Oberlandesgericht Düsseldorf, I-21 U 100/10

Gründe:

Die Klägerin, Eigentümerin eines Hallenkomplexes in der W.....straße in H....., beauftragte Ende 2005/Anfang 2006 den Beklagten unter anderem mit der Sanierung der Dachfläche V. Mit dem auf das Privatgutachten des Sachverständigen Diplom-Ingenieur H. M..... gestützten Vorbringen, die von dem Beklagten durchgeführten Sanierungsarbeiten seien mangelhaft, so dass eine Komplettsanierung der von dem Beklagten behandelten Flachdachbereiche erforderlich sei, verlangt die Klägerin Kosten der Ersatzvornahme und Schadensersatz. Die Mangelhaftigkeit der Leistungen des Beklagten zeige sich insbesondere in folgendem: Die oberste Dachschicht sei nicht ausreichend befestigt worden. Die Attikaausbildung sei mangelhaft. Auch seien die Dachbahnen fehlerhaft verschweißt worden. Erstinstanzlich hat die Klägerin den ihr wegen der Mangelhaftigkeit der Leistungen des Beklagten zustehenden Anspruch insgesamt mit 63.071,51 € beziffert, wobei sich dieser Betrag wie folgt zusammengesetzt hat:

1. Abbruch und Sanierungskosten: 51.316, 76 €, 2. Kosten einer Notreparatur vom 23.8.2006: 205,70 € 3. Kosten für Gutachten vom 16.8.2006: 3361,68 € 4. Ausschreibung der Ersatzvornahme, Mitwirkung bei Vergabe und Bauüberwachung durch das Ingenieurbüro: 8187,37 €. Dieser Betrag von 63.071,51 € stellt, nebst geltend gemachten gesetzlichen Zinsen seit dem 9.10.2006 hieraus, den erstinstanzlichen Streitgegenstand dar.

Wegen der weiteren Einzelheiten des landgerichtlichen Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen im Tatbestand und den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens nebst mündlicher Anhörung des Sachverständigen sowie durch Vernehmung von Zeugen. Auf dieser Grundlage hat es den Beklagten unter Klageabweisung im Übrigen zur Zahlung von 48.861,44 € nebst geltend gemachten Zinsen verurteilt. Zur Begründung hat das Landgericht folgende Erwägungen angestellt: Der Beklagte sei gemäß den §§ 633ff, 636, 637 BGB zum Aufwendungs- und Schadensersatz verpflichtet. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei es erwiesen, dass die Sanierung des Daches der Halle V in der W.....straße in H..... durch den Beklagten mangelhaft vorgenommen worden sei. Das Werk des Beklagten weise insgesamt drei gravierende Mängel auf. Zum einen habe der Beklagte die Abdichtungsbahnen nicht mit der erforderlichen Anzahl an Befestiger aufgebracht. Die Attikaausbildung sei ebenfalls fehlerhaft erfolgt. Schließlich sei das Werk des Beklagten auch deshalb mangelhaft, weil die Nähte nicht fachgerecht verschweißt worden seien. Da der Beklagte der mit Schreiben der Klägerin vom 21.08.2006 erfolgten Aufforderung, die Dachfläche bis zum 8.10.2006 zu sanieren, nicht nachgekommen sei, habe er Aufwendungs- und Schadensersatz zu leisten. Zu erstatten seien zunächst Abbruchkosten in Höhe von netto 8560,03 €. Die eigentlichen Sanierungskosten hat das Landgericht in Höhe von 30.641,08 € als erstattungsfähig angesehen. Die von der Klägerin vorgenommene Sanierung mit Bitumenschweißbahnen sei nicht erforderlich gewesen. Vom Beklagten sei seinerzeit lediglich eine Erneuerung der Abdichtung mit Kunststoffbahnen geschuldet gewesen. Wegen des Umfangs der Sanierungsarbeiten sei eine Überwachung durch einen Dritten angezeigt gewesen. Nach den Ausführungen des Sachverständigen sei zumindest ein Betrag von 6298,65 € erforderlich gewesen. Die von der Klägerin geltend gemachten 205,70 € für die Arbeiten, die bereits mit Rechnung vom 20.8.2006 abgerechnet worden sein, stünden der Klägerin nicht zu, da der Beklagte vor Durchführung der Arbeiten keine Gelegenheit zur Mangelbeseitigung erhalten habe. Schließlich könne die Klägerin noch die vorgerichtlichen Sachverständigenkosten in Höhe von 3361,68 € netto erstattet verlangen. Gegen diese Entscheidung wenden sich beide Parteien mit den selbstständig eingelegten Berufungen.

