Oberlandesgericht Düsseldorf, I-17 U 99/09

Gründe:

Der Kläger nimmt die in Großbritannien ansässige Beklagte, ein nach englischem Recht reguliertes Brokerhaus, das vormals unter E. International Ltd. firmierte, auf Schadensersatz wegen sittenwidriger Schädigung (§ 826 BGB) in Anspruch. Wegen der Einzelheiten wird auf die tatsächlichen Feststellungen im Zwischenurteil des Senats vom 25.06.2010 Bezug genommen.

Mit diesem Zwischenurteil hat der Senat die Klage für zulässig erachtet. Die gegen die Nichtzulassung der Revision durch den Senat eingelegte Beschwerde hat der Bundesgerichtshof durch Beschluss vom 15.02.2011 zurückgewiesen.

Die Parteien tragen ergänzend wie folgt vor:

Der Kläger weist darauf hin, dass die Beklagte auch im vorliegenden Falle Kenntnis von den der D. zufließenden Gebühren gehabt habe. Das Geschäftsmodell der D. sei angesichts des Umstandes, dass die vom Kläger eingezahlte Summe in nur sechs Monaten zur Hälfte in Gebühren umgesetzt worden sei, ersichtlich sittenwidrig.

Die Beklagte ist der Auffassung, weder das Zwischenurteil des Senats noch die Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde durch den Bundesgerichtshof entfalteten hinsichtlich der internationalen Zuständigkeit Bindungswirkung; die Annahme einer solchen Bindungswirkung verstieße gegen europäisches Recht. Deshalb sei das Verfahren im Hinblick auf mehrere Vorlagebeschlüsse des Landgerichts Düsseldorf und des Landgerichts Mönchengladbach auszusetzen bzw. dem Europäischen Gerichtshof vorzulegen.

In der Sache wiederholt die Beklagte ihre Auffassung, wonach sie den Tatbestand einer Beihilfe zur sittenwidrigen Schädigung des Klägers nicht verwirklicht habe. Es fehle an schlüssigem Sachvortrag des Klägers zu der angeblichen Haupttat der D.. Eine Beteiligung der Beklagten an einem durch die D. zu Lasten des Klägers verübten Delikt komme ebenfalls nicht in Betracht: es sei zwar unstreitig, dass die Beklagte den für die Geschäfte des Klägers vereinbarten und bei diesen Geschäften angewandten Kommissionssatz gekannt habe; dieser Kommissionssatz habe aber keineswegs dazu geführt, dass die Optionsgeschäfte von vorneherein chancenlos gewesen seien. Ferner beruft sich die Beklagte erneut auf Verjährung. Schließlich rügt sie mit Schriftsatz vom 28.10.2011 erstmals die Aktivlegitimation des Klägers und trägt dazu vor, er habe seine Ansprüche an einen Prozessfinanzierer abgetreten.

In der mündlichen Verhandlung vom 07.10.2011 hat der Senat beiden Parteien die Möglichkeit eingeräumt, bis zum 28.10.2011 ergänzend schriftsätzlich zur Frage der Verjährung Stellung zu nehmen. Dies ist seitens der Beklagten am 28.10.2011 geschehen. Auf Antrag des Klägers vom 28.10.2011 wurde die für ihn laufende Frist durch Beschluss vom 31.10.2011 – von der Geschäftsstelle des Senats abgesandt am 02.11.2011 – bis zum 04.11.2011 verlängert; am selben Tage ging auch die ergänzende Stellungnahme des Klägers beim Oberlandesgericht ein.

Am 31.10.2011, 17.00 Uhr GMT, wurde das "Special Administration Regime (SAR)" nach den "The Investment Bank Special Regulations 2011" über das Vermögen der Beklagten angeordnet (vgl. "Order" des Londoner High Court of Justice, Anlage 1 zum Schriftsatz der Beklagten vom 08.11.2011). Die Beklagte vertritt insoweit die Auffassung, das Verfahren sei nach § 240 ZPO unterbrochen; der Kläger ist dem unter Hinweis auf § 249 Abs. 3 ZPO entgegen getreten.

II.

Der Senat ist durch die Eröffnung des "Special Administration Regime (SAR)" über das Vermögen der Beklagten am 31.10.2011 nicht an der Verkündung dieses Urteils gehindert.

