auftrag, einen Schaltschrank für die Werkzeugerwärmung zu liefern. Sie wandte sich an den Kläger und beauftragte ihn mit der Herstellung eines solchen Schaltschrankes zum Preis von 5.799,57 €. Hierüber erstellte der Kläger die Rechnung vom 9.6.2005, Rechnungsnummer 20050462. Aus dieser Rechnung verlangt der Kläger noch 2.625,-- €. Darüber hinaus begehrt er die Bezahlung einer Rechnung vom 16.7.2007, Rechnungsnummer 20070534 über 2.076,04 €. Diese Rechnung hatte er zuvor unter dem 17.06.2005 an die Firma B..... gerichtet, die jedoch eine Zahlung verweigerte.

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Mit anwaltlichem Schreiben vom 09.07.2007 forderte er die Beklagte vergeblich zur Zahlung eines Betrages in Höhe von 3.046,68 € aus einer Gesamtaufstellung und zur Zahlung der Anschlussarbeiten in Höhe von 2.076,04 € auf.

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Weitere Rechnungen des Klägers vom 21.12.2004 über 2.331,09 €, vom 02.05.2005 über 59,32 € und vom 9.6.2005 über 556,68 € zahlte die Beklagte nicht. Die Beklagte erhob die Einrede der Verjährung.

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Der Kläger hat behauptet, aus der Rechnung vom 9.6.2005 stünde noch ein Betrag von 2.625,-- € zur Zahlung offen. Die Beklagte habe in dem Zeitraum vom 9.6.2004 bis zum 24.1.2006 insgesamt 40.603,58 € gezahlt. Demgegenüber habe er in der Zeit vom 10.5.2004 bis zum 30.8.2005 Rechnungen über insgesamt 48.331,26 € erstellt. Er habe der Beklagten Gutschriften am 22.03.2005 über 4.775,59 € und am 29.08.2005 über 327,09 € erteilt. Damit errechne sich eine Gesamtforderung gegenüber der Beklagten in Höhe von 43.228,58 €. Unter Abzug der geleisteten Zahlungen ergebe sich die Restforderung in Höhe von 2.625,-- €.

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Darüber hinaus habe die Beklagte ihn mit weiteren Werkleistungen an dem Bauvorhaben in Heiligenhaus beauftragt, worüber sich die Rechnung vom 16.07.2007 verhalte.

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Demgegenüber hat die Beklagte behauptet, die Rechnung vom 09.06.2005 vollständig bezahlt zu haben. Insoweit verweist sie auf ihre Mitteilung an den Kläger vom 18.1.2006. Durch die Überweisung des Saldos in Höhe von 3.374,50 € seien sämtliche Verbindlichkeiten aus dem Jahr 2005 getilgt worden. Insgesamt habe sie sogar 50.234,79 € an den Kläger gezahlt.

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Die Rechnung vom 16.07.2007, welche sie erst mit der Klageschrift erhalten habe, betreffe nur Kosten für Fehlerbeseitigungsarbeiten. Der Kläger habe die Steuereinheiten der Beklagten zur Verfügung gestellt. Diese habe sie an die Firma B..... geliefert. Das Anbringen sei dann durch die Elektriker der Firma B..... erfolgt. Bei dem Anschluss der Schaltschränke an den Verteilerkasten habe es Probleme gegeben. Die Schaltschränke hätten nicht richtig funktioniert. Es hätten Anschlussleitungen und Schaltpläne gefehlt. Der Kläger sei mit dem Auftrag zur Herstellung der Schaltschränke überfordert gewesen. Daher habe der Kläger als Spezialisten einen Mitarbeiter der Firma Sch....., den Zeugen H....., hinzugezogen.

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Die Rechnungen vom 21.12.2004 und vom 09.06.2005 habe sie nicht erhalten. Die Rechnung vom 02.05.2005 sei unberechtigt. Hierbei handele es sich um ein Verlängerungskabel, welches sie zurückgegeben habe. Dies habe sie dem Kläger bereits am 04.02.2006 schriftlich mitgeteilt.

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Die Klageschrift wurde der Beklagten am 28.01.2008 zugestellt.

