Oberlandesgericht Düsseldorf, I-1 U 220/10

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung des Klägers ist in der Sache nur zu einem Teil begründet.

Erfolg hat sein Rechtsmittel in der Hauptsache insoweit, als er die Zahlung eines weiteren Schmerzensgeldes von 500 € und als er restliche Mietwagenkosten in Höhe von 1.324,26 € begehrt. Im Übrigen hat er über den ihm durch das Landgericht zuerkannten Betrag von 251,37 € zzgl. der vorgenannten Kosten hinaus keinen Anspruch auf Ersatz als unfallbedingt geltend gemachter Vermögenseinbußen. Insbesondere ist der Beklagte keiner begründeten Verpflichtung ausgesetzt, einen Erwerbsschaden des Klägers im Umfang von 12.600 € zu ersetzen. Die anspruchsbegründenden Voraussetzungen sind insoweit auch in der Berufungsinstanz nicht schlüssig dargetan; unabhängig davon bleibt der Kläger weiterhin für die einen Verdienstausfallschaden betreffenden Tatsachenbehauptungen beweisfällig.

Der Teilerfolg des Rechtsmittels des Klägers bezieht sich ansonsten noch auf die Nebenforderung bezüglich des Ausgleichs erstattungsfähiger vorgerichtlicher Anwaltskosten. Die Erstattungsfähigkeit ist nicht auf den ihm durch das Landgericht zuerkannten Betrag von 53,55 € beschränkt, sondern sie hat den Betrag von insgesamt 899,40 € zum Gegenstand.

Im Einzelnen ist Folgendes auszuführen:

Schmerzensgeld

Der Kläger beanstandet zu Recht, dass die ihm durch das Landgericht zuerkannte Entschädigung von 3.000 € dem Umfang seiner unfallbedingten immateriellen Beeinträchtigungen unter Berücksichtigung der nach § 253 Abs. 2 BGB maßgeblichen Zumessungsfaktoren nicht ganz gerecht wird. Ihm steht ein Entschädigungsbetrag von insgesamt 3.500 € zu, so dass sich abzüglich der vorprozessualen Zahlung des Beklagten von 3.000 € noch ein zu zuerkennender Saldo von 500 € ergibt.

1a)

Unstreitig hat der Kläger infolge des Kollisionsereignisses vom 1. November 2008, hinsichtlich dessen die volle Einstandspflicht des Beklagten auf der Rechtsgrundlage der §§ 7, 17, 18 StVG in Verbindung mit § 6 Abs. 1 AuslPflVG unstreitig ist, Verletzungen in Form einer Fraktur des Schlüsselbeins sowie einer Stirnschnittwunde erlitten.

Die Einzelheiten des Behandlungs- und Heilungsverlaufs ergeben sich aus den seitens des Klägers zu den Akten gereichten ärztlichen Unterlagen. Danach konnten die Verletzungen ambulant behandelt werden, wobei der Knochenbruch mit einem sogenannten Rucksackverband versorgt wurde. Die dadurch bewirkte Immobilisation des Klägers im Bereich der oberen Körperextremitäten führte dazu, dass er über einen längeren Zeitraum am Autofahren gehindert war und fünf Wochen lang seiner beruflichen Tätigkeit nicht nachgehen konnte. Nachdem sich der Kläger zunächst viermal in hausärztliche Behandlung begeben hatte, ergab sich in der Zeit nach dem 13. November 2008 die Notwendigkeit seiner Überweisung in eine chirurgische Praxis.

Wegen anhaltender Schmerzen musste der Kläger bereits in der Zeit ab dem 6. November 2008 mit Analgetika behandelt werden. Ausweislich eines Berichtes des Chirurgen XXX zeigte sich bei einer Untersuchung am 21. November 2008 der Bereich der Schlüsselbeinfraktur noch druckschmerzhaft in Verbindung mit einer endgradigen schmerzhaften Bewegungseinschränkung im linken Schultergelenk. Darüber hinaus ist als Befundangabe noch eine zusätzliche Rippenfraktur links mit einem mäßigen Druckschmerz angegeben (Bl. 37 d.A.). Eine ebenfalls am 21. November 2008 durchgeführte Röntgenuntersuchung hat eine regelrechte Ausheilung des Schlüsselbeinbruchs ohne Hinweis auf eine Pseudoarthrose ergeben.

Die unfallbedingte Arbeitsunfähigkeit des Klägers war auf einen Zeitraum von fünf Wochen begrenzt. Entsprechend der Feststellung des Landgerichts ist von einer zwischenzeitlich eingetretenen folgenlosen Ausheilung der Unfallverletzungen auszugehen.

Im Hinblick auf die bei Verkehrsunfallangelegenheiten im Vordergrund stehende Ausgleichsfunktion des Schmerzensgeldes teilt der Senat die durch den Kläger geäußerte Vorstellung, dass ihm ein Entschädigungsbetrag in Höhe von insgesamt 3.500 € zusteht. Es darf nicht außer Acht gelassen werden, dass trotz des unkomplizierten Behandlungs- und Heilungsverlaufs ohne die Notwendigkeit einer Krankenhausunterbringung die Schlüsselbeinfraktur für den Kläger mit erheblichen Schmerzzuständen und Bewegungseinschränkungen verbunden war. Zu Recht verweist er als Referenzentscheidung auf das Urteil des OLG Hamm vom 8. Juni 2000 zu dem Az.: 27 U 29/00 (Schmerzensgeldtabelle Hacks/Ring/Böhm, Ausgabe 2011, lfd.Nr. 866). Das Urteil betrifft ein Schmerzensgelderkenntnis in Höhe von seinerzeit 7.500 € (3.750 €), welches einem Unfallopfer wegen einer Schlüsselbeinfraktur, einer Kopfplatzwunde sowie einer Distorsionsschädigung der Halswirbelsäule zweiten Grades zuerkannt worden war. Da der Betreffende jedoch – im Gegensatz zu dem Kläger – noch monatelang unter deutlichen Schmerzen im Schulterbereich litt und sich noch das Risiko einer Nachoperation ergab, erscheint es nicht gerechtfertigt, dem Kläger das seinerzeit durch das Oberlandesgericht Hamm ausgeurteilte Schmerzensgeld in vollem Umfang (indexangepasst nunmehr knapp ab 4.400 €) zuzuerkennen. Da sich zudem bei dem Kläger keine zweitgradige Distorsionsschädigung der Halswirbelsäule eingestellt hatte, muss es bei dem durch ihn geltend gemachten Mindestbetrag von 3.500 € verbleiben.