Dabei mag für das vorliegende Verfahren dahinstehen, ob die Eröffnung dieses, auf den britischen "The Investment Bank Special Regulations 2011" beruhenden Verfahrens eine Unterbrechung des Rechtsstreits nach den §§ 240 ZPO, 352 InsO i. V. m. Art. 15 EuInsVO bewirkte, wofür nach Auffassung des Senats in Ansehung der von der Beklagten überreichten britischen Rechtsnormen und der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 13.10.2009 (X ZR 79/06) einiges sprechen könnte. Die Unterbrechung wäre jedoch erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung am 07.10.2011 eingetreten, so dass sie die Verkündung dieses Urteils nicht hindern würde (§ 249 Abs. 3 ZPO).

Allerdings wird in Rechtsprechung und Literatur die Auffassung vertreten, § 249 Abs. 3 ZPO sei nicht anwendbar, wenn zur Zeit der Unterbrechung noch Schriftsatzfristen nach § 283 ZPO liefen oder eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung geboten war (OLG Brandenburg, U. vom 18.08.2010, 3 U 149/09, Rz. 17, zitiert nach juris; Zöller/Greger, ZPO, 27. Aufl., § 249, Rn. 8; Stein/Jonas/Roth, ZPO, 22. Aufl., § 249, Rn. 18; Münchener Komm./Gehrlein, ZPO, 3. Aufl., § 249, Rn. 23). Dies führt jedoch hier nicht zu einer anderen Beurteilung.

Ohnehin war die für die Beklagte laufende Frist zur Stellungnahme bereits seit dem 28.10.2011 und damit vor Eintritt der Unterbrechung abgelaufen; die Beklagte hatte auch innerhalb dieser Frist – nämlich mit Schriftsatz vom 28.10.2011 – Stellung zur Frage der Verjährung genommen. Die für den Kläger laufende Frist war demgegenüber mit Beschluss vom 31.10.2011 auf seinen Antrag vom 28.10.2011 hin bis zum 04.11.2011 verlängert worden; es kann mithin nur noch um die Frage gehen, ob die für den Kläger zum Zeitpunkt der Unterbrechung noch laufende Stellungnahmefrist eine Verkündung der Entscheidung hindert. Das ist nicht der Fall.

Zum einen handelte es sich bei der den Parteien im Termin am 07.10.2011 eingeräumte Frist nicht um eine Schriftsatzfrist im Sinne des § 283 ZPO; der Senat hatte vielmehr den Parteien in Erfüllung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör die Gelegenheit geben wollen, zu der in der mündlichen Verhandlung näher erörterten Frage der Verjährung des Klageanspruchs nochmals Stellung zu nehmen. Solange diese Stellungnahmen – wie hier – nicht zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung zwingen, ist dies mit dem Lauf von Schriftsatzfristen im Sinne des § 283 ZPO nicht vergleichbar (ähnlich auch OLG München, U. vom 22.12.2010, MDR 2011, 506f., Rz. 42, zitiert nach juris, für den Fall einer zur Stellungnahme zu "aufgeworfenen Rechtsfragen" gesetzten Frist).

Zum andern ist ein Absehen von der Verkündung auch nach Sinn und Zweck der §§ 240, 249 Abs. 3 ZPO hier nicht geboten. Die Ausnahmebestimmung des § 249 Abs. 3 ZPO rechtfertigt sich damit, dass aus Gründen der Prozesswirtschaftlichkeit und im Hinblick auf das Gebot der Verfahrensbeschleunigung die mit der mündlichen Verhandlung erreichten Ergebnisse des Rechtsstreits gesichert werden sollen; was entscheidungsreif ist, soll auch entschieden werden (Münchner Komm./Gehrlein, aaO,, Rn. 23). Der Gesetzgeber hat mit der Regelung des § 249 Abs. 3 ZPO selbst anerkannt, dass für den Fall der im Zeitpunkt der Unterbrechung bestehenden Entscheidungsreife die an sich im Interesse der Insolvenzmasse und deren Gläubigern, aber auch der gegnerischen Partei (vgl. hierzu Münchener Komm./Gehrlein,, aaO, § 240 ZPO, Rn. 1) nach § 240 ZPO eintretende Unterbrechung keine Auswirkungen auf den Fortgang des Verfahrens mehr haben soll. Ein Abweichen von dieser gesetzgeberischen Grundentscheidung hält der Senat im vorliegenden Fall für nicht geboten, und zwar auch nicht unter Berücksichtigung der legitimen Interessen der Verfahrensbeteiligten. Zwar kann die dem Kläger gewährte Frist im Hinblick auf § 249 Abs. 1 ZPO nicht mehr ablaufen; durch die dennoch verkündete Entscheidung wird sein Anspruch auf rechtliches Gehör aber schon deshalb nicht verletzt, weil er tatsächlich – nämlich mit Schriftsatz vom 04.11.2011 – zur Frage der Verjährung Stellung genommen hat und überdies selbst der Auffassung ist, dass der Senat zu einer Entscheidung befugt sei.