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Das Landgericht Wuppertal hat nach Vernehmung von Zeugen mit am 30.06.2010 verkündetem Urteil die Beklagte verurteilt, an den Kläger 2.076,04 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.7.2007 zu zahlen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass dem Kläger kein Anspruch gemäß § 631 BGB auf Zahlung eines Restbetrages aus der Rechnung vom 9.6.2005 in Höhe von 2.625,-- € zustehe. Denn die Beklagte habe diese Forderung erfüllt. Sie habe nachvollziehbar erläutert, wann sie auf die streitgegenständliche Forderung welche Zahlungen geleistet habe. Der Kläger hätte die konkrete Darlegung der Zahlungen widerlegen müssen, was jedoch nicht geschehen sei.

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Dem Kläger stehe aber der Anspruch auf Zahlung von 2.076,04 € aus § 631 Abs. 1 BGB zu. Nach der durchgeführten Beweisaufnahme sei es erwiesen, dass die in der Rechnung vom 16.7.2007 aufgeführten Leistungen zusätzliche Leistungen des Klägers gewesen seien, die von der Beklagten mündlich beauftragt worden seien. Der Zinsanspruch sei bereits seit dem 24.07.2007 gerechtfertigt, weil die Beklagte mit Schreiben des Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 9.7.2007 aufgefordert worden sei, den Betrag bis zum 23.7.2007 zu zahlen. Ob die Beklagte zum Zeitpunkt des Schreibens bereits die Rechnung erhalten habe, sei nicht entscheidend.

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Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung, der sich der Kläger mit Schriftsatz vom 06.09.2010 angeschlossen hat.

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Die Beklagte verweist erneut darauf, dass sie seitens der Firma B..... nur mit der Lieferung der Schaltschränke beauftragt gewesen sei, nicht jedoch mit deren Montage. Diese habe durch die Firma B..... selbst vorgenommen werden sollen. Im Übrigen ist sie der Auffassung, dass sich aus der Beweisaufnahme gerade nicht ergäbe, dass der Kläger mit der Montage des Schaltschranks bei der Firma B..... durch die Beklagte beauftragt worden sei. Darüber hinaus liege jedenfalls auch kein Zahlungsverzug seit dem 24.07.2007 vor, da die Rechnung erst unter dem 16.7.2007 erstellt worden sei.

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Die Beklagte beantragt,

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das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 30.6.2010 (Az.: 17 O 13/08) abzuändern und die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Im Wege der Anschlussberufung beantragt der Kläger weiterhin,

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das Urteil des Landgerichts Wuppertal (Az.: 17 O 13/08) vom 30.6.2010 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn 4.701,04 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.07.2007 sowie weitere 411,30 € zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Anschlussberufung zurückzuweisen.

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Der Kläger betont, dass es sich bei den mit der Rechnung vom 16.07.2007 abgerechneten Leistungen um Zusatzleistungen der Beschaffung und Verlegung von Steuerleitungen handele. Im Übrigen verweist er darauf, dass die Beklagte eine Leistungsbestimmung bei den Zahlungen nicht getroffen habe.

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II.

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1.

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Berufung der Beklagten

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Die zulässige Berufung der Beklagten ist bis auf einen Teil des Zinsanspruches unbegründet.

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Dem Kläger steht – wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat - aus §§ 631 Abs. 1, 632 Abs. 1 und 2 BGB ein Anspruch auf Zahlung des Werklohns aus der Rechnung vom 16.07.2007 in Höhe von 2.076,04 € zu. Die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen keine andere Entscheidung (§ 513 Abs. 1 ZPO).

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Nach dem Ergebnis der durch das Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme hat die Beklagte den Kläger mit der Lieferung der beiden abgerechneten Steuerleitungen beauftragt sowie damit, den Schaltschrank 44 KW bei der Fa. B..... in Betrieb zu nehmen. Auftraggeber war im Verhältnis zum Kläger nicht die Firma B...... Die Beweiswürdigung des Landgerichts ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Zwar ist der Beklagten zuzugestehen, dass das ursprüngliche Auftragsverhältnis zwischen den Parteien nach dem Inhalt der Rechnung vom 09.06.2005 zunächst nur die Lieferung eines Schaltschrankes für die Werkzeugerwärmung mit 44 KW umfasste. Allerdings wurde der Auftrag zur Lieferung der Steuerleitungen und deren Anschluss an den Schaltschrank nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme später durch die Beklagte mündlich erteilt.