Der Beklagte strebt mit seinem Rechtsmittel die Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung und Abweisung der Klage insgesamt an. Zur Begründung verweist er auf sein erstinstanzliches Vorbringen und trägt ergänzend im Wesentlichen wie folgt vor: Soweit sich das Landgericht bei seiner Feststellung, die Abdichtungsbahnen seien nicht mit der erforderlichen Anzahl von Befestigern aufgebracht worden, auf die Bekundungen des Zeugen T..... gestützt habe, habe sich diese Aussage nur auf einen Teilbereich des Daches bezogen. Diese Aussage lasse einen Rückschluss auf die weiteren Befestiger auf der Dachfläche, nicht zu. Die Feststellungen im Gutachten M..... hätten sich lediglich auf den Randbereich des Daches bezogen. Auch sei nicht auf die vom Beklagten verwendeten Systembefestiger der Firma B..... eingegangen worden. Unbeachtet geblieben sei auch die Erklärung des Zeugen D..... insbesondere in dessen Gutachten vom 21.7.2008, wonach die Berechnungen im Gutachten M..... nicht maßgeblich seien, weil bei Verwendung der Befestiger der Firma B..... eine geringere Anzahl an Befestigern ausreiche. Soweit es um die vom Landgericht festgestellten Mängel an der Attikaausbildung gehe, sei in dem Gutachten M..... nicht festgehalten, inwieweit die Attikaausbildung tatsächlich fehlerhaft gewesen sei. Zwar werde in dem Gutachten M..... darauf verwiesen, dass etwa in der Mitte zur Halle IV eine großflächige Probeöffnung angelegt worden sei; indessen fehlten Angaben, in welcher Länge diese Probeöffnung angelegt worden sei. Im Hinblick auf den vom Landgericht angenommenen 3. Mangel bestehe keine tragfähige Grundlage für die Annahme, dass die gesamte von dem Beklagten bearbeitete Dachfläche insoweit mangelhaft sei. Aus dem Gutachten M..... sei weder zu entnehmen, ob die Stellen der Probeentnahmen zufällig ausgewählt worden seien, noch wo genau sich diese Stellen befunden hätten. Im Hinblick auf die vom Landgericht zuerkannten Überwachungskosten in Höhe von 6298,56 € verweist der Beklagte darauf, dass der Geschäftsführer der ausführenden Firma R..... GmbH vereidigter und öffentlich bestellter Gutachter im Dachdeckerhandwerk sei, so dass das beauftragte Unternehmen selbst die fachliche Kompetenz besessen habe, die ausgeführten Arbeiten eigenverantwortlich durchzuführen. Die Klägerin könne auch nicht entlasten, sie habe hinsichtlich der Notwendigkeit und Erforderlichkeit der Sanierung auf die Feststellungen des beauftragten Sachverständigen M..... vertrauen dürfen. Denn dessen Feststellungen seien in Bezug auf wesentliche Punkte falsch bzw. unvollständig gewesen, was sich die Klägerin zurechnen lassen müsse. Entgegen der Annahme des Landgerichts sei der Beklagte auch berechtigt gewesen, die Forderung der Klägerin aus dem Schreiben vom 21.8.2006, die Dachfläche bis zum 8.10.2006 zu sanieren, zurückzuweisen, da die Klägerin mit dem besagten Schreiben dem Beklagten vorgegeben habe, die Arbeiten gemäß dem Gutachten M..... durchzuführen, das in wesentlichen Punkten falsch, ungeeignet und unvollständig gewesen sei. Die Klägerin bittet um Zurückweisung der Berufung des Beklagten. Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung gegen die Angriffe der Berufung. Sie ist der Auffassung, dass sowohl das vorgerichtlich eingeholte Gutachten M..... als auch das Gerichtsgutachten des Sachverständigen H..... zu dem eindeutigen Ergebnis gelangt seien, dass aufgrund der dokumentierten Mängel eine Neuherstellung der streitgegenständlichen Dachfläche erforderlich gewesen sei. Die Klägerin greift ihrerseits die landgerichtliche Entscheidung an und beantragt dessen teilweise Abänderung und Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von 62.865,81 € zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 9.10.2006.

Zu Begründung führt die Klägerin im Wesentlichen folgendes aus: Zu Unrecht habe das Landgericht die eigentlichen Sanierungskosten lediglich in Höhe von 30.641 € und die Überwachungskosten lediglich in Höhe von 6298,65 € als erforderlich angesehen. Im Hinblick auf die Rechtsprechung zum so genannten "Prognoserisiko" komme es nicht darauf an, ob und inwieweit sich der konkret betriebene Mängelbeseitigungsaufwand und die hiermit einhergehenden Ersatzvornahmekosten rückblickend als eventuell zu hoch erweisen könnten. Im Hinblick auf die vom Landgericht in Bezug genommenen Ausführungen des Sachverständigen H..... habe die Klägerin bereits erstinstanzlich vorgetragen und nachgewiesen, dass dessen Berechnungen teilweise fehlerhaft seien und sich unter Zugrundelegung der richtigen Betrachtungsweise sowie des seitens des Sachverständigen ermittelten Zahlenwerkes im Verhältnis zur Klageforderung betreffend die Abbruch- und Sanierungskosten sogar eine Differenz in Höhe von 1241,55 € netto zu Gunsten der Klägerin ergebe. Sie - die Klägerin - habe mit Schriftsatz vom 22.07.2008 die Anhörung des Sachverständigen wegen der aufgezeigten Differenzen und Unklarheiten in dem Gutachten beantragt. Indem das Landgericht die diesbezüglichen Darlegungen der Klägerin und deren Beweisanträge nicht beachtet habe, habe es unter Verletzung der Hinweispflichten gemäß § 139 ZPO den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör missachtet. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes in der Berufungsinstanz wird auf den Inhalt der im Rahmen des Rechtsmittelverfahrens gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Die Berufungen der Parteien sind zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden. In der Sache ist das Rechtsmittel des Beklagten jedoch unbegründet, die Berufung der Klägerin demgegenüber begründet, was zu einer Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung in dem aus dem Urteilstenor ersichtlichen Umfang führt.

Berufung des Beklagten

Das Landgericht hat festgestellt, der Beklagte sei der Klägerin gegenüber zum Ersatz der Aufwendungen zur Beseitigung der Mängel der von ihm erbrachten Werkleistung und des weiteren zum Schadensersatz im Hinblick auf die sonstigen durch die Mängel verursachten Vermögensschäden gemäß §§ 633ff, 636, 637 BGB verpflichtet. Den aufgrund dieser Anspruchsgrundlagen berechtigten Zahlungsanspruch hat das Landgericht mit 48.861,44 € beziffert. Im Ergebnis hält die Entscheidung des Landgerichts den Berufungsangriffen des Beklagten sowohl hinsichtlich des Anspruchsgrundes als auch hinsichtlich der Höhe des zugesprochenen Zahlbetrages stand. Die Berufung erweist sich nämlich als unbegründet im Sinne des § 513 Absatz 1 ZPO, da der Beklagte keinen Rechtsfehler im Sinne des § 546 ZPO, der sich zu seinen Lasten ausgewirkt hat, hat aufzeigen können und ebenfalls die zu berücksichtigenden Tatsachen gemäß § 529 ZPO keine vom Landgericht abweichende Bewertung der Sach- und Rechtslage zu Gunsten des Beklagten rechtfertigen. 1. Das Landgericht hat auf das streitige Rechtsverhältnis der Prozessparteien das Werkvertragsrecht des bürgerlichen Gesetzbuchs gemäß § 631ff BGB, speziell die werkvertraglichen Gewährsleistungsvorschriften der §§ 633ff BGB angewandt. Es kann dahinstehen und braucht auch nicht weiter aufgeklärt werden, ob dem zu folgen ist oder ob die Parteien wirksam die Anwendung der VOB/B 2002 vereinbart haben. Mit Schreiben vom 19.4.2004 (K6) hat der Beklagte der Klägerin sein Angebot zur Dachsanierung (mit Abriss der alten und Aufbau einer neuen Dachhaut) des streitbefangenen Objektes unterbreitet und in diesem Anschreiben darauf verwiesen, dass Vertragsgrundlage die VOB in ihrer neuesten Fassung sein solle. Die Beauftragung durch die Klägerin erfolgte ersichtlich erst mit Schreiben vom 16.8.2004, das jedoch nicht zu den Gerichtsakten gereicht wurde. Es kann mithin nicht mit der notwendigen Sicherheit geklärt werden, ob in diesem Annahmeschreiben der Klägerin bzw. in dem Beauftragungsschreiben abweichende Regelungen im Hinblick auf die VOB/B als Vertragsgrundlage enthalten sind. Ebenso wenig ist es bislang hinreichend geklärt, ob durch den schlichten Bezug in dem Angebotsschreiben des Beklagten auf die VOB/B überhaupt eine wirksame Einbeziehung der VOB/B erfolgen konnte. Für die Einbeziehung der VOB/B reicht der einfache Hinweis auf diese Allgemeinen Geschäftsbedingungen ohne deren Übersendung oder Zurverfügungstellung des Textes gegenüber dem Vertragspartner nur dann aus, wenn dieser ebenfalls ein auf dem Bausektor gewerblich tätiger Unternehmer ist, von dem angenommen werden kann, dass er die VOB/B kennt (§ 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB – vgl. auch Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12 .Aufl. Rz. 1009). Da jedenfalls im Hinblick auf den hier streitgegenständlichen Sachverhalt die Anwendung der Gewährleistungsvorschriften der VOB/B zu keinen anderen Ergebnis führen würde, als die Anwendung der werkvertraglichen Normen des BGB und des weiteren keine der beiden Prozessparteien – weder erstinstanzlich noch im Berufungsverfahren – die Anwendung der VOB/B problematisiert hat oder sich auf Vorschriften der VOB/B gestützt hat, hat der Senat im Einklang mit dem Ansatz des Landgerichts den Sachverhalt nach den Regelungen des Werkvertragsrechts des BGB beurteilt.

2. Voraussetzung für den hier in Rede stehenden Anspruch auf Erstattung entstandener Ersatzvornahmekosten zur Mangelbeseitigung gemäß §§ 634 Nr. 2, 637 BGB ist die Mangelhaftigkeit der Werkleistung des Auftragnehmers gemäß § 634 BGB. Dass die Dachdeckerarbeiten des Beklagten nicht sachmangelfrei im Sinne des § 633 BGB, also mangelhaft, waren, hat das Landgericht zutreffend und beanstandungsfrei festgestellt. Hiernach haben sich die Sanierungsarbeiten des Beklagten in dreierlei Hinsicht als nicht den anerkannten Regeln der Technik entsprechend und damit als mangelhaft erwiesen. Zum einen wurden von dem Beklagten die Abdichtungsbahnen nicht mit der erforderlichen Anzahl von Befestigern aufgebracht. Des Weiteren ist die Attikaausbildung fehlerhaft, da entgegen den Vorgaben der Herstellerfirma A..... eine Trennung der Abdichtung für die waagerechte und senkrechte Abdichtungslage nicht erfolgt ist. Schließlich hat der Beklagte die Nähte der Abdichtungsbahnen nicht fachgerecht verschweißt. Die genau diese Mangelpunkte ausweisenden Feststellungen, die der Sachverständige Dipl.-Ing. H. M..... in seinem von der Klägerin vorgerichtlich eingeholten Gutachten vom 16.08.2006 (K 8) näher dargelegt hat, sind von dem gerichtlich beauftragten Sachverständigen H..... in seinem Gutachten vom 11.06.2008 (GA 138) bestätigt worden. Auch die weiteren Darlegungen des Sachverständigen H..... in dem Ergänzungsgutachten vom 17.11.2008 (GA 237) und im Rahmen seiner mündlichen Anhörung sowie die vom Landgericht durchgeführte Beweisaufnahme zu den diesen sachverständigen Beurteilungen zu Grunde liegenden Anknüpfungstatsachen geben keinen Anlass von der landgerichtlichen Bewertung zur Mangelhaftigkeit abzuweichen. Das Berufungsvorbringen des Beklagten richtet sich im Grunde primär nicht gegen die landgerichtlichen Feststellungen dazu, dass die von den Sachverständigen angeführten Mängeln überhaupt vorlagen, sondern gegen die Annahme, dass die Mängel in einem solchen Umfang gegeben waren, dass sie die von der Klägerin veranlasste Komplettsanierung der gesamten Dachfläche erforderlich machte. a) Dies gilt insbesondere für die von dem Privatsachverständigen M..... in dem Gutachten vom 16.08.2006 monierten zu geringen Anzahl an Befestigern sowohl in den Eck-, den Rand- wie auch den Flächenbereichen (vgl. Seite 16 des Gutachtens K 8). Der Zeuge T....., der als Mitarbeiter des Sachverständigenbüros M..... seinerzeit die tatsächlichen Feststellungen auf dem streitbefangenen Dach getroffen hatte, bestätigte in seiner Aussage im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vom 22.12.2009 (GA 323) die Angaben und Darstellungen in dem Gutachten zur Anzahl der tatsächlich von dem Beklagten in den einzelnen Bereichen der Dachfläche zur Befestigung der Abdichtungsbahnen eingesetzten Befestiger (Telleranker der Herstellerfirma B.....). Die Einwände des Beklagten (GA 382) gegen die sich auch hierauf beziehenden Erwägungen des Landgerichts vermögen nicht zu überzeugen. Zwar ist richtig, dass sich die Feststellungen des Landgerichts auf der Grundlage der sachverständigen Angaben, es seien dort, wo eigentlich 142 Befestiger hätten sein müssen, nur 34 Befestiger vorhanden gewesen, auf die Eckbereiche beziehen (Seite 15f des Gutachtens). Indessen ist der Vorhalt, es könne hieraus (also von der Situation eines Teilbereiches) nicht der Rückschluss auf die gesamte immerhin 1400 m² große Dachfläche gezogen werden, nicht zutreffend. Denn ausweislich der weiteren Ausführungen in dem Gutachten, dort auf Seite 16, waren auch in den Bereichen der Randstreifen an den Längskanten wie auch an den Stirnseiten erhebliche quantitative Defizite bei den Befestigern zu vermerken. Der Beklagte beanstandet im Zusammenhang mit den Befestigern auch, das Landgericht habe nicht beachtet, dass entsprechend den Darlegungen ihres Privatsachverständigen D..... die Berechnungen im Gutachten M..... nicht maßgeblich seien, weil die Firma B..... die Befestiger gestellt habe und diese Firma es zulasse, dass man weniger Befestiger aufbringe (GA 383). Mit diesem Einwand hat der Beklagte keinen Erfolg, denn das Landgericht hat sich ausweislich der Ausführungen unter I. 1. der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils mit dem diesbezüglichen Vorbringen und dem Verweis des Beklagten auf die zu den Gerichtsakten gereichte Aufstellung der Fa. B..... (GA 339 a und b) befasst. Es hat zutreffend darauf verwiesen, es könne bereits nicht festgestellt werden, dass sich der Beklagte an diese Aufstellung bzgl. der Befestigungspunkte gehalten habe. Vielmehr deuten auch die Bekundungen des Zeugen D..... in seiner Vernehmung (vgl. Sitzungsprotokoll Seite 6 = GA 326) darauf hin, dass auch unter Berücksichtigung der Vorgaben aus der Aufstellung der Fa. B..... Befestiger fehlten. b) Die Feststellungen des Landgerichts zu der fehlerhaften Ausbildung der Abdichtung in Bezug auf die Attiken werden ebenfalls nicht substantiiert angegriffen. Sie werden getragen von den Feststellungen in dem Privatgutachten M..... und den dortigen Bewertungen (vgl. Seite 17 des Gutachtens), denen sich der gerichtliche Sachverständige H..... auf Seite 10 seines Gutachtens vom 11.06.2008 (Ga 147) im Blick auch auf die Verlegeanleitungen der Fa. A..... angeschlossen hat. Die Berufung stellt in diesem Zusammenhang (GA 384) nicht die Feststellung eines solchen in der Abweichung von der Verlegeanleitung liegenden Ausführungsfehler des Beklagten bei der Attikaausbildung in Frage. Sie meint indessen, aus der einzelnen, nicht näher hinsichtlich ihrer Größenordnung beschriebenen Probeöffnung durch den Sachverständigen M..... bzw. dessen Mitarbeiters T..... könne nicht darauf geschlossen werden, dass bei der gesamten Attika, die eine Länge von 180 m ausweise, dieser Fehler vorgelegen habe. Dieses Vorbringen hält der Senat für unsubstantiiert und damit unerheblich. Unterläuft dem Werkunternehmer ein Ausführungsfehler, indem er sich bezüglich eines bestimmten Teilabschnittes eines Gewerkes nicht an die Verlegevorgaben / Anleitung des Herstellers der verwandten Materialien hält, so spricht eine gewisse Lebenswahrscheinlichkeit und damit ein Anscheinsbeweis dafür, dass dieser Ausführungsfehler durchgängig gegeben ist. Der Werkunternehmer muss konkret darlegen, dass es sich insoweit bei dem festgestellten Ausführungsfehler um einen Ausreißer gehandelt hat, er sich im Übrigen bei der Erstellung des Werkes regelkonform verhalten hat. Dem Sachvortrag des Beklagten in beiden Instanzen kann derartiges nicht entnommen werden. Auch nach Hinweis des Senats auf diesen Gesichtspunkt in der mündlichen Verhandlung vom 10.05.2011 hat der Beklagte keine konkreten Tatsachen vorgetragen, die dafür sprechen könnten, dass der auf einer Teilfläche des von ihm erstellten Werkes vorgefundene Ausführungsfehler hierauf beschränkt wäre. Im Übrigen streitet der Beklagte den Mangel als solches gar nicht ab, sondern meint, die Kosten zur Beseitigung des Mangels wären, da sie sich nur auf einen geringen Teil der Attika beziehen würden, deutlich geringer. Mit diesem sich im Grunde mit der Höhe der von der Klägerin geltend gemachten Ersatzvornahmekosten befassenden Verteidigungsvorbringen dringt der Beklagte nicht durch, selbst wenn mit den von der Klägerin veranlassten Ersatzvornahmemaßnahmen auch unnütze bzw. nicht notwendige Arbeiten verbunden gewesen sein sollten, da er als wegen der Mangelhaftigkeit der Werkleistung vertragsuntreuer Schuldner das Prognoserisiko trägt (näher hierzu unter 4). c) Dasselbe gilt im Hinblick auf die Annahme des Landgerichts, die Dachsanierungsarbeiten des Beklagten wiesen erhebliche Mängel auch bei den Nahtverschweißungen auf (vgl. hierzu die Feststellungen im Privatgutachten M..... Seite 17 und 19 und die die dort enthaltenen Bewertungen bestätigenden Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen H..... Seite 12 des Gutachtens vom 11.06.2008). Das Berufungsvorbringen des Beklagten (GA 385) beschränkt sich darauf, dass die vorgefundenen Ausführungsfehler nicht den Rückschluss auf eine Mangelhaftigkeit sämtlicher Nahtverbindungen rechtfertigen. Insofern kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden. 3. Nach § 637 Abs. 1 BGB setzt das Recht zur Selbstvornahme und der Anspruch auf Erstattung der hierbei entstandenen Aufwendungen die fruchtlose Aufforderung zur Mängelbeseitigung voraus. Mit Schreiben vom 21.08.2006 (K 9) hat die Klägerin den Beklagten unter Fristsetzung bis spätestens zum 08.10.2006 aufgefordert, die Mängelbeseitigungsarbeiten durchzuführen. Dass der Beklagte bis zum Fristablauf die oben angesprochenen Mängel tatsächlich beseitigt hat, wird von der Berufung nicht substantiiert dargetan. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang das Vorbringen des Beklagten, das Landgericht habe verkannt, dass die Mängelbeseitigungsaufforderung der Klägerin vom 21.08.2006 dem Beklagten vorgegeben habe, "mit den erforderlichen sach- und fachgerechten Mängelbeseitigungsarbeiten gemäß dem …. Gutachten .. des Ingenieurbüros M..... vom 16.08.2006 zu beginnen und diese bis spätestens 08. Oktober 2006 zu beenden". Ob der Nachbesserungsvorschlag, wie er in dem besagten Gutachten vom 16.08.2006 formuliert war, ungeeignet war oder zumindest in wesentlichen Punkten über das notwendige Maß hinausging, kann dahinstehen. Der Beklagte befand sich spätestens ab dem 08.10.2006 mit den objektiv erforderlichen Mängelbeseitigungsarbeiten im Verzug. Dass der Beklagte der Klägerin eine taugliche Mängelbeseitigung angeboten hatte und die Klägerin deren Annahme verweigert hat, kann dem von den Parteien vorgetragenen und aus dem Akteninhalt ersichtlichen Sachverhalt nicht entnommen werden. 4. Die von dem Beklagten gegen die vom Landgericht der Klägerin zugesprochene Höhe des Erstattungsanspruchs mit der Berufung vorgebrachten Einwände gehen ins Leere. Der Beklagte stellt die Erforderlichkeit der durchgeführten Komplettsanierung, die die Fa. R..... im Auftrag der Klägerin vorgenommen hat und die das Landgericht in Höhe von 8560,03 € für Abbruchkosten und 30.641,08 € für die eigentlichen Sanierungskosten für erstattungsfähig gehalten hat, in Abrede. Er meint insoweit (GA 386), der von der Klägerin betriebene Gesamtaufwand übersteige die durch den Sachverständigen D..... bezifferten Mängelbeseitigungskosten um nahezu das Sechsfache. Für den Umfang der Mängelbeseitigung und damit auch für die Bemessung der erstattungsfähigen Aufwendungen im Rahmen der Selbstvornahme sind im Grundsatz die Aufwendungen maßgeblich, die für die ordnungsgemäße Herstellung des vom Unternehmer vertraglich geschuldeten Werkes erforderlich sind. Dies gilt sowohl für den Schadensersatzanspruch nach §§ 634 Nr. 4, 636, 280, 281 BGB wie für den Erstattungsanspruch bei Selbstvornahme nach §§ 634 Nr. 1, 637 BGB. Abzustellen ist damit hinsichtlich der Erforderlichkeit auf den Aufwand und die Kosten, die der Besteller bei verständiger Würdigung im Zeitpunkt der Mängelbeseitigung als vernünftiger, wirtschaftlich denkender Bauherr aufgrund sachkundiger Beratung oder Feststellung für erforderlich halten durfte und konnte, wobei es sich insgesamt um vertretbare Maßnahmen der Schadensbeseitigung oder Mängelbeseitigung handeln muss (BGH, Urteil vom 27.3.2003 – VII ZR 443/01,BauR 2003, 1209ff = NJW-RR 2003, 1021). Es kann angesichts der einschlägigen höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Prognoserisiko vorliegend dahingestellt bleiben, ob unter Berücksichtigung der von dem Beklagten erhobenen Einwände tatsächlich eine Reparatur der einzelnen jedenfalls im Ansatz unstreitigen, jedoch in ihrem Umfang strittigen Mängel ausreichend und angezeigt und damit erforderlich im Sinne der obigen Definition gewesen ist, oder ob entsprechend den Empfehlungen des Sachverständigen M..... in seinem Privatgutachten mit Blick auf die Vielzahl der in Rede stehenden Mängel und deren Schweregrad unter Zumutbarkeitsgesichtspunkten und bei einer wirtschaftlich vernünftigen Betrachtungsweise nur eine Sanierung der Dachfläche insgesamt zur Mängelbeseitigung in Betracht kam. Selbst wenn der Senat hier zugunsten des Beklagten unterstellen würde, dass nicht sämtliche von dem Sachverständigen M..... in seinem Gutachten aufgeführten und empfohlenen Maßnahmen zur Mängelbeseitigung erforderlich waren, vielmehr mit einem minus an Aufwand ein vertragsgerechter Zustand hätte hergestellt werden können, geht dies nicht zu Lasten der Klägerin. Denn zu den Kosten, die nach durchgeführter Mängelbeseitigung letztlich notwendig gewesen sind, gehören auch alle Kosten, die durch Maßnahmen entstanden sind, mit deren Hilfe die aufgetretenen Mängel mit Sicherheit beseitigt werden konnten. Alle Reparaturen, die der Auftraggeber im Zeitpunkt der Mängelbeseitigung als vernünftig wirtschaftlich denkender Bauherr aufgrund fachlicher, sachkundiger Beratung aufwenden musste, sind erstattungsfähig. Der Erstattungsanspruch des Auftraggebers ist erst dann gemindert, wenn die Grenzen der Erforderlichkeit eindeutig überschritten sind und er bei der Auswahl des Drittunternehmers seine Schadensminderungspflicht verletzt hätte. Im Übrigen trägt der Auftragnehmer, der durch die mangelhafte Leistung und die Weigerung der Mängelbeseitigung innerhalb der ihm gesetzten Frist das Risiko gesetzt hat, dass im Rahmen der dann durch den Auftraggeber veranlassten Mängelbeseitigung auch Maßnahmen getroffen werden, die sich in der nachträglichen Bewertung als nicht erforderlich erweisen, das Prognoserisiko. Damit sind erstattungsfähig auch diejenigen Kosten, die für einen erfolglosen oder sich später als unverhältnismäßig teuer herausstellenden Versuch aufgewendet wurden (vgl. OLG Bamberg, Urteil vom 1.04.2005, 6 U 42/04, Beck RS 2005 30353713; OLG Frankfurt, Urteil vom 23.08.2006 – 23 U 138/01, IBR 2009, 651).