III.

Die Berufung des Klägers ist im Ergebnis unbegründet.

Der Senat hat allerdings keinen Anlass, erneut die Frage der internationalen Zuständigkeit zu behandeln. Er hat mit Zwischenurteil vom 25.06.2010 die Zulässigkeit der Klage bejaht und ist hieran gemäß § 318 ZPO bzw. aufgrund der mit Zurückweisung der gegen das Zwischenurteil vom 25.06.2010 gerichteten Nichtzulassungsbeschwerde durch den Bundesgerichtshof eingetretenen (formellen) Rechtskraft dieses Urteils gebunden.

Die Ausführungen im Schriftsatz der Beklagten vom 22.07.2011, mit denen sie die Auffassung vertritt, eine solche Bindung hindere nicht die Vorlage an den Europäischen Gerichtshof nach Art. 267 Abs. 2 AEUV, nötigen nicht zu einer anderen Beurteilung. Die Entscheidung des EuGH vom 16.01.1974 (C-166/73 – Rheinmühlen-Düsseldorf) befasst sich mit § 126 Abs. 5 FGO, der inhaltlich § 563 Abs. 2 ZPO entspricht und festlegt, dass das Gericht, an das die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen ist, seiner Entscheidung die rechtliche Beurteilung des Bundesfinanzhofs zugrunde zu legen hat. Dieser Fall einer Zurückverweisung liegt hier nicht vor. Im Übrigen hat der EuGH auch ausgesprochen, dass zwar eine nationale Vorschrift, nach der die nicht in letzter Instanz entscheidenden Gerichte durch die Beurteilung des höheren Gerichts gebunden sind, diesen Gerichten nicht die Möglichkeit nehmen kann, ihm Fragen der Auslegung des Unionsrechts vorzulegen, um das es in dieser rechtlichen Beurteilung geht, eine Verpflichtung des nicht letztinstanzlichen Gerichts hierzu aber keineswegs besteht (EuGH, U. vom 05.10.2010, C-173/09 – Elchinov, Ziff. 28).

Der Senat sieht auch keinen Anlass, das Verfahren im Hinblick auf Vorlagebeschlüsse des Landgerichts Düsseldorf auszusetzen oder seinerseits dem EuGH vorzulegen. Die dort behandelte Frage der örtlichen Zuständigkeit ist im vorliegenden Verfahren nicht relevant, weil der Kläger seinen Wohnsitz in Hückelhoven und damit im Landgerichtsbezirk Mönchengladbach hat.

Die Klage ist hingegen nicht begründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte zwar Anspruch auf Zahlung von 79.550,78 € nebst Zinsen aus den §§ 826, 830 BGB, der Geltendmachung dieses Anspruchs steht jedoch die Einrede der Verjährung entgegen (§ 214 BGB).

Im Einzelnen:

Auf den Streitfall ist deutsches Deliktsrecht anwendbar.

(1)

Nach dem hier anwendbaren Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB ist das Recht des Staates anzuwenden, in dem der Ersatzpflichtige gehandelt hat, mithin die Bundesrepublik Deutschland.

Zum einen hat die Beklagte selbst nicht lediglich in Großbritannien gehandelt, sondern entscheidende Teilnahmehandlungen auch in Deutschland vorgenommen, indem sie dem Beklagten ihre Kontoeröffnungsunterlagen übersandt hat bzw. über die D. hat vorlegen und den Kläger hat unterschreiben lassen. Hierbei handelte es sich nicht lediglich um Vorbereitungshandlungen, sondern um einen unverzichtbaren Tatbeitrag, ohne den der Kläger die Anlage nicht getätigt hätte.