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Die Beklagte beruft sich auf eine falsche Beweiswürdigung durch das Landgericht. Der bloße Wunsch der Beklagten, das Berufungsgericht möge die Zeugenaussagen abweichend vom Erstgericht verstehen und würdigen, ist aber nicht ausreichend. Denn nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen des Landgerichts begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen liegen vor, wenn aus Sicht des Berufungsgerichts eine gewisse – nicht notwendig überwiegende - Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass im Falle der (erneuten) Beweiserhebung die erstinstanzlichen tatsächlichen Feststellungen keinen Bestand haben werden. Es bedarf schlüssiger Gegenargumente, die die erheblichen Tatsachenfeststellungen in Frage stellen. Im Berufungsverfahren ist die erstinstanzliche Niederschrift über die Vernehmung von Zeugen heranzuziehen, aus der sich Zweifel dahingehend ergeben müssen, dass die Beweisaufnahme nicht erschöpfend war oder die protokollierte Aussage im Widerspruch zu den Urteilsgründen steht (OLG Düsseldorf, Urteil vom 11.01.2011; Az.: 23 U 28/10; BauR 2011, 835; vgl. hierzu auch: Heßler in Zöller, Kommentar zur ZPO, § 529 Rn. 7). Solche Zweifel ergeben sich nach Auffassung des Senats nicht. Die Beweisaufnahme war erschöpfend. Im Einzelnen gilt Folgendes:

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Nach den Darlegungen des Zeugen H....., der für den Kläger aushilfsweise als Elektroniker vor Ort war, habe man sog. Steuerleitungen benötigt, um den Schaltschrank mit der Maschine der Firma B..... verbinden zu können. Zwar hätte die Steuerleitungen die Firma B..... zu stellen gehabt, da die Verkabelung der Maschinen werksseitig habe erfolgen sollen. Es habe sich aber herausgestellt, dass nicht alle erforderlichen Steuerleitungen vorhanden gewesen seien. In dieser Situation vor Ort habe sich die Frage ergeben, wer die fehlenden Steuerleitungen besorgen und zunächst auch bezahlen sollte, ob dies der Kläger oder die Beklagte habe übernehmen sollen. Denn der Chef der Firma B..... sei nicht im Hause gewesen und Herr M.....habe nicht gewusst, wie das Problem zu lösen sei. Der Zeuge H..... hat anschaulich geschildert, dass ihm die Problematik der Kostentragungspflicht durchaus bewusst gewesen sei. In dieser Situation habe er mit der Beklagten gesprochen. Diese habe gesagt, der Kläger solle die Steuerleitungen liefern, um die Schaltschränke in Betrieb nehmen zu können. Das mit der Abrechnung habe dann später geklärt werden sollen. Diese Bekundung ist eindeutig. Sie wird auch nicht von den Aussagen der anderen Zeugen widerlegt.

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So hat der Zeuge R..... nur den internen Bestellvorgang bei dem Kläger durchgeführt, der schnell habe erfolgen sollen.

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Der Zeuge B..... konnte zu der mündlichen Beauftragung keine Angaben machen, da er an diesem Vorgang nicht beteiligt war. Gleichfalls wusste er nicht genau, wer die Steuerleitungen ursprünglich zu besorgen gehabt hatte, ob dies die Beklagte gewesen sei oder seine Firma. Bestätigt hat er jedoch, dass sein Vertragspartner immer nur die Beklagte gewesen sei.

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Auch steht die Aussage des Geschäftsführers der Komplementärgesellschaft der Beklagten, J….., der als Partei vernommen worden ist, der Aussage des Zeugen H..... nicht entgegen. Die von ihm angesprochene Fehlerbehebung an den Schaltschränken, derentwegen er gemeinsam mit dem Kläger zu der Firma B..... gefahren ist, hat nichts mit der Problematik der fehlenden Steuerleitungen zu tun. Dies sind zwei unterschiedliche Themenbereiche, die voneinander abzugrenzen sind. So hat der Zeuge H..... bekundet, dass es an der bereits montierten Anlage Probleme mit dem Schaltkreis gegeben habe. Es seien deshalb Änderungen vorgenommen worden, eine neue, schnellere SPS-Steuerung sei eingebaut worden. Dies habe er auch mit Herrn J….. Junior besprochen. Diese Änderung an der Steuerung hat nichts mit den fehlenden Steuerleitungen gemein. Dass der Geschäftsführer J..... sich darüber hinaus nicht an eine Absprache in Bezug auf die Bezahlung der streitgegenständlichen Rechnung hat erinnern können, spricht nicht dagegen, dass es eine solche tatsächlich gegeben hat.