II.

Mietwagenkosten:

Auch insoweit ist das Rechtsmittel des Klägers begründet. Ihm steht für die Inanspruchnahme eines Mietwagens für den in Rede stehenden vierwöchigen Zeitraum vom 3. November 2008 bis zum 3. Dezember 2008 der ihm unter dem Datum des 16. Februar 2009 in Rechnung gestellte Betrag von insgesamt 2.414.86 € zu. Da der Beklagte bereits einen Teilbetrag von 1.090,60 € vorprozessual zur Anweisung gebracht hat, verbleibt ein dem Kläger zuzuerkennender Saldo von 1.324,26 €. Der Beklagte drängte nicht mit seinem Einwand durch, der Kläger sei wegen der ihn treffenden Schadensminderungsobliegenheit gehalten gewesen, schon zu einem früheren Zeitpunkt seine Vollkaskoversicherung für die Finanzierung der Kosten der Neuanschaffung eines Ersatzfahrzeuges in Anspruch zu nehmen, als dies tatsächlich der Fall war. Der ersatzfähige Nutzungsausfallschaden erstreckt sich bis zu dem Datum des 3. Dezember 2008, zu welchem der Kläger das gekaufte Ersatzfahrzeug übernehmen konnte.

Voraussetzungen für den Ersatz eines kraftfahrzeugbezogenen Nutzungsausfallschadens ist neben der tatsächlichen Gebrauchsvereitelung ein hypothetischer Nutzungswille. Folglich scheidet ein Entschädigungsanspruch dann aus, wenn der Kraftfahrzeughalter infolge seiner bei dem Unfall erlittenen Verletzungen nicht in der Lage gewesen wäre, das Fahrzeug zu nutzen (Greger, Haftungsrecht des Straßenverkehrs, 4. Aufl., § 25, Rdnr. 57 mit Hinweis auf BGH VersR 1968, 803; BGH VersR 1975, 37; BGH VersR 1982, 384 und weiteren Rechtsprechungsnachweisen).

Ausweislich der ärztlichen Bescheinigung der den Kläger behandelnden Hausärztin Dr. W. vom 19. November 2008 war der Kläger nach dem Unfallgeschehen über einen Zeitraum von mindestens vier Wochen wegen der Notwendigkeit des Tragens des Rucksackverbandes nicht in der Lage, ein Kraftfahrzeug zu führen (Bl. 36 d.A.). Auf diesen Umstand hat der Beklagte in seinem erstinstanzlichen Schriftsatz vom 10. November 2009 verbunden mit der Schlussfolgerung hingewiesen, wegen seiner verletzungsbedingten Fahrunfähigkeit könne der Kläger nicht mit Erfolg die streitigen Mietwagenkosten geltend machen (Bl. 146 d.A.). Darauf hat der Kläger mit Schriftsatz vom 30. November 2009 eingeräumt, wegen des erheblichen Personenschadens sei ihm selbst die Fahrzeugnutzung nicht möglich gewesen; bei dem total beschädigten Pkw VW Golf habe es sich um das Familienfahrzeug gehandelt, das vorkollisionär gleichermaßen durch ihn und seine Ehefrau genutzt worden sei (Bl. 151 d.A.). Ergänzend hat der Kläger behauptet, wegen des abgelegenen Wohnsitzes der Familie sei man für sämtliche Fahrten zur Deckung des täglichen Lebensbedarfes auf die Benutzung des Fahrzeuges angewiesen gewesen; entsprechend habe in den Vormittags- und Abendstunden sowie am Wochenende der Wagen der Ehefrau zur Verfügung gestanden (Schriftsatz vom 17. Februar 2010; Bl. 232 d.A.).

Zutreffend ist, dass trotz persönlicher Fahruntauglichkeit ein Entschädigungsanspruch bestehen bleiben kann, wenn der Geschädigte das Fahrzeug aufgrund einer vor dem Unfall getroffenen Vereinbarung einem Dritten – etwa einem Angehörigen, einem Ehepartner oder einer sonstigen nahestehenden Person – unentgeltlich zur Nutzung überlassen hatte und der Dritte es in der Zeit nach dem Unfall tatsächlich genutzt hätte (Senat, Urteil vom 15. Oktober 2007, Az.: I-1 U 52/07; BGH NJW 1974, 33; BGH NJW 1975, 922; OLG Köln VersR 1977, 937; KG DAR 2006, 151).

Der Beklagte ist verpflichtet, dem Kläger die Kosten für die einmonatige Inanspruchnahme des Ersatzfahrzeuges zu ersetzen. Für die Anspruchsberechtigung des Klägers kommt es nicht auf die Richtigkeit seiner Behauptung an, der Sachbearbeiter der Regulierungsbeauftragten habe zugesichert, dass im Falle der Anmietung eines klassenniedrigeren Fahrzeuges es keinerlei Probleme mit der Erstattung der Mietwagenkostenrechnung geben werden.

Bei den mietwagenbezogenen Aufwendungen handelt es sich um Kosten der Naturalrestitution im Sinne des § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB, denn sie dienen dazu, die wirtschaftliche Lage des Geschädigten, die ohne den Unfall bestehen würde, herzustellen (Greger, Haftungsrecht des Straßenverkehrs, 4. Aufl., § 25, Rn. 11 mit Hinweis auf BGH NZV 1996, 357, BGH VersR, 1985, 1090, 1092 und weiteren Rechtsprechungsnachweisen). Seine Grenze findet der Ersatzanspruch daher am Merkmal der Erforderlichkeit im Sinne der vorgenannten Bestimmung sowie an der Verhältnismäßigkeitsschranke des § 251 Abs. 2 BGB (Greger a.a.O. VersR 1985, 283).

Das Gutachten des Sachverständigen K. vom 3. November 2008 verhält sich über einen zweiwöchigen Zeitraum für die Ersatzbeschaffung eines gleichwertigen Fahrzeuges (Bl. 22 d.A.). Dementsprechend hat der Regulierungsbeauftragte des Beklagten dem Kläger auch nur einen Teilbetrag auf die Mietwagenkosten überwiesen.