(2)

Darüber hinaus ist in Fällen der vorliegenden Art, in denen mehrere Beteiligte eine unerlaubte Handlung begehen, für alle Teilnehmer das Recht des Ortes maßgeblich, an dem der Haupttäter – hier die D. – gehandelt hat, auch wenn der Teilnehmer an diesem Ort nicht selbst tätig geworden ist. Überantwortet ein ausländisches Brokerunternehmen durch die von ihm selbst im Wesentlichen vorgegebene vertragliche Konstruktion die Aufklärungs-, Leistungs- und Einstandspflichten gegenüber Anlegern weitgehend auf ein selbstständiges Finanzdienstleistungsunternehmen, das seinen Sitz in einem anderen Staat hat als das Brokerunternehmen, befindet sich der Ort der den Sachverhalt wesentlich prägenden Ausführungshandlungen und damit auch der für das Brokerunternehmen kollisionsrechtlich maßgebliche Handlungsort grundsätzlich in dem Staat, in dem das gegenüber den Anlegern handelnde Finanzdienstleistungsunternehmen seinen Sitz hat (BGH, U. vom 09.03.2010, XI ZR 93/09, ZIP 2010, 786ff., Rz. 31f.; vgl. hierzu auch Senat, U. vom 30.04.2010, I-17 U 51/09).

(3)

Eine wirksame Rechtswahlvereinbarung zugunsten der Anwendbarkeit englischen Rechts ist für deliktische Ansprüche nicht getroffen worden, Art. 42 Satz 1 EGBGB. Ungeachtet des Umstandes, dass sich die Rechtswahlklausel in Ziff. 20.1 des Private Costumer Dealing Agreement (Anlage K 10) nur auf vertragliche Ansprüche bezieht, wäre eine etwaige Rechtswahl, bezogen auf deliktische Ansprüche, unwirksam. Denn ein Recht kann gemäß Art. 42 EGBGB, welcher als lex fori für die Prüfung des Zustandekommens und der Wirksamkeit eines Rechtswahlvertrages zugrunde zu legen ist (Münchner Komm./Junker, BGB, 4. Auflage, Art. 42 EGBGB, Rn. 9; Palandt/Heldrich, 67. Aufl., BGB, Art. 42 EGBGB, Rn. 1), erst nach Eintritt des Ereignisses wirksam gewählt werden. Eine nachträgliche Rechtswahl liegt aber weder ausdrücklich noch stillschweigend vor.

Der Kläger ist entgegen der zuletzt geäußerten Rechtsauffassung der Beklagten auch als Inhaber des Klageanspruchs und damit als aktiv legitimiert zu behandeln. Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 28.10.2011 erstmals unter Hinweis auf einen vermeintlich sittenwidrigen Prozessfinanzierungsvertrag die Aktivlegitimation des Klägers bestreitet, ist dieser Sachvortrag nicht zu berücksichtigen (§§ 296a, 525 ZPO). Er gibt auch zu Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§ 156 ZPO) keinen Anlass, denn zum einen kommt es auf diesen Sachvortrag im Ergebnis nicht an, zum andern ist nicht erkennbar, warum es der Beklagten nicht möglich war, diesen Aspekt zu einem früheren Zeitpunkt vorzutragen.

Die Beklagte haftet dem Kläger auf Schadensersatz, weil sie sich an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung des Klägers durch die D. beteiligt hat (§§ 826, 830 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BGB).

(1)

Die D. hat den Kläger durch die Vermittlung von vorneherein chancenloser Börsentermin- und Optionsgeschäfte vorsätzlich sittenwidrig geschädigt.

Ein Vermittler haftet wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gemäß § 826 BGB, wenn sein Geschäftsmodell darauf angelegt ist, für den Anleger chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil zu vermitteln. Einem solchen Vermittler geht es allein darum, hohe Gewinne zu erzielen, indem er möglichst viele Geschäfte realisiert, die für den Anleger aufgrund überhöhter Gebühren und Aufschläge chancenlos sind. Sein Geschäftsmodell zielt damit von vornherein ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leichtgläubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf ihre Kosten zu bereichern (BGH, U. vom 13.07.2010, XI ZR 28/09, ZIP 2010, 1998ff., Rz. 39; U. vom 12.10.2010, XI ZR 394/08, ZIP 2011, 475ff., Rz. 40).

Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Nach den zwischen dem Kläger und der D. getroffenen Vereinbarungen hatte der Kläger eine Round-Turn-Kommission von 120,00 USD zu entrichten; darüber hinaus schuldete er ein 9%iges Disagio auf alle Einzahlungen als Sales Fee sowie einen "Leistungsbonus" in Höhe von 20% auf die jeweils monatlich erzielten Nettogewinne. Allein schon die Round-Turn-Kommissionen, jedenfalls aber die Gesamtheit der Gebühren brachten das Chancen-Risiko-Verhältnis aus dem Gleichgewicht, weil ein höherer Kursausschlag als der vom Börsenfachhandel als realistisch angesehene notwendig war, um in die Gewinnzone zu kommen. Die dadurch verminderte Gewinnchance musste mit zunehmender Anzahl der Optionsgeschäfte, die die D. aufgrund der ihr erteilten "Beschränkten Handelsvollmacht" bzw. der "Limited Power of Attorney" (Anlage K 7) nach Belieben vornehmen durfte, weiter abnehmen. Die an die einzelnen Kontrakte anknüpfende Round-Turn-Kommission und darüber hinaus auch die weiteren zu entrichtenden Gebühren machten damit selbst für den Fall, dass einzelne Geschäfte Gewinn abwarfen, für die Gesamtinvestition jede Chance auf positive Ergebnisse äußerst unwahrscheinlich und ließen den weitgehenden Verlust der eingesetzten Mittel so gut wie sicher erscheinen. Es ist daher nicht von Bedeutung, ob – worauf die die Beklagte u. a. durch Verweis auf die Kontenverläufe anderer Anleger mit der Begründung abstellt, es komme nicht auf die absolute Höhe der Kommissionen, sondern auf deren Verhältnis zum Preis der jeweiligen Terminskontrakte an – die vereinbarten Kommissionen in einzelnen Fällen durchaus erhebliche Gewinne zuließen.

Die Beklagte kann sich insoweit auch nicht darauf berufen, dass eine Sittenwidrigkeit jedenfalls dann zu verneinen sei, wenn der Kommissionsaufschlag unter einer Grenze von 11% der Optionsprämie liege. Zwar hat es der Bundesgerichtshof offengelassen, ob eine Aufklärung über den Prämienaufschlag im Einzelfall dann unterbleiben kann, wenn dieser die Gewinnchance des Anlegers nur geringfügig verschlechtere (BGH, U. 22.11.2005, XI ZR 76/05, WM 2006, 84ff., Rz. 20). Von einem solchen "geringfügigen" Aufschlag kann hier jedoch keine Rede sein; die Aufschläge lagen vielmehr auch ohne Berücksichtigung des Disagios und der Gewinnprämie deutlich über dem vom Bundesgerichtshof in der zitierten Entscheidung als jedenfalls nicht mehr geringfügig angesehenen Anteil von 11%.

Der Kläger hat insoweit vorgetragen, sein Konto sei mit Kommissionen in Höhe von umgerechnet insgesamt 78.778,56 DM belastet worden, mithin eines Betrages in Höhe von knapp 49% der insgesamt eingezahlten Anlagesumme. Er hat weiterhin errechnet, dass die Kommissionen zu Aufschlägen auf die Optionsprämien in Höhe von knapp 15% bis etwa 50%, durchschnittlich ca. 31% geführt hätten. Berücksichtigt man darüber hinaus das vom Kläger zu zahlende Disagio und die Gewinnprämie, kann an der Chancenlosigkeit der Geschäfte kein ernsthafter Zweifel bestehen.

Die Beklagte hat diesen Sachvortrag nicht wirksam bestritten. Soweit sie vorgetragen hat, der Sachvortrag des Klägers im Schriftsatz vom 14.05.2009 treffe nicht zu, und die Darstellung des Klägers zu dem von ihm durchgeführten Handel als nicht nachvollziehbar bezeichnet und bestritten hat (S. 10 und 12 des Schriftsatzes vom 29.10.2009), ist das angesichts des detaillierten Zahlenwerks des Klägers ersichtlich zu pauschal und schon deshalb unbeachtlich; die Beklagte wäre aufgrund der ihr selbst vorliegenden Kontoauszüge zu einer detaillierten Stellungnahme in der Lage gewesen.

Unter diesen Umständen ist der vorliegende Rechtsstreit auch nicht mit denjenigen Fallgestaltungen vergleichbar, die den 15. Zivilsenat des Oberlandesgerichts bewogen haben, in den Verfahren I-15 U 142/09 und I-15 U 147/09 den Sachvortrag der jeweiligen Klagepartei zur Chancenlosigkeit der Geschäfte als unschlüssig anzusehen (vgl. Beschlüsse vom 21.01.2011, Anlagen BE 11 und BE 12). Wie sich den dortigen Ausführungen des 15. Zivilsenates entnehmen lässt, lag der durchschnittliche Aufschlag im einen Fall bei 6,4% (unter Einbeziehung des Disagios bei 8,55%) und im anderen Fall bei 7,6% (unter Einbeziehung des Disagios bei 9,94%), mithin – anders als hier – unter der Grenze von 11%, ab der jedenfalls von einer Aufklärungspflicht auszugehen ist.

(2)

Die Beklagte hat sich an der hiernach von der D. begangenen unerlaubten Handlung beteiligt.

Die Teilnahme an einer unerlaubten Handlung im Sinne des § 830 BGB verlangt neben der Kenntnis der Tatumstände wenigstens in groben Zügen den jeweiligen Willen der einzelnen Beteiligten, die Tat gemeinschaftlich mit anderen auszuführen oder sie als fremde Tat zu fördern. In objektiver Hinsicht muss eine Beteiligung an der Ausführung der Tat hinzukommen, die in irgendeiner Form deren Begehung fördert und für diese relevant ist. Für den einzelnen Teilnehmer muss ein Verhalten festgestellt werden können, das den rechtswidrigen Eingriff in ein fremdes Rechtsgut unterstützt hat und das von der Kenntnis der Tatumstände und dem auf die Rechtsgutverletzung gerichteten Willen getragen war (BGH, U. vom 13.07.2010, XI ZR 28/09, ZIP 2010, 1998ff., Rz. 43; U. vom 12.10.2010, XI ZR 394/08, ZIP 2011, 475ff., Rz. 44).

aa)

Die objektiven Voraussetzungen einer Teilnahme im Sinne von § 830 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BGB liegen vor. Die Beklagte hat mit dem "Introducing Broker Agreement" vom 24.06.1998 eine auf Dauer angelegte und auf den Aufbau eines profitablen Brokergeschäfts gerichtete Zusammenarbeit mit der D. begründet, der D. den Zugang zur Londoner Börse eröffnet, das Transaktionskonto des Klägers geführt und Provisionen und Gebühren an die D. überwiesen. Damit – und zwar allein schon durch die Eröffnung des Zugangs, die Führung des Kontos und die Überweisung der Provisionen und Gebühren – hat sie am Gesamtvorgang fördernd mitgewirkt.

bb)

Auch die subjektiven Voraussetzungen einer Beihilfehandlung liegen vor.

Die subjektiven Voraussetzungen einer haftungsrechtlich relevanten Mitwirkungshandlung sind erfüllt, wenn ein ausländischer Broker, der mit einem deutschen gewerblichen Terminoptionsvermittler zusammenarbeitet, positive Kenntnis von dessen Geschäftsmodell, das in der Gebührenstruktur zum Ausdruck kommt, hat, d. h. wenn er die vom Vermittler erhobenen Gebühren und Aufschläge kennt, die die Geschäfte für den Anleger insgesamt chancenlos machen (BGH, U. vom 13.07.2010, XI ZR 28/09, Rz. 53; U. vom 12.10.2010, XI ZR 394/08, Rz. 51). Dies ist hier der Fall.

Es ist unstreitig, dass die Beklagte jedenfalls den für die Geschäfte des Klägers mit der D. vereinbarten Kommissionssatz von 120,00 USD pro Round-Turn kannte (vgl. Schriftsatz vom 15.08.2011). Das ergibt sich im Übrigen auch aus dem von ihr selbst als Anlage B 6 bzw. BE 5 vorgelegten Schreiben vom 23.07.1999, in dem diese Rate ausdrücklich aufgeführt ist.

Darüber hinaus ist festzustellen, dass die Beklagte – trotz ihres Bestreitens mit Nichtwissen – auch von dem auf jede Einzahlung zu zahlenden Disagio in Höhe von 9% sowie dem "Leistungsbonus" in Höhe von 20% auf den Nettogewinn Kenntnis hatte. Beides ergibt sich aus dem als Anlage K 1 vorgelegten Anlage-Abschlussvermittlungsvertrag. Die Beklagte hat ausdrücklich zugestanden, dass es sich

bei der als Anlage K 1 vorgelegten Urkunde um den vom Kläger mit der D. geschlossenen Vertrag handelt (S. 14 des Schriftsatzes vom 14.03.2009). Sie hat sich mit Schriftsatz vom 08.12.2008 (dort S. 3 und 13) selbst auf diesen Vertrag bezogen, bevor ihn der Kläger in das Verfahren eingeführt hatte; folglich kannte sie ihn und damit auch die aus der Vertragsurkunde ersichtlichen, vom Kläger an die D. zu zahlenden Gebühren und Aufschläge.

Der Kläger ist gemäß den §§ 249 ff. BGB so zu stellen, wie er stünde, wenn er die Geschäfte über die D. und die Beklagte nicht getätigt und keine Einzahlungen auf das Brokerkonto vorgenommen hätte. Der Schaden entspricht folglich dem Wert der vom Kläger getätigten Einzahlungen abzgl. erhaltener Auszahlungen; Spekulationsverluste bleiben ebenso wie Zwischengewinne außer Betracht (BGH, U. vom 13.07.2004, VI ZR 136/03, WM 2004, 1768ff., Rz. 38; U. vom 26.10.2004, WM 2005, 28ff., Rz. 21 bei juris).

Der Kläger hatte zunächst vorgetragen, Einzahlungen in Höhe von insgesamt 164.299,72 DM vorgenommen und eine Auszahlung in Höhe von 2.382,20 DM erhalten zu haben (S. 4 der Klageschrift, S. 7 des Schriftsatzes vom 22.01.2009). Die Differenz beträgt 161.917,52 DM. Soweit er auf S. 6 des Schriftsatzes vom 14.05.2009 die "Einzahlungen" auf 161.917,52 DM beziffert, handelt es sich mithin offensichtlich um ein Versehen.

Einzahlungen in dieser Höhe hat der Kläger hingegen nicht in vollem Umfang belegt. Aus den von ihm vorgelegten Kontoauszügen (Anlagen K 8 und K 9) ergeben sich vielmehr nur Einzahlungsbeträge von insgesamt 157.970,00 DM, nämlich

55.000,00 DM am 16.08.1999 (statt, wie vorgetragen, 61.329,72 DM),

62.000,00 DM am 15.08.1999,

25.500,00 DM am 13.12.1999 und

15.470,00 DM am 31.01.2000.

Abzüglich der durch die vorgelegten Auszüge nachgewiesenen Auszahlung in Höhe von 2.382,20 DM errechnet sich mithin ein nachgewiesener Schaden in Höhe von 155.587,80 DM. Dies entspricht 79.550,78 €.

Ein anspruchsminderndes Mitverschulden an der Schadensentstehung (§ 254 Abs. 1 BGB) fällt dem Kläger nicht zur Last.