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In der Mitteilung an den für den Kläger tätigen Zeugen H..... durch die Beklagte ist eine mündliche Beauftragung zur Besorgung der Steuerleitungen und zur Inbetriebnahme der Schaltschränke zu sehen.

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Der Kläger kann gemäß § 632 Abs. 2 BGB die übliche Vergütung verlangen.

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Die Rechnungspositionen sind in der Höhe nicht angegriffen. Dem Landgericht kann darin gefolgt werden, dass der Ansatz von 7 Montagestunden zu vergüten ist. Der Zeuge H..... hat insoweit bekundet, dass es sich bei den in der Rechnung vom 16.07.2007 aufgeführten Positionen um die notwendigen Arbeiten zur Inbetriebnahme des Schaltschrankes mit 44 KW handelt.

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Der Zahlungsanspruch ist nicht gemäß §§ 194 Abs. 1, 195, 199 Abs. 1 BGB verjährt. Im Jahre 2005 ist von dem Vorliegen einer stillschweigenden Abnahme der Arbeiten des Klägers durch die Beklagte auszugehen. Die Kundin der Beklagten hat die Schaltschränke in Betrieb genommen, Mängelrügen sind nicht erhoben worden. Soweit daher mit dem Bundesgerichtshof anzunehmen ist, dass hinsichtlich der Frage der Verjährung der Vergütungsanspruch schon mit der Abnahme fällig wird (dazu unten), begann die Verjährungsfrist mit dem Schluss des Jahres 2005 und endete mit dem Schluss des Jahres 2008. Sie wurde durch die Zustellung der Klageschrift am 28.01.2008 gemäß § 204 Nr. 1 BGB gehemmt.

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Allerdings hat die Berufung der Beklagten insoweit Erfolg, als dass der Verzugszinsanspruch nach §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1 S. 1 BGB nicht schon ab dem 24.07.2007 besteht. Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist nicht auf die Mahnung vom 09.07.2007 abzustellen. Denn zu diesem Zeitpunkt lag die Rechnung vom 16.07.2007 nicht vor. Der Kläger hat auch keine Rechnung mit früherem Datum vorgelegt und für die Absendung und den Zugang der Rechnung vom 16.07.2007 vor Klagezustellung an die Beklagte keinen Beweis angetreten.

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Es ist in Rechtsprechung und Literatur zwar streitig, ob bei einem BGB-Werkvertrag die Fälligkeit des Werklohns neben der Abnahme auch von der Erteilung einer Rechnung abhängig ist (vgl. zum Meinungsstand: Werner in Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Auflage, Rn. 1837 ff.). Der Bundesgerichtshof hat bisher entschieden, dass hinsichtlich der Frage der Verjährung der Vergütungsanspruch schon mit der Abnahme fällig werde (BGH, Urteil vom 18.12.1980, BauR 1981, 199). Hier besteht aber die Besonderheit, dass die Beklagte ohne die Rechnung mangels Vereinbarung einer bestimmten Vergütung nicht wissen konnte, für welche konkrete Leistung welcher Betrag von ihr verlangt wird.

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Die Frage, ob Fälligkeit und Verzug auch ohne Rechnung eintritt, bedarf vorliegend nach Auffassung des Senats keiner abschließenden Entscheidung. Denn hier ist von einer stillschweigenden Einigung der Parteien dahingehend auszugehen, dass der Werklohnanspruch des Klägers erst mit der Erteilung einer Rechnung fällig werden sollte. Der vorliegende Vertragsschluss und die Vertragsdurchführung rechtfertigen eine solche Feststellung. Die Beauftragung erfolgte mündlich per Telefon. Die Höhe des Werklohnanspruchs hing von bei Vertragsschluss noch nicht feststehenden tatsächlichen Umständen ab (Kosten der noch zu bestellenden Steuerleitungen, Kosten für notwendiges Kleinmaterial, Arbeitsstunden). Die Parteien setzten stillschweigend voraus, dass der Kläger diese Kosten ermittelt und der Beklagten in Form einer Abrechnung mitteilt (so auch in einer ähnlichen Fallgestaltung: OLG Frankfurt, Urteil vom 12.08.2004, NJW-RR 2005, 169, vgl. hierzu auch: BGH, Urteil vom 06.10.1988, BauR 1989, 90). Damit bedurfte es zur Herbeiführung der Fälligkeit und auch des Verzugs der Erteilung einer Rechnung (vgl. hierzu auch: OLG Bamberg, Urteil vom 15.01.2003, BauR 2003, 1227; Werner in Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1371).

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Der Hinweis des Klägers auf das Schreiben vom 21.12.2005 reicht nicht. Aus diesem folgt, dass der Beklagten lediglich die Rechnung an die Firma B..... vom 17.06.2005 mit der Bitte um Klärung übersandt worden ist. Eine Rechnungsstellung an die Beklagte ist nicht gegeben.

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Prozesszinsen in der zugesprochenen Höhe sind daher erst ab Zustellung der Klageschrift nebst Rechnung am 28.01.2008 anzuerkennen.

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Nach den obigen Ausführungen scheiden vor diesem Zeitpunkt auch Fälligkeitszinsen nach §§ 353, 352 Abs. 1 HGB in Höhe von 5 % aus.

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Die Ausführungen der Beklagten in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 30.05.2011 rechtfertigen keine andere Entscheidung und geben keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§ 156 ZPO).

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2.Anschlussberufung des Klägers

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Die zulässige Anschlussberufung ist unbegründet. Die Feststellung des Landgerichts, dass die Forderung aus der Rechnung vom 09.06.2005 gemäß § 362 Abs. 1 BGB erloschen ist, ist zutreffend. Der Beklagte hat die Erfüllung der Forderung ausreichend dargelegt. Insoweit ist zwar nicht eine konkrete Zahlung über einen Betrag von 5.799,57 € ersichtlich, die genau der streitgegenständlichen Rechnung zugeordnet werden könnte und aus der sich eine stillschweigende Tilgungsbestimmung ergäbe.

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Die Beklagte hat aber mit der Scheckzahlung vom 18.01.2006 den Saldo aus der Jahresabrechnung 2005 beglichen. Dies hat sie dem Kläger am 18.01.2006 mitgeteilt. Auf dem Verrechnungsscheck ist vermerkt: "Restzahlung aus 2005". Aus dem Jahreskontoauszug waren für den Kläger sämtliche von der Beklagten anerkannten Rechnungen ersichtlich. Es fehlten die Rechnung vom 02.05.2005 über 59,32 € und vom 09.06.2005 über 556,68 €. Damit hat die Beklagte durch die Restzahlung in Höhe von 3.374,50 € eine Tilgungsbestimmung dahingehend getroffen, dass sämtliche in dem Kontoauszug für das Jahr 2005 aufgeführten Forderungen des Klägers getilgt werden. Damit war eine Zuordnung der Zahlung zu den Forderungen möglich, so dass Erfüllung eintreten konnte (vgl. hierzu: Grüneberg in Palandt, Kommentar zum BGB, § 366 Rn. 1). Der Saldo ist richtig berechnet. Durch ihn werden sämtliche aufgeführten Rechnungen des Klägers, auch die vom 09.06.2005 über 5.799,57 €, bezahlt. Die Zahlung reichte zur Erfüllung sämtlicher in dem Kontoauszug aufgeführten Forderungen – unter Berücksichtigung der am 22.03.2005 erteilten Gutschrift - aus. Die angegebenen Zahlungen und Rechnungen decken sich mit dem Vortrag des Klägers aus dem Schriftsatz vom 19.02.2009. Zu den nicht bezahlten Rechnungen hat die Beklagte mit Schreiben vom 04.02.2006 Stellung genommen.

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Demgegenüber kann der Kläger nicht im Nachhinein eine andere Verrechnung vornehmen. Er hat selbst im Schriftsatz vom 22.12.2010 klargestellt, dass die Rechnungen vom 21.12.2004 über 2.631,09 € (richtig wohl 2.331,09 €), vom 02.05.2005 über 59,32 € und vom 09.06.2005 über 556,68 € von der Beklagten nicht bezahlt worden sind. Diese müsste er demgemäß einklagen. Hierbei handelte es sich aber um andere Streitgegenstände.

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Das Landgericht hat auch zu Recht den Anspruch auf Zahlung von Rechtsanwaltskosten als Verzugsschaden gemäß §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 1 BGB zurückgewiesen. Die vorprozessuale anwaltliche Tätigkeit durch Schreiben vom 09.07.2007 erfolgte nicht nach Verzugseintritt.

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3.

54

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO.

55

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht nach § 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO.

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Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO nicht vorliegen.

57

Streitwert für das Berufungsverfahren: 4.701,04 €

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(Berufung: 2.076,04 € + Anschlussberufung 2.625,-€