Aufgrund der Eingrenzung des Wiederbeschaffungszeitraumes auf zwei Wochen durch den Sachverständigen steht indes nicht fest, dass die Verpflichtung des Beklagten zum Ersatz des Nutzungsausfallschadens auf 14 Tage begrenzt ist. Der Kläger wendet nämlich den unstreitigen Sachverhalt ein, dass er über keine hinreichenden finanziellen Mittel für eine Ersatzbeschaffung innerhalb weniger Wochen verfügte und dass er erst aufgrund der Überweisungsleistung seiner in Anspruch genommenen Vollkaskoversicherung vom 12. Dezember 2008 in Höhe von 6.950 € in die Lage versetzt wurde, die Fahrzeugersatzbeschaffung vorzunehmen. Aus diesem Sachverhalt lässt sich nicht der Einwand ableiten, der Kläger sei wegen seiner Schadensminderungsobliegenheit aus § 254 Abs. 1 BGB gehalten gewesen, seinen Fahrzeugschaden schon frühzeitig über die Vollkaskoversicherung abzurechnen, um somit den Umfang des Anteils der Mietwagenkosten so gering wie möglich zu halten.

Zunächst ist zu berücksichtigen, dass eine Pflicht des Geschädigten, zur Schadensbeseitigung einen Kredit aufzunehmen, allenfalls unter besonderen Umständen angenommen werden kann (Senat, Urteil vom 29. Oktober 2001, Az.: 1 U 211/00 mit Hinweis auf BGH NJW 1989, 290, 291 und weiteren Nachweisen unter Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung im Urteil vom 3. Februar 1997, Az.: 1 U 68/96; Senat, Urteil vom 15. Oktober 2007, Az.: I – 1 U 52/07). Die Rechtsprechung bejaht eine solche Pflicht nur ausnahmsweise, wenn nämlich der Geschädigte sich ohne Schwierigkeiten den Kredit beschaffen kann und durch die Rückzahlung nicht über seine wirtschaftlichen Verhältnisse hinaus belastet wird (BGH NJW-RR 2006, 394; BGH NJW 1989, 290, 291). Es ist grundsätzlich Sache des Schädigers, die vom Geschädigten zu veranlassende Schadensbeseitigung zu finanzieren. Der Geschädigte hat Anspruch auf sofortigen Ersatz und ist grundsätzlich nicht verpflichtet, den Schaden zunächst aus eigenen Mitteln zu beseitigen oder zur Vermeidung von Folgeschäden Kredit aufzunehmen (BGH NJW-RR 2006, 394).

Gleichwohl hat sich die Ehefrau des Klägers – überobligationsmäßig – um eine Kreditaufnahme zur Finanzierung der Fahrzeugersatzbeschaffung bemüht. Erst aufgrund eines an sie gerichteten Schreibens der Citibank vom 17. November 2008 stand fest, dass dem Kläger bzw. seiner Ehefrau eine Darlehensaufnahme verweigert wurde (Bl. 108 d.A.).

Bereits in seinem anwaltlichen Schreiben vom 20. November 2008 hatte der Kläger unter Beifügung der vorgenannten Zuschrift der Bank auf sein Unvermögen hingewiesen, eine Ersatzwagenbeschaffung aus eigenen Geldmitteln zu bezahlen oder eine solche von der Bank finanziert zu bekommen (Bl. 105, 106 d.A.). Gleichwohl hat der Beklagte bzw. die für ihn tätig gewesene inländische Regulierungsbeauftragte in der Folgezeit dem Kläger keine Möglichkeit eröffnet, eine Ersatzwagenbeschaffung zu bezahlten oder zu finanzieren. Dies obwohl die volle Anspruchsberechtigung des Klägers zu 100 % von vornherein unstreitig war.

Im Rahmen der Beurteilung des Nutzungsausfallschadens genügt der Verkehrsunfallgeschädigte im Regelfall seiner Schadensminderungspflicht, wenn er die gegnerische Kfz-Haftpflichtversicherung rechtzeitig darauf hinweist, dass ohne Vorfinanzierung ein Reparaturauftrag nicht erteilt werden kann (Senat, Urteil vom 15. Oktober 2007, Az.: I – 1 U 52/07; Veröffentlicht in Schaden-Praxis 2008, 298 sowie in VRR 2008, 67). Nichts anderes gilt für den Fall, dass der Geschädigte dem Kfz-Haftpflichtversicherer bekannt gibt, er sei ohne Vorfinanzierung nicht in der Lage, eine notwendige Fahrzeugbeschaffung zu tätigen. Dieser Obliegenheit ist der Kläger unter Offenlegung seiner finanziellen Verhältnisse durch das anwaltliche Schreiben vom 20. November 2008 nachgekommen.

Darüber hinaus trifft in Fällen der vollen Haftung des Unfallgegners nach der Rechtsprechung des Senats den Geschädigten grundsätzlich keine Obliegenheit, seine eigene Vollkaskoversicherung in Anspruch zu nehmen, um die Reparaturkosten vorzufinanzieren (Senat a.a.O.). Selbst wenn man aber eine derartige Obliegenheit annähme (so OLG Naumburg NJW 2004, 3191; offen gelassen in BGH ZfS 2007, 87, 88) ließe sich nicht feststellen, dass der Kläger die Inanspruchnahme seiner Vollkaskoversicherung in anspruchsmindernder Weise verzögert hat.

Wegen des Rückstufungsschadens und der Eigenbeteiligung im Falle der Inanspruchnahme seiner Vollkaskoversicherung handelte der Kläger – abgesehen davon, dass dies überobligationsmäßig war – sachgerecht, indem er sich zunächst um die Gewährung eines Bankkredits für die Anschaffung eines Ersatzfahrzeuges bemühte. Erst nachdem sich in der zweiten Hälfte des Monats November 2008 sein Unvermögen zur Aufnahme eines Darlehens herausstellte, hatte er Anlass, den Fahrzeugschaden über seine Vollkaskoversicherung abzurechnen. Aufgrund dessen gelang es dann seiner Ehefrau immerhin schon am 3. Dezember 2008, wegen der in Aussicht stehenden Versicherungsleistung den Kaufvertrag über das ersatzweise beschaffte Fahrzeug zu unterzeichnen. Der Kläger verlangt auch nur bis zu diesem Datum die Mietwagenkosten ersetzt. Dass es ihm hätte gelingen können, mit einem deutlichen zeitlichen Vorsprung vor diesem Tag die Finanzierung der Ersatzbeschaffung über seine Vollkaskoversicherung sicherzustellen, ist nicht ersichtlich. Das Vorbringen des Beklagten bietet dazu keine Anhaltspunkte.

Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass die unter dem Datum des 3. Dezember 208 abgegebene Bestellung für die Beschaffung des Pkw VW Touran auf den Namen der Ehefrau des Klägers mit der bezeichneten Wohnsitzangebe in K. ausgestellt ist (Bl. 161 d.A.). Offensichtlich war es allein Frau XXX, die sich um die Wiederherstellung der fahrzeugbezogenen Mobilität zur Versorgung der Familie kümmerte. Dafür spricht auch, dass die Mietwagenrechnung der XXX GmbH vom 16. Februar 2009 auf den Namen der Ehefrau des Klägers mit der Anschrift des Familienwohnsitzes ausgestellt ist. Darüber hinaus geht aus der Rechnung nur ein nutzungsberechtigter Fahrer hervor, nämlich ebenfalls Frau XXX. Ausweislich eines handschriftlichen Überweisungsvermerks hatte diese unter dem Datum des 3. April 2009 für den Ausgleich des Rechnungsbetrages Sorge getragen (Bl. 320 d.A.). Aus dem durch die Ehefrau des Klägers mit der XXX GmbH abgeschlossenen Gebrauchtwagenüberlassungsvertrag wurde auch der Kläger über § 1357 Abs. 1 Satz 2 BGB zur Zahlung des Rechnungsbetrages in Höhe von 2.414,86 € verpflichtet. Da der Mietwagen zur Wiederherstellung der fahrzeugbezogenen Mobilität zwecks Versorgung der Familie dient, handelte es sich um ein Geschäft zur Deckung d es familiären Lebensbedarfs im Sinne der vorgenannten Bestimmung.

III.

Ab- und Anmeldekosten

Auch zu diesem Punkt gibt das Berufungsvorbringen keinen Anlass zu einer Abänderung der abgeänderten Entscheidung. Die vorprozessuale Überweisung von 50 € reicht zum Ausgleich der ersatzfähigen Kosten aus.

Der erste durch den Kläger vorgelegte Zahlungsbeleg betrifft die Abmeldung des Unfallfahrzeuges unter dem Datum des 12. November 2008 mit einem Gebührenaufwand von 55,30 € (Bl. 26 d.A.). Die darin aufgelisteten Positionen verhalten sich im Wesentlichen über den Gebührenaufwand, der durch die unstreitige Tatsache veranlasst wurde, dass der Kläger den ihm abhanden gekommenen Fahrzeugbrief bei der Abmeldung nicht vorlegen konnte. Der Gebührenaufwand stellt somit "Sowieso"-Kosten dar, die dem Kläger unfallunabhängig auch dann entstanden wären, wenn er zu einem anderen Zeitpunkt sein Fahrzeug abgemeldet hätte. Für die Abnahme einer Erklärung an Eides Statt und für eine Briefaufbietung wurden Folgegebühren im Umfang von knapp 50 Euro notwendig. Auf die reinen Abmeldegebühren entfiel ein Anteil von knapp 6 Euro.

Uneingeschränkt ersatzfähig sind die Kosten für die Neuanmeldung des Ersatzfahrzeuges, die Gegenstand des Zahlungsnachweises vom 3. Dezember 2008 über 42,30 € sind (Bl. 27 d.A.). Unter Anrechnung der vorprozessualen Überweisung in Höhe von 50 € verbleibt ein Saldo von knapp 8 €, der ausreicht, um die ersatzfähigen Abmeldekosten nach Maßgabe des Beleges vom 12. November 2008 abzudecken.

IV.

Winterreifen

Aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, ist auch diese Position im Umfang von 399,99 € nicht von der Schadenersatzverpflichtung der Beklagten umfasst (Bl. 5 UA; Bl. 271 d.A.).

Zwar mag sich wegen der Ausstattung des Anfang Dezember 2008 angeschafften Ersatzfahrzeuges mit Sommerreifen die Notwendigkeit ergeben haben, für diesen Wagen eine wintertaugliche Bereifung zu beschaffen. Allein aus diesem Umstand folgt indes keine Verpflichtung der Beklagten zum Ausgleich der Anschaffungskosten von knapp 400 €, da nichts über den Zustand der Bereifung des Altfahrzeuges vorgetragen ist. Bereits im Termin vom 1. Dezember 2009 hatte das Landgericht den Kläger u.a. darauf hingewiesen, es bedürfe eines näheren Vortrages dazu, welchen Erhaltungszustand die Winterreifen hatten. Ergänzenden Vortrag hat der Kläger auf diesen Hinweis hin nicht folgen lassen.

Verdienstausfallschaden

Auch zu diesem Punkt rechtfertigt das Rechtsmittelvorbringen keine Abänderung der angefochtenen Entscheidung. Die Voraussetzungen einer Schadenersatzverpflichtung des Beklagten auf der Rechtsgrundlage der §§ 7 Abs. 1, 11 S. 1 StVG, 823 Abs. 1, 842 BGB sind schon nicht schlüssig dargetan.

1) Unbegründet ist allerdings der Einwand des Beklagten, der Kläger sei in seiner Eigenschaft als geschäftsführender Alleingesellschafter der XXX nicht aktivlegitimiert, den durch den fünfwöchigen Ausfall seiner Arbeitskraft entstandenen Erwerbsschaden als Ersatzposition einzuklagen. Wird der geschäftsführende Alleingesellschafter einer Kapitalgesellschaft in Folge einer Arbeitsverletzung arbeitsunfähig und entgeht seiner Gesellschaft dadurch ein Geschäftsgewinn, kann er diesen Verlust als eigenen Schaden vom Schädiger ersetzt verlangen (BGH VersR 1974, 335; BGH VersR 1977, 374). Dem entspricht die Rechtsprechung des erkennenden Senats (zuletzt Urteil vom 1. März 2011, Az.: I – 1 U 102/10).