Ein Mitverschulden des – hier allenfalls fahrlässig handelnden – Geschädigten gegenüber einem aus § 826 BGB haftenden Schädiger kommt regelmäßig nicht in Betracht. Soweit bei besonders leichtfertigem Verhalten des Geschädigten eine Schadensteilung in Erwägung gezogen werden kann (vgl. etwa BGH, U. vom 13.07.2010, XI ZR 28/09, ZIP 2010, 1998ff., Rz. 61), vermag der Senat die dafür erforderlichen Voraussetzungen hier (noch) nicht zu erkennen. Dem Kläger kann für sich genommen nicht vorgeworfen werden, dass er sich auf Geschäfte eingelassen hat, deren Tragweite und Risiken er nicht überblickt haben mag, oder dass er sich von dem Vermittler hat überrumpeln bzw. täuschen lassen. Vorhalten lassen muss er sich demgegenüber allerdings, dass er es, obwohl er in der Vergangenheit mit Warentermingeschäften erhebliche Verluste in Höhe von ca. 400.000,00 DM erlitten hatte, nach eigenem Sachvortrag unterließ, sich die Auszüge seines bei der Beklagten geführten Kontos zusenden zu lassen, sie vielmehr zur D. schicken ließ, wo sie auch verblieben. Dieses Verhalten, das es verhinderte, dass der Kläger die Belastung seines Kontos mit den an die Beklagte fließenden Kommissionen rechtzeitig zur Kenntnis nahm, ist gerade unter Berücksichtigung seiner Vorerfahrungen unverständlich, beruht aber andererseits ersichtlich auf dem Vertrauen in die Seriosität der D. und wiegt daher im Ergebnis noch nicht so schwer, dass es geeignet wäre, eine Anspruchsminderung zu begründen.

Die Klageforderung ist nicht verwirkt.

Eine Verwirkung als Unterfall der wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben unzulässigen Rechtsausübung kommt in Betracht, wenn der Berechtigte ein Recht längere Zeit nicht geltend gemacht hat, obwohl er dazu in der Lage war, und der Verpflichtete sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde. Davon ist im vorliegenden Fall nicht auszugehen. Dabei kann dahinstehen, ob der zwischen Auszahlung des Restbetrages am 07.04.2000 und Klageerhebung liegende Zeitraum von etwa acht Jahren und neun Monaten als solcher die Annahme des für die Verwirkung erforderlichen Zeitmomentes überhaupt rechtfertigt. Jedenfalls ist weder ersichtlich noch dem Parteivortrag zu entnehmen, dass der Kläger bei der Beklagten in zurechenbarer Weise einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat, aufgrund dessen die Beklagte sich berechtigterweise darauf einrichten durfte, der Kläger werde ihr gegenüber seine Rechte nicht mehr geltend machen. Der in diesem Zusammenhang stehende Hinweis der Beklagten auf die nach britischem Aufsichtsrecht für sie maßgebliche und zum Zeitpunkt der Klageerhebung bereits abgelaufene dreijährige Aufbewahrungsfrist für Kundenunterlagen greift nicht durch. Die Beklagte konnte bei dem Kläger, einem ausländischen Privatanleger, keine Kenntnis von den Bestimmungen des britischen Aufsichtsrechts voraussetzen (vgl. BGH, U. vom 13.07.2010, XI ZR 57/08, ZIP 2010, 2004ff., Rz. 50).

Die Klageforderung ist hingegen – ohne dass der Senat hierbei auf den Sachvortrag der Beklagten nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung abgestellt hätte – verjährt.

(1)

Nach der für das Verjährungsrecht geltenden Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB finden hier die seit dem 01.01.2002 geltenden Verjährungsvorschriften Anwendung. Der Anspruch des Klägers war an diesem Stichtag noch nicht verjährt. Er unterlag ursprünglich der dreijährigen Verjährungsfrist des § 852 Abs. 1 Alt. 1 BGB a. F., die nach Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages im Jahre 1999 am 01.01.2002 noch nicht abgelaufen war. Daher finden an Stelle des § 852 Abs. 1 Alt. 1 BGB a. F. gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB die seit dem 01.01.2002 geltenden Verjährungsvorschriften der §§ 195, 199 BGB n. F. Anwendung.

(2)

Die Verjährungsfrist gemäß den §§ 195, 199 BGB n. F. war bei Klageerhebung im Jahr 2008 bereits abgelaufen, so dass die Erhebung der Klage nicht mehr zur Hemmung der Verjährung nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB führen konnte.

Nach den §§ 195, 199 BGB n. F. beträgt die Verjährungsfrist drei Jahre ab dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Anspruchsteller Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen sowie der Person des Schuldners hat oder diese Kenntnis infolge grober Fahrlässigkeit nicht hat. Die erforderliche Kenntnis liegt im Allgemeinen vor, wenn dem Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage, sei es auch nur in Form der Feststellungsklage, Erfolg versprechend, wenn auch nicht risikolos möglich ist. Weder ist es notwendig, dass der Geschädigte alle Einzelumstände kennt, die für die Beurteilung möglicherