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G r ü n d e :

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I.

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Der Kläger ist ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsgemäßen Aufgaben auch die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder gehört. Die Beklagte ist eine Dentalhandelsgesellschaft. Sie unterhält Dentallabore in C., in denen sie Zahnersatz für den deutschen Markt fertigen lässt. Unter der Internetadresse "www.z.de" unterhält sie einen Internetauftritt, wo sie ausführt, günstige Preise durch eigene Labore in C. bieten zu können und erklärt "M. als Marktführer kann ihnen maximale Kontrolle garantieren!". In der Rubrik "Impressum" findet sich unter der Überschrift "Wer steht eigentlich hinter www.z.de" die Erläuterung "Der Marktführer, die M. AG". Auf den als Anlage A 1 vorgelegten Ausdruck des Internetauftritts wird Bezug genommen. Unstreitig ist die Antragsgegnerin weder nach dem Umsatz noch nach der Zahl der angeschlossenen Zahnärzte der größte Anbieter von Dentalleistungen in Deutschland, die Antragsgegnerin nimmt für sich lediglich in Anspruch, Marktführer für Qualitätszahnersatz aus dem Ausland zu sein.

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Das Landgericht hat die Antragsgegnerin zur Unterlassung der Bewerbung von Zahnersatzprodukten als "Der Marktführer" wie geschehen in Anlage A 1 verurteilt und zur Begründung ausgeführt, die Aussage sei irreführend. Der Verkehr verstehe die Aussage als Behauptung einer allgemeinen Marktführerschaft, die die Antragsgegnerin unstreitig nicht innehabe.

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Hiergegen wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrer Berufung. Sie trägt vor, das Landgericht habe den Öffentlichkeitsgrundsatz verletzt, das Verfahren sei auf der Terminsrolle nicht ausgewiesen worden. Zudem habe das Landgericht zu Unrecht die Dringlichkeit bejaht. So habe der Antragsteller sie am 31. August 2010 wegen der Aussage "Der Marktführer für Qualitätszahnersatz aus dem Ausland" abgemahnt. Zwar sei seinerzeit eine Werbung in "D. Z." für die Abmahnung initial gewesen, die geforderte Unterlassungserklärung habe sich aber nicht auf Printmedien beschränkt. Es sei lebensfremd, anzunehmen, der Antragsteller habe seinerzeit ihren Internetauftritt noch nicht zur Kenntnis genommen. Von daher sei der Vorwurf auch verjährt. Ihre Werbung sei aber auch nicht irreführend. Der Verkehr entnehme ihrer Werbung, dass sie den Zahnersatz im Ausland fertigen lasse und beziehe die Aussage "Der Marktführer" auf dieses Marktsegment.

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Die Antragsgegnerin beantragt,

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das Urteil des Landgerichts Duisburg – Az.: 24 O 28/11 – vom 10.05.2011 abzuändern und die Klage abzuweisen.

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Der Antragsteller beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Der Antragsteller verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Allein durch die fehlende öffentliche Bekanntmachung des Termins werde der Öffentlichkeitsgrundsatz nicht verletzt. Zu Recht habe das Landgericht die Dringlichkeitsvermutung auch nicht für widerlegt erachtet. Von dem Internetauftritt Anlage A 1 habe er im August 2010 noch keine Kenntnis gehabt, die damalige Beschaffenheit müsse er vorsorglich mit Nichtwissen bestreiten. In der Zeitungsanzeige habe sich die Antragsgegnerin seinerzeit nicht als "Der Marktführer" schlechthin bezeichnet.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, Bl. 63 ff. d. GA., wegen des Parteivorbringens im Übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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II.

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Die zulässige Berufung der Antragsgegnerin hat in der Sache keinen Erfolg.

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Die von der Antragsgegnerin gerügte Verletzung des Öffentlichkeitsgrundsatzes in erster Instanz ist für die Entscheidung über ihre Berufung ohne Bedeutung. Erstinstanzliche Verfahrensfehler können keine Abweisung der Klage, sondern allenfalls eine Zurückverweisung rechtfertigen; auch dies allerdings nur, wenn deswegen eine umfangreiche Beweisaufnahme unterblieben ist, wie sich aus § 538 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO ergibt. Ob allein durch die fehlende Erwähnung des Termins auf der Terminsrolle der Öffentlichkeitsgrundsatz verletzt worden ist, kann folglich dahinstehen.