2) Bei der Bestimmung des Verdienstausfalls eines Selbständigen ist der Grundsatz zu beachten, dass nicht bereits der abstrakte Wegfall der Arbeitskraft als solcher einen Schaden darstellt, sondern vielmehr negative Auswirkungen infolge des Ausfalls in seinem Vermögen in Form eines Gewinnentgangs erforderlich sind (Senat a.a.O.).

3a) Dem Selbständigen kommt bei Darlegung und Beweis seines Verdienstausfallschadens die Beweiserleichterung der §§ 287 ZPO, 252 S. 2 BGB zugute. Zur Feststellung des Erwerbsschadens im Rahmen dieser Vorschriften ist es in der Regel erforderlich und angebracht, an die Geschäftsentwicklung und Geschäftsergebnisse in den letzten Jahren vor dem Unfall anzuknüpfen (Senat a.a.O. mit Hinweis auf BGH NJW 2001, 1640).

Im vorliegenden Fall besteht indes die Besonderheit, dass der Kläger seine selbständige Tätigkeit im Bereich der Arbeitsvermittlung und im Verkauf von High-Tech Produkten erst zu Beginn des Unfalljahres 2008 aufgenommen hatte. Ein Vergleich mit Vorjahresergebnissen scheidet deshalb ebenso aus wie die Vorlage von Steuerbescheiden für das Unternehmen in den Jahren vor 2008. Der Senat lässt einerseits nicht außer Acht, dass die Anforderungen an die Darstellung der hypothetischen Entwicklung des Geschäftsbetriebes eines neu gegründeten Unternehmens nicht überspannt werden dürfen (Jahnke, Der Verdienstausfall im Schadenersatzrecht, 3. Aufl., Kapitel 4, Rdnr. 87, Fußnote 54 mit Hinweis auf BGH VersR 1993, 1284). Andererseits ist die Schätzung eines Ausfallschadens nach Maßgabe des § 287 Abs. 1 ZPO unzulässig, wenn sie mangels greifbarer, vom Kläger vorzutragender Anhaltspunkte "völlig in der Luft hängen" würde (Zöller/Greger, Kommentar zur ZPO, 28. Aufl, § 287, Rdnr. 4 mit Hinweis auf BGHZ 91, 243, 256; BGH NJW 1987, 909, 910).

4) Es fehlt eine hinreichende Grundlage von Anhaltspunkten und Anknüpfungstatsachen, welche – ggfs. mit sachverständiger Hilfe – eine hinreichend sichere Erfassung eines unfallbedingten Erwerbsschadens des Klägers für die Feststellung einer Ersatzverpflichtung des Beklagten ermöglichen. Insbesondere beruft sich der Kläger ohne Erfolg auf eine "Berechnung des Steuerbüros XXX vom 24.11.2008" als Grundlage für die Durchsetzung einer Ersatzforderung wegen eines Erwerbsschadens in der klagegegenständlichen Höhe von 12.600 €.

a) In dem Begleitschreiben vom 24. November 2008 zu der "Berechnung" ist die Chronologie der Entwicklung des Unternehmens des Klägers seit der Gründung im Januar 2008 dargestellt (Bl. 164 d.A.): Demzufolge wurden "die ersten Monate darauf verwendet, Kontakte zu potentiellen Auftraggebern zu knüpfen und Know-how sowie Kompetenzen in der Branche zu sammeln". Zum Zeitpunkt des Unfalls soll der Kläger laut seiner Mitteilung "so weit gewesen sein, verschiedene Kontakte in konkrete Aufträge umsetzen zu können". Folgt man dem Vorbringen des Klägers in seinem erstinstanzlichen Schriftsatz vom 19. Oktober 2009 und in seiner Berufungsbegründung, sollen sich die angebahnten geschäftlichen Verbindungen und sonstigen Abschlusschancen allein aufgrund seiner fünfwöchigen Arbeitsunfähigkeit zerschlagen haben. Hinsichtlich der Richtigkeit dieses Vorbringens bestehen nachhaltige Bedenken.

aa) Befindet sich ein neu gegründetes Unternehmen noch in der Entwicklung, ist aus der Sicht der Praxis besondere Vorsicht geboten, weil ein solches Unternehmen nach den Vorstellungen des Geschädigten meist große Gewinnsteigerung erzielen sollte, die sich aber nicht immer mit den Realitäten decken. Bloß gedankliche Vorbereitungen für den Aufbau einer selbständigen Existenz stellen keine ausreichende Grundlage für die Prognose der Gewinnentwicklung dar, wenn nicht ein konkretes Planungsstadium wenigstens ansatzweise erreicht wurde (Küppersbusch, Ersatzansprüche bei Personenschaden, 9. Aufl., Rdnr. 138 mit Hinweis auf OLG Hamm NZV 1994, 109).

bb)

War der Kläger in den ersten 10 Monaten nach der Gründung seines Unternehmens dem Bericht der Steuerberater XXX vom 24. November 2008 zufolge damit beschäftigt, Kontakte zu potentiellen Auftraggebern zu knüpfen, fehlt es an einer hinreichend sicheren Tatsachengrundlage für die Feststellung, dass sich gerade zu Beginn des Monats November 2008 lukrative Vertragsabschlüsse angebahnt hätten, deren Wegfall wegen der verletzungsbedingten Arbeitsunfähigkeit des Klägers von 5 Wochen einen Erwerbsschaden von 12.600 € bewirkt haben sollen. Selbst wenn dies allerdings der Fall gewesen wäre, ist kaum nachvollziehbar, aus welchen Gründen dem Kläger nach seiner Genesung es nicht gelungen sein soll, an seine 10-monatige Aufbau- und Akquisitionstätigkeit anzuknüpfen und die geschaffenen Verbindungen für die Anbahnung neuer Geschäftsabschlüsse zu reaktivieren.

b) Der Kläger trägt vor, dass der Versuch der Finanzierung des Kaufs eines Gebrauchtwagens mit einem Anschaffungsaufwand von 12.500 € über die XXXBank scheiterte, weil nach Ansicht des Kreditinstituts die erforderlichen Geldmittel nicht vorhanden gewesen seien (Bl. 97 d.A.). Dies lässt den Rückschluss darauf zu, dass die mit dem Unternehmen des Klägers erzielten Geschäftsergebnisse, sofern nicht ohnehin eine Defizitsituation vorlag, allenfalls äußerst bescheiden waren. Folgt man dem Vorbringen des Klägers in der Klageschrift zur Begründung des Haushaltsführungsschadens, hat er in der Wohnung in Kleve in der Regel 38 Wochenarbeitsstunden für haushaltsbezogene Verrichtungen zugebracht (Bl. 6 d.A.). Bei einem solchen Aufwand ist kaum nachvollziehbar, dass dem Kläger dann noch hinreichend Zeit für Kundenbesuche und Betreuung im Zuge von Arbeitsvermittlungen und Verkauf von High-Tech Produkten in XXX, XXX sowie XXX mit einem Monatsgewinn von über 10.000 € verblieben sein soll.