Hier konnte sich die Klägerin auf das Gutachten des Sachverständigen M..... vom 16.08.2006 verlassen und auf dessen Empfehlung hin die Mängelbeseitigung in der vorgeschlagenen Dimension durchführen. Bei dem von der Klägerin beauftragten Gutachter handelt es sich um einen öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen, der nach den Erfahrungen des Senats als Spezialsenat für Baurechtsstreitigkeiten auch in erheblichem Umfang gerichtliche Gutachten im Rahmen von Bauprozessen erstellt. Irgendwelche Anhaltspunkte, die darauf hindeuten, dass die Klägerin bei der Auswahl des Sachverständigen ihren Sorgfaltspflichten in eigenen Angelegenheiten nicht nachgekommen ist oder die es nahe legen, dass die Klägerin Zweifel an der Richtigkeit der in dem Gutachten enthaltenen Bewertungen, tatsächlichen Feststellungen und Handlungsempfehlungen hätte haben müssen, werden von der Berufung nicht aufgezeigt. Der Sachverständige hat in seinem Gutachten vom 16.08.2008 in nachvollziehbarer, verständlicher und plausibler Art dargelegt (Seiten 19ff des Gutachtens), aus welchen Gründen es für ihn sachgerecht, wirtschaftlich vernünftig und zur nachhaltigen Mangelbeseitigung tauglich erscheint, nicht eine Nachbesserung der einzelnen Mängel vornehmen zu lassen, sondern die Flachdachsanierung insgesamt neu vornehmen zu lassen. Diese ersichtlich von Sachkunde getragenen Erwägungen musste die Klägerin nicht noch einmal von dritter Stelle überprüfen lassen und konnte sie daher zur Grundlage ihrer Entscheidung hinsichtlich des Umfanges der Mängelbeseitigungsmaßnahmen machen. Wenn im Nachgang aus technischer, wirtschaftlicher und damit auch aus juristischer Sicht eine von dem Sachverständigen M..... abweichende Bewertung vertretbar erscheint, sich also im Nachhinein herausstellen sollte, dass auch Mängelbeseitigungsmaßnahmen mit einem geringeren finanziellen Kostenaufwand zu dem gewünschten Erfolg, nämlich der Vertragsgemäßheit des von dem Beklagten geschuldeten Werkes führen würden, ginge dies nicht zu Lasten der Klägerin, sondern läge im Risikobereich des Beklagten.

II. Berufung der Klägerin

Die Berufung der Klägerin hat in der Sache Erfolg. Die Klägerin hat dargelegt, dass die angefochtene Entscheidung unter Rechtsfehlern im Sinne des § 546 ZPO leidet, die sich zu ihren Lasten ausgewirkt haben. Auf der Grundlage der vom Senat zu berücksichtigenden Tatsachen, insbesondere der Erkenntnisse aus der ergänzenden mündlichen Anhörung des Sachverständigen H..... ist eine vom Landgericht abweichende Bewertung zu Gunsten der Klägerin gerechtfertigt (§ 513 ZPO). Die erstinstanzliche Klage war auf Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von insgesamt 63.071,51 € gerichtet. Die Klageforderung setzte sich zusammen aus:

– Abbruch und Sanierungskosten 51.316,76 €

– Kosten einer Notreparatur vom 23.08.2006 205,70 €

– Kosten für Gutachten vom 16.8.2006 3361,68 €

– Ausschreibung Ersatzvornahme, Mitwirkung bei Vergabe etc 8187,730 €

Das Landgericht hat der Klägerin lediglich einen Betrag von 48.861,44 € zugesprochen und hierbei die Abbruchkosten mit 8560,30 €, die eigentlichen Sanierungskosten mit 30.641,08 € und die Überwachungskosten mit 6298,65 € und schließlich die Gutachterkosten (in Höhe der geltend gemachten) 3361,68 € ermittelt. Die Klägerin verfolgt mit ihrem Rechtsmittel – mit Ausnahme der vom Landgericht nicht zu erkannten 205,70 € für die Notreparatur – die erstinstanzliche Klageforderung weiter. Der in der Berufungsinstanz von der Klägerin (noch) verlangte Zahlungsanspruch steht der Klägerin zu:

1. Kosten der Nachbesserung

Die Klägerin hat mit der Klageschrift (GA 8) neben den Abbruchkosten, die das Landgericht mit 8.560,03 € eingestellt hat (was mit der Berufung nicht angegriffen wird,) die eigentlichen Ersatzvornahmekosten mit 42.379,34 € geltend gemacht. Hierbei handelt es sich um die Kosten, die für die Neueindeckung des streitgegenständlichen Daches mit dem Abdichtungsmaterial (wie von dem Beklagten geschuldet) von der Fa. R..... GmbH in ihrem Angebot vom 14.09.2003 (K 10) unter dem Titel 3 angefallen wären. Tatsächlich hat die Klägerin die Fa. R..... mit der in dem o.g. Angebot alternativ angebotenen Abdichtung in der Ausführung als Schweißbahnabdichtung beauftragt, was laut Angebot einen Betrag von 52.016,80 € kosten sollte. Die durchgeführten Arbeiten hat die Fa. R..... mit Rechnung vom 14.12.2006 (K 12) abgerechnet. Das Landgericht hat den Sachverständigen H..... mit Beweisbeschluss vom 05.03.2008 auch mit der Klärung der erforderlichen Kosten für die Mängelbeseitigung auf der Grundlage der von dem Beklagten geschuldeten Leistung (Abdichtung mit Evalondichtungsbahn) beauftragt. In seinem Gutachten vom 11.06.2008 (dort Seite 15f = GA 152f) hat der Sachverständige ausgeführt, bei der Erneuerung der Dachabdichtung mit Kunststoffdachbahnen und ohne (in der Rechnung der Fa. R..... vom 14.12.2006 enthaltenen) Nachtragsarbeiten wäre inclusive Abbrucharbeiten ein Endbetrag von 44.481,07 € brutto = 38.345,75 € netto angefallen. Diesen Betrag hat der Sachverständige wie folgt ermittelt

Rechnung R..... 14.12.2006	52.992,88 €
Abzüglich Bitumenabdichtung	36.688,50 €
zuzüglich Kunststoffbahnenabdichtung 1395 x 19,75 (entspr. Angebot R..... K 10)	27.551,25 €
abzüglich Nachtrag	5.509,88 €
Summe	38.345,75 €

Zu Recht beanstandet die Berufung, dass das Landgericht diese Berechnung übernommen hat, ohne die Einwände der Klägerin aus dem Schriftsatz vom 22.07.2008 (Ga 170ff) zu berücksichtigen. a) Die Klägerin hat mit diesem Schriftsatz zu Recht auf einen dem Sachverständigen bei der Berechnung unterlaufenen Rechenfehler aufmerksam gemacht. Sie hat zutreffend auf folgende Punkte hingewiesen: In der Endrechnung der Fa. R..... sind auf Seite 2 unten bzw. 3 oben 52.992,88 € als Gesamtsumme (ohne die Nachtragposition 5) des Titels 2 (Schweißbahnabdichtungen) aufgeführt. Diesen Betrag hat der Sachverständige ausweislich Seite 16 des Gutachtens als Endrechnungsbetrag angenommen, ohne zu berücksichtigen, dass noch die als Titel 1 angeführten Abbrucharbeiten mit einem Betrag von 8560,03 € berücksichtigt werden müssen. Übernimmt man den Rechenweg des Sachverständigen im Ansatz so müsste dies bei richtiger Berechnung zu folgendem Ergebnis führen:

Rechnung R..... 14.12. 2006 abzüglich Bitumenabdichtung zuzüglich Kunststoffbahnenabdichtung abzüglich Nachtrag Summe:

61.552,91 € 36.688,50 € 27.551, 25 € 5509,88 € 46.905,78 €

Der Senat hat den Sachverständigen H..... in der mündlichen Verhandlung zu den Einwänden der Klägerin gehört. Der Sachverständige hat bestätigt, dass ihm bei seiner Berechnung, die das Landgericht übernommen hatte, der von der Berufung aufgezeigte Irrtum unterlaufen ist. b) Nachträge Ebenfalls zu Recht moniert die Klägerin, dass ihre weiteren Einwendungen zu dem Gutachten des Sachverständigen H..... in dem besagten Schriftsatz dort Seite 4ff unter III. = GA 173ff übergangen worden sind. Der Sachverständige hat ausweislich der oben wiedergegebenen Berechnung die in der Rechnung der Fa. R..... vom 14.12.2006 auf Seite 2 enthaltenen Nachtragspositionen N1 bis N 5 nicht berücksichtigt, ohne sich mit den dort enthaltenen Arbeiten in Bezug auf die Notwendigkeit im Rahmen einer Mängelbeseitigung auseinandergesetzt zu haben. In seiner Stellungnahme zu dem Gutachten hat die Klägerin a.a.0. zu den Nachträge N1, und N 2 weitergehend vorgetragen und erläutert, warum nach ihrer Auffassung es sich bei diesen Positionen um solche handelt, die im Rahmen der Ermittlung der notwendigen Mängelbeseitigungsmaßnahmen mit zu berücksichtigen wären. Er hat im einzelnen ausgeführt:

aa) N1 – Notüberläufe In der Attika des Hallendaches, jeweils an den gegenüberliegenden freien Rändern, seien ursprünglich Notspeier vorhanden gewesen, die der Beklagte bei der Durchführung seiner Arbeiten regelwidrig ausgebaut und überklebt habe. Dies sei bei der Planung der Ersatzvornahmearbeiten nicht erkennbar gewesen und deshalb bei dem ursprünglichen Sanierungsangebot der Firma R..... nicht berücksichtigt gewesen. Erst im Zuge der Ersatzvornahmearbeiten sei ersichtlich geworden, dass der Beklagte die ursprünglich vorhandenen Notspeier regelwidrig ausgebaut und überklebt habe. Die Kosten für die Lieferung und Montage der in Rede stehenden Notüberläufe betrügen ausweislich der Nachtragsposition N1 318,20 €. Sie seien zur ordnungsgemäßen Mängelbeseitigung erforderlich gewesen (GA 174). In seiner Anhörung durch den Senat hat der Sachverständige erläutert, dass die fehlende Berücksichtigung der Nachtragsposition N 1 und die Bewertung als Sowiesokosten auf der Vorstellung basierte, diese seien zusätzlich eingebaut worden. Wenn – entsprechend dem nicht bestrittenen Sachvortrag der Klägerin – man indessen davon ausgehe, dass die Notüberläufe vor der (mangelhaften) Durchführung der Arbeiten durch den Beklagten vorhanden gewesen waren, von ihm aber regelwidrig ausgebaut worden waren, handele es sich – so der Sachverständige – nicht um Sowiesokosten, sondern um notwendige Mängelbeseitigungskosten. Diese Nachtragsposition kann die Klägerin damit erstattet verlangen. bb) N 2 Attikaausbildung zur bestehenden Halle Nach dem von dem Beklagten weder im Rahmen des landgerichtlichen Verfahrens noch in der Berufungsinstanz bestrittenen Vorbringen der Klägerin zur Rechtfertigung der Nachtragsposition N 2 grenzt die streitgegenständliche Dachfläche (Dachfläche der so genannten Halle V) an die Halle IV. Zwischen den Hallen IV und V befindet sich auf dem Dach eine flache Attika. Wenn auf dem Dach der streitgegenständlichen Halle wiederum eine Abdichtungsfolie aufgebracht worden wäre, hätte nach Herstellung dieser Arbeiten im Ersatzvornahmeweg die zwischen den Hallen IV und V befindliche Attika mit einem Attikablech zu der mit Schweißbahnen abgedichteten Halle IV abgedeckt werden müssen. Da aber auch das Dach der streitgegenständlichen Halle V wie das benachbarte Dach der Halle IV eine Abdichtung aus Schweißbahnen erhalten habe, habe die Attika eine "Sonderbehandlung" erfahren, die als Nachtragsleistung N 2 in der Rechnung vom 14.12.2006 erfasst wurde. Die Einarbeitung auf dem Nachbardach sei in der Position N 3 enthalten. Wenn man aufgrund der Wahl eines anderen Abdichtungssystems (Bitumen statt Folie) eine fiktive Abrechnung vornehmen würde, so müsste die Position 2.2-Attikaausbildung – in der Endrechnung der Firma R..... von 110,65 m auf 180,70 m erhöht werden. Unter Zugrundelegung des diesbezüglichen Einheitspreises in Höhe von 76,15 € ergäbe sich somit ein Gesamtpreis in Höhe von 13.067,30 (180,70 × 76,15 €) statt der tatsächlich abgerechneten 8426 €. Auch diesem Vortrag der Klägerin ist der Beklagte in beiden Instanzen nicht in erheblicher Weise entgegen getreten. Somit ergibt sich nach dem Vorbringen der Klägerin folgende Berechnung:

Position 2.1 als Foliendach 27.551,25 €

Position 2.2 Attika umlaufend 13760,30 €

Position 2.3 Hochführung Schweißbahnen 1524,90 €

Position 2.4 8 St. Dachgullis geliefert und eingebaut 687,60 €

Position 2.52 Stück Lüfterauslass eingearbeitet 156 €

Position N14 Stück Notüberläufe geliefert und montiert 318,20 €

Gesamt 43.998,25 €

Abbruchkosten 8560,03 €

Insgesamt 52.558,28 €

und damit eigentlich eine Differenz in Höhe von 1241,55 € zu den mit der Klage geltend gemachten reinen Abbruch- und Sanierungskosten,. 2. Kosten für Ausschreibung der Ersatzvornahme, Mitwirkung bei der Vergabe und Bauüberwachung durch das Ingenieurbüro MBI in Höhe von 8.187,37 € Die Klägerin hat auch die sich aus der Rechnung des Sachverständigenbüros M..... vom 29.11.2006 (K 16) ergebenden Kosten in Höhe von 8.187,37 €€ netto geltend gemacht. Der Sachverständige H..... ist in seinem Gutachten zu der Auffassung gelangt, dass dem Grunde nach die Kosten gerechtfertigt sind (vgl. Seite 16 des Gutachtens = GA 153). Hinsichtlich der Höhe der Überwachungskosten hat der Sachverständige vor dem Hintergrund, dass die Rechnung des Sachverständigen den tatsächlich angefallenen Stundenaufwand aufweist, von ihm – dem Sachverständigen – jedoch nicht beurteilt werden könne, ob dieser Stundenaufwand wirklich angefallen sei und ihm gewisse Positionen ungewöhnlich hoch erscheinen , dargelegt, dass bei Zugrundelegung einer Abrechnung nach HOAI Nettokosten in Höhe von 6.298,65 € angefallen wären. Diesem Ansatz ist das Landgericht gefolgt, was die Klägerin mit der Berufung ebenfalls beanstandet (GA 410).

Bereits erstinstanzlich hat die Klägerin in ihrer Stellungnahme zu dem Gutachten des Sachverständigen H..... vorgetragen, dass mit Blick auf die Grundsätze der ober- und höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Prognoserisiko die Differenz zwischen den vom Sachverständigen für angemessen erachteten "Regiekosten" und den tatsächlich angefallenen – von dem Sachverständigen M..... berechneten Kosten unerheblich sei, da der Beklagte insoweit das Risiko trage, dass die dem Besteller entstandenen Kosten auch solche enthalten, die nicht angemessen oder überhöht sind. Dem schließt sich der Senat unter Hinweis auf die oben zitierte höchst- und obergerichtliche Rechtsprechung an. Soweit der Beklagte unter Hinweis darauf, dass der Geschäftsführer der Fa. R..... selbst öffentlich bestellter Sachverständiger für das Dachdeckerhandwerk ist, die Erforderlichkeit der Beauftragung eines Sachverständigen mit der Bauüberwachung und -koordination der Mängelbeseitigung in Frage stellt, dringt er hiermit nicht durch. Angesichts der Vielzahl der Mängel der Werkleistung des Beklagten und des berechtigten Vertrauens der Klägerin auf die sachverständige Einschätzung von der Notwendigkeit einer Komplettsanierung der Flachdachabdichtung hält der Senat die Kosten, die der Klägerin durch die Beauftragung des Sachverständigenbüros M..... mit der Vergabe dieser Sanierungsarbeiten, der Bauüberwachung und -koordination entstanden sind, für erstattungsfähig im Sinne der oben dargelegten Voraussetzungen. In der gegebenen Situation kann es der Klägerin nicht verwehrt werden, im Rahmen der Ersatzvornahme einer derart diffizilen Baumaßnahme auch für die Vergabe und die Bauüberwachung sich sachverständiger Hilfe zu bedienen. Dass der Geschäftsführer des letztlich beauftragten Drittunternehmens seinerseits in besonderem Maße fachkompetent ist, was dadurch belegt wird, dass es sich um einen öffentlich vereidigten Sachverständigen handelt, ändert hieran nichts. 3. Soweit das Landgericht der Klägerin auch gesetzliche Zinsen auf die Hauptforderung zugesprochen hat, wird dies von dem Beklagten in der Berufungsinstanz nicht tauglich angegriffen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf der Anwendung der §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1, 2, 709 Satz 2 ZPO.

Anlass, aus den Gründen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO die Revision zuzulassen, besteht nicht, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Streitwert für das Berufungsverfahren und Beschwer des Beklagten: 62.865,81 €