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Der Kläger ist gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG prozessführungs- und anspruchsberechtigt. Die Voraussetzungen der Angehörigkeit einer erheblichen Zahl von Unternehmen, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und einer für die Wahrnehmung seiner satzungsgemäßen Aufgabe erforderlichen personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung betreffen nicht nur die sachlich-rechtliche Anspruchsberechtigung, sondern auch die prozessuale Klagebefugnis (BGH, GRUR 2006, 873, 874 - Augenoptiker-Mittelstandsvereinigung) und sind daher von Amts wegen zu prüfen. Vorliegend unterliegt die Klagebefugnis keinen Bedenken. Es reicht, dass die Gewerbetreibenden aus der einschlägigen Branche im Verband - bezogen auf den maßgeblichen Markt - in der Weise repräsentativ sind, dass ein missbräuchliches Vorgehen des Verbandes ausgeschlossen werden kann; es kommt nicht entscheidend darauf an, ob den Verbandsmitgliedern nach Anzahl, Bedeutung oder Umsatz im Verhältnis zu allen auf diesem Markt tätigen Unternehmen eine repräsentative Stellung zukommt (BGH, GRUR 2009, 692, 693 - Sammelmitgliedschaft VI). Dass der Kläger diese Voraussetzung erfüllt, ist dem Senat aus einer Vielzahl anderer Verfahren bekannt und wird auch von den Beklagten nicht in Zweifel gezogen. Für das Vorhandensein der erforderlichen personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung spricht beim Kläger, der seit vielen Jahren entsprechend tätig ist und in dieser Zeit immer als entsprechend ausgestattet angesehen worden ist (zuletzt BGH, NJW 2006, 2630 - Arzneimittelwerbung im Internet), eine tatsächliche Vermutung (BGH, GRUR 1997, 476 - Geburtstagswerbung II).

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Es fehlt auch nicht an einem Verfügungsgrund. Die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG ist nicht widerlegt. Gegenstand der Abmahnung vom 31. August 2010 waren die Aussagen "Der Marktführer für Qualitätszahnersatz aus dem Ausland" und der "Qualitätsmarktführer", die in der Anzeige der Antragsgegnerin in der Zeitschrift "D. Z." vom 21. Juli 2010 enthalten waren, nicht jedoch die im Berufungsrechtszug allein streitgegenständliche, im Gegensatz zu den vorgenannten einschränkungslose Aussage "Der Marktführer". Von daher liegt eine Kenntnis vom Internetauftritt der Antragsgegnerin im August 2010, sollte dieser tatsächlich bereits in der vorliegend streitgegenständlichen Weise gestaltet gewesen sein, nicht nahe. Es ist anzunehmen, dass der Antragsteller sonst diese allgemeine, keine Relativierungen enthaltende Spitzenstellungsbehauptung ebenfalls zum Gegenstand seiner Abmahnung gemacht hätte.

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Eine Verjährung scheidet ohnehin aus. Der Lauf der Verjährungsfrist hatte bei Antragseinreichung noch nicht einmal begonnen. Bei Dauerhandlungen wie einem Internetauftritt beginnt die Verjährung von Unterlassungsansprüchen erst mit deren Beendigung (BGH, GRUR 2003, 448, 450 - Gemeinnützige Wohnungsgesellschaft).

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Der Antragsteller hat gegenüber der Antragsgegnerin einen Anspruch auf Unterlassung der Bewerbung ihrer Zahnersatzprodukte mit der Aussage "der Marktführer" wie geschehen in dem Internetauftritt Anlage A 1 aus § 8 Abs. 1 i.V. mit §§ 3, 5 UWG.

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Gemäß § 5 UWG handelt unlauter, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt. Irreführend ist eine geschäftliche Handlung jedenfalls dann, wenn sie unwahre Angaben enthält. Ob eine Werbeaussage unwahre Angaben enthält, richtet sich nach dem Verständnis des situationsadäquat aufmerksamen, durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers (BGH, GRUR 2004, 244, 245 - Marktführerschaft). Bei Aussagen, die sich an die Allgemeinheit richten, ist der Tatrichter als Teil dieser Allgemeinheit zur Feststellung der Verkehrsauffassung regelmäßig ohne weiteres in der Lage (BGH, GRUR 2002, 550, 552 - Elternbriefe).

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Die Aussage "Der Marktführer" wird als allgemeine Spitzenstellungsbehauptung verstanden. Der Verkehr nimmt an, dass die Antragsgegnerin der führende Anbieter von Zahnersatz auf dem deutschen Markt ist. Dem steht der Hinweis auf die Herkunft des Zahnersatzes aus C. nicht entgegen. Marktführer im Bereich des Zahnersatzes kann auch ein Importeur sein. Einen Erfahrungssatz, dass der größte Anbieter auf dem deutschen Markt auch in Deutschland herstellen lässt, gibt es nicht. Die so verstandene Aussage ist unstreitig unwahr.

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Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Einer Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit bedarf es nicht, die Sache ist kraft Gesetzes nicht revisibel, § 542 Abs. 2 ZPO.

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Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird in Übereinstimmung mit der unbeanstandet gebliebenen erstinstanzlichen Festsetzung auf 20.000,00 Euro festgesetzt.