Grundsätzlich besteht die Möglichkeit, den Verdienstausfall eines Selbständigen entweder durch die Kosten einer Ersatzkraft, abstrakt nach dem wahrscheinlichen Gewinnentgang oder konkret durch Berechnung des entgangenen Gewinns aus bestimmten Geschäften zu berechnen. Eine Vermischung der Berechnungsformen ist nicht zulässig (Senat, Urteil vom 1. März 2011, Az.: I – 1 U 102/10 mit Hinweis auf KG NZV 2005, 148; Küppersbusch a.a.O., Rdnr. 140 ff.). Es ist aber zulässig, die einzelnen Berechnungsformen in ein Verhältnis von Haupt- und Hilfsvorbringen zu stellen (Senat a.a.O.).

a) Nach dem Inhalt seiner Berufungsbegründung stellt der Kläger auf der Grundlage der "Berechnung des Steuerbüros XXX vom 24. November 2008" in erster Linie auf einen abstrakt ermittelten Gewinnentgang ab. Gegenstand der vorgenannten "Berechnung" ist u.a. eine "Gewinn- und Verlustrechnung 2008" (Bl. 176 d.A.). Allerdings können die durch die Steuerberater XXX erstellten betriebswirtschaftlichen Unterlagen für das Jahr 2008 nicht als eine valide Grundlage für die Ermittlung des klagegegenständigen Erwerbsschadens von 12.600 € angesehen werden. Dies legt der Beklagte in seiner Berufungserwiderung zutreffend dar. Soweit der Kläger meint, es sei zur konkreten Schadensfeststellung ein Sachverständigengutachten zwingend einzuholen (Bl. 240 d.A.), liefe dies auf die Erhebung eines unzulässigen Ausforschungsbeweises hinaus.

aa) Aus den einführenden Erläuterungen im Bericht XXX vom 24. April 2009 ("B Erstellungserklärung") geht eindeutig hervor, dass die Zahlen, die darin Eingang gefunden haben, nicht Gegenstand einer eigenen Prüfung der Steuerberater waren. Vielmehr haben diese im Hinblick auf die "Verantwortung der Geschäftsführung … für die Richtigkeit und Vollständigkeit dieser Angaben" die aus der Buchhaltung des Unternehmens übernommenen Zahlen dem "Jahresabschluss" zugrundegelegt (Bl. 169, 170 d.A.).Unmissverständlich ist am Ende der "Erstellungserklärung" dargestellt, man könne "die Zuverlässigkeit des Jahresabschlusses nicht gewährleisten" (Bl. 170 d.A.).

bb)

Der Kläger führte selbst aus, es handele sich bei den Berechnungen der Steuerberater um "Schätzungen"; auf diese Weise sei auch das mutmaßliche Einkommen des Klägers in Höhe von 12.600 € zzgl. Mehrwertsteuer ermittelt worden (Bl. 233 d.A.). Zu Recht legt der Beklagte in seiner Berufungserwiderung dar, der Kläger beschränke sich auf die Vorlage einer Schätzung, der nicht objektivierbare Zahlenangaben zugrunde lägen (Bl. 326 d.A.).

b) Dem Grundsatz, dass der bloße Wegfall der Arbeitskraft noch keinen ersatzfähigen Schaden darstellt, kommt gerade beim Selbstständigen besondere Bedeutung zu. Bei ihm bestimmt sich der Wert seiner Tätigkeit gerade nicht nach Dauer und Intensität des Arbeitseinsatzes, sondern nach dem dadurch erzielten wirtschaftlichen Erfolg. Erst wenn der Wegfall zu einer Vermögenseinbuße führt, liegt ein Schaden vor. Die bloß abstrakte Berechnung des Wertes seiner Arbeitskraft reicht nicht aus (Jahnke, a.a.O., Kapitel 4, Rdnr. 69 mit Hinweis auf BGH VersR 2004, 874 und zahlreichen weiteren Rechtsprechungsnachweisen).

Genau eine solche abstrakte Berechnung haben die Steuerberater XXX unter dem Datum des 24. November 2008 vorgenommen. Darin haben sie auf der Grundlage eines durch den Kläger für das gesamte Jahr 2008 veranschlagten Nettoumsatzes von 100.000 Euro für die Geschäftsführertätigkeit des Klägers einen Stundensatz von 35,-- € ermittelt und diesen bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 72 Stunden auf einen Gewinnentgang von 12.600,-- € hoch gerechnet (Bl. 165 d.A.). Zutreffend hat das Landgericht dargelegt, dass ein ersatzfähiger Erwerbsschaden in keinem Fall so berechnet werden kann (Bl. 6 UA; Bl. 271 R d.A.).

6) Ohne Erfolg rügt der Kläger darüber hinaus, das Landgericht habe es unterlassen, sein mutmaßliches Einkommen als alleiniger Geschäftsführer der Gesellschaft zu schätzen (Bl. 311 d.A.).

Ist der Verletzte als Geschäftsführer einer GmbH gleichzeitig Gesellschafter der Arbeitgeberin, kann er vom Haftpflichtigen Erstattung seines während der unfallbedingten Arbeitsunfähigkeit fortgezahlten Geschäftsführergehaltes nur verlangen, wenn das gezahlte Gehalt des Alleingesellschafters eine echte Tätigkeitsvergütung darstellt (Jahnke, a.a.O., Kapitel 4, Rdnr. 51 mit Hinweis auf BGH VersR 1992, 1410 sowie BGH VersR 1977, 863). Ob allerdings die vertraglich zugesagte Vergütung ein echtes Arbeitsentgelt darstellt, bedarf einer besonders genauen Überprüfung (Jahnke a.a.O. mit Hinweis auf BGH VersR 1977, 863 sowie BGH VersR 1971, 570). Insbesondere "Mondscheingehälter" sind nicht zu ersetzen. Erwirtschaftet die Gesellschaft keine ausreichenden Umsätze, um neben weiteren Geschäftskosten auch noch den Geschäftsführer zu bezahlen, fehlt es am entsprechenden Schadensersatzanspruch (Jahnke a.a.O.). Das mit dem Alleingeschäftsführer einer GmbH vereinbarte Geschäftsführergehalt kommt nur dann als Bemessungsgrundlage für den Erwerbsschaden in Betracht, wenn es mit der finanziellen und wirtschaftlichen Situation der GmbH tatsächlich vereinbar ist (OLG Bamberg VersR 2008, 340).

Selbst auf der Grundlage einer unterstellten Richtigkeit der durch die Steuerberater des Klägers erstellten Gewinn- und Verlustrechnung 2008 vom 24. April 2009 (Bl. 185 d.A.) ist nicht ersichtlich, dass die Ertragssituation der Gesellschaft dem Kläger während seiner fünfwöchigen Ausfallzeitraumes die Zahlung eines Geschäftsführergehaltes in Höhe von 12.600,-- € zuzüglich Mehrwertsteuer oder in einer anderen feststellbaren Höhe ermöglicht hätte.

aa)

Die Aufstellung weist für das Jahr 2008 einen Nettoumsatz von 46.914,-- € aus. Als Abzugskosten sind zunächst Löhne und Gehälter im Umfang von 17.100,-- € aufgelistet. Dabei handelt es sich offensichtlich nicht um das Geschäftsführergehalt des Klägers, sondern um die Lohnbezüge des einzigen weiteren Mitarbeiters der Gesellschaft, nämlich seiner Ehefrau. Diese ist nach dem Berufungsvorbringen ausschließlich mit Verwaltungsaufgaben befasst (Bl. 309 d.A.). Die Aufstellung weist schließlich unter der Überschrift "Gewinnverwendung" ein "Ergebnis in Höhe von 6.516,-- €" aus, das nach einem Vorschlag der Geschäftsführung "in die sonstigen Rücklagen einzustellen" sein soll (Bl. 188 d.A.). Fände dieses "Ergebnis" für die Entlohnung des Klägers als Geschäftsführer Verwendung, hätte es nur ein Monatsgehalt von 543,-- € zur Folge. Indes kann auch dieser Betrag nicht für die Berechnung eines Verdienstausfallschadens während des klagegegenständlichen fünfwöchigen Zeitraums als ersatzfähiger Mindestschaden Verwendung finden, da er "in sonstige Rücklagen" überführt werden soll und nicht als Entnahmeguthaben ausgewiesen ist (Bl. 188 d.A.).

Soweit der Kläger hilfsweise zur Darlegung seines Erwerbsschadens sein Vorbringen auf entgangene Aufträge stützt, rechtfertigt dies ebenfalls nicht, ihm einen Ersatzanspruch wegen eines Verdienstausfallschadens zu zuerkennen. Dazu wiederholt der Kläger in seiner Rechtsmittelbegründung die Behauptungen, die bereits Gegenstand seines erstinstanzlichen Schriftsatzes vom 19. Oktober 2009 waren (Bl. 99 ff. d.A.).

An den Nachweis der Wahrscheinlichkeit eines Geschäftsabschlusses werden, da die Gefahr von Manipulationen sehr hoch ist, hohe Anforderungen gestellt; dabei kommt ihm nicht die Darlegungserleichterung des § 252 BGB zugute (Jahnke a.a.O., Kapitel 4, Rdnr. 76). Wird der Schaden auf der Grundlage konkret entgangener Einzelgeschäfte berechnet, muss der Verletzte nachweisen, welche Geschäfte ihm entgangen sind. Zudem ist darzutun, ob der zunächst entgangene Auftrag nicht später nachgeholt werden konnte (Jahnke a.a.O. mit Hinweis auf OLG Frankfurt SP 2000, 124). Diesen Anforderungen wird der Vortrag des Klägers nicht gerecht.

aa) Soweit er die Behauptung aufstellt, ihm sei verletzungsbedingt die Möglichkeit der Teilnahme an drei wichtigen Messen in XXX, XXX und XXX entgangen, wo außerordentlich wichtige Kontakte hätten geknüpft werden können (Bl. 310 d.A.), beschränkt sich sein Vortrag auf die Darlegung einer Vereitelung allgemein gehaltener Aquisitionschancen ohne konkrete Abschlussaussichten.

bb) Konkreter ist seine Behauptung, er habe für eine Privatuniversität Studiengänge an Unternehmen mit dem Ziel der Erreichung eines Bachelor-Abschlusses vermitteln sollen und die für die Zeit ab dem 1. November 2008 angesetzte Aufnahme der Tätigkeit sei verletzungsbedingt nicht möglich gewesen (Bl. 310, 311 d.A.). Gleichwohl lässt das Vorbringen des Klägers eine Substantiierung dahingehend vermissen, welche einzelnen Kontaktadressen hinreichende Aussicht auf Erfolg für den Abschluss welchen provisionsträchtigen Vermittlungsvertrages geboten hätten. Der streitige Vortrag des Klägers geht nicht über die Darlegung einer abstrakten Abschlussmöglichkeit hinaus.

8a)

Im Ergebnis kann dahinstehen, ob das weitere streitige Vorbringen des Klägers hinsichtlich der Geschäftsverbindung zu einem Unternehmen namens XXX in XXX den Schlüssigkeitsanforderungen gerecht wird, die an die Darlegung des Gewinns aus konkret entgangenen Geschäften zu stellen sind. Insoweit behauptet der Kläger, er habe für eine Vergütung von 2.250,-- € monatlich von Anfang November 2008 bis Ende April 2009 mindestens 6 Personen als IT-Spezialisten an diverse Firmen weiter vermitteln sollen; hinzuzurechnen seien Provisionen für die tatsächlich verrichtete Arbeit der vermittelten Personen (Bl. 311 d.A.). Zweifelhaft ist schon, ob es sich bei der bezifferten Vergütungsangabe um ein reines Tätigkeitshonorar oder um ein Erfolgshonorar handeln soll. Selbst wenn Ersteres der Fall wäre, könnte nicht nachvollzogen werden, wie auf der Grundlage einer monatlichen Vergütung von 2.250,-- € innerhalb eines 5wöchigen Ausfallzeitraumes der klagegegenständliche Verdienstausfallschaden von 12.600,-- € entstanden sein soll.

Letztlich brauchen aber die Schlüssigkeitserwägungen nicht weiter vertieft zu werden. Entscheidend ist, dass der Kläger für sein streitiges Vorbringen im Zusammenhang mit seiner Geschäftsverbindung zu der Firma XXX in XXX beweisfällig bleibt. Das dazu in der Rechtsmittelbegründung angebotene Sachverständigengutachten ist ein für den Nachweis der erforderlichen Anknüpfungstatsachen offenkundig ungeeignetes Beweismittel. Soweit der Kläger in seinem erstinstanzlichen Schriftsatz vom 19. Oktober 2009 Beweis durch "Zeugnis N.N." angeboten hat, handelt es sich um einen unbeachtlichen Beweisantritt. Das Angebot eines "Zeugen N.N." entspricht nicht dem Erfordernis des § 373 ZPO und ist daher grundsätzlich unbeachtlich (Zöller/Greger, Kommentar zur ZPO, 28. Aufl., § 356 mit Hinweis auf BGH NJW 1983, 1905, 1908). Etwas anderes gilt, wenn der Beweisantritt den Zeugen bereits hinreichend individualisiert und erkennen lässt, dass das Hindernis für die Bekanntgabe alsbald behoben werden kann, wenn etwa der Zeuge bereits seiner dienstlichen Funktion nach bezeichnet ist (Zöller/Greger a.a.O. mit Hinweis auf BGH NJW 1998, 2368). Diese Ausnahme ist in dem vorliegenden Fall nicht einschlägig. Die Tatsache, dass der Kläger in seiner Berufungsbegründung den Zeugenbeweisantritt nicht wiederholt, verdeutlicht vielmehr, dass das Hindernis einer alsbaldigen Bekanntgabe nicht behoben werden kann.

VI.

100

Steuerberaterkosten

101

Auch insoweit hat das Landgericht die Klageforderung, auf die ein Anteil von 575,-- € entfällt, zu Recht abgewiesen. Da die durch die Steuerberater XXX erstellten Unterlagen für den Nachweis des geltend gemachten Verdienstausfallschadens aus mehreren Gründen ungeeignet sind, stellte deren Beauftragung keine sachgerechte Maßnahme zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung dar. Damit handelt es sich bei der streitigen Kostenposition nicht um nach § 249 BGB ersatzfähige Rechtsverfolgungskosten.

102

VII.

103

Rechtsanwaltskosten

104

Zu diesem Punkt erzielt der Kläger mit seinem Rechtsmittel einen Teilerfolg.

105

Er rügt zu Recht, dass der maßgebliche Gegenstandswert für die Bemessung der vorprozessualen Geschäftsgebühr gemäß §§ 13, 14 RVG in Verbindung mit Nr. 2300 VV-RVG nicht auf den Betrag von 251,37 € beschränkt ist, den das Landgericht dem Kläger zuerkannt hat. Zu berücksichtigen ist, dass die klägerischen Prozessbevollmächtigten vor Rechtshängigkeit umfassend mit der Regulierung der Schadensangelegenheit befasst waren. Von Bedeutung ist zunächst das an den inländischen Regulierungsbeauftragten gerichtete Anwaltsschreiben vom 20. November 2008, welches eine Forderungsaufstellung in Höhe von 8.582,95 € zum Gegenstand hat (Bl. 105/107 d.A.). Hinzuzurechnen ist die begründete Schmerzensgeldforderung des Klägers im Umfang von 3.500,-- €. Gleiches gilt in Bezug auf die vorerwähnten Behandlungskosten in Höhe von 251,37 €. Der vorprozessual ebenfalls geltend gemachte Haushaltsführungsschaden ist mit dem Vergleichsbetrag von 600,-- € in Ansatz zu bringen, auf welchen sich die Parteien im Termin vom 6. Juli 2010 geeinigt haben (Bl. 241 R d.A.). Als den Gegenstandswert erhöhend wirken sich die ebenfalls in dem Anspruchsschreiben erwähnten Mietwagenkosten mit dem vollen Betrag von 2.414,86 € aus.

106

Aus den vorgenannten Einzelpositionen errechnet sich ein Gegenstandswert von insgesamt 15.349,18 €. Bezogen darauf beträgt die Geschäftsgebühr gemäß Nr. 2300 VV-RVG 735,80 €. Unter Hinzurechnung der Auslagenpauschale von 20,-- € (Nr. 7002 VV-RVG) und der gesetzlichen Mehrwertsteuer ergibt sich die Summe der ersatzfähigen vorgerichtlichen Anwaltskosten von 899,40 €.

107

Dem Kläger steht nicht die mit der Klage geltend gemachte Geschäftsgebühr im Umfang eines 1,8-fachen Gebührensatzes zu. Der Rechtsanwalt ist an sein einmal ausgeübtes Ermessen bei der Bestimmung der angefallenen Gebühr innerhalb des Gebührenrahmens des § 14 Abs. 1 RVG gebunden (Gerold/Schmidt/von Eicken/Madert/Müller-Rabe, Rechtsanwaltsvergütungsgesetz, 17. Auflage, § 14, Rdnr. 6). In seinem vorprozessualen anwaltlichen Schreiben vom 20. November 2008 an die XXX hatte der Kläger seine Rechtsverfolgungskosten auf der Grundlage einer 1,3-fachen Geschäftsgebühr abgerechnet (Bl. 107 d.A.).

108

VIII.

109

Nebenentscheidungen

110

Die Kostenanordnung folgt aus § 92 Abs. 1, Satz 1 letzter Halbsatz ZPO.

111

Die Anordnung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

112

Der Gegenstandswert für den Berufungsrechtszug beträgt 15.446,87 €.

113

Zur Zulassung der Revision besteht kein Anlass, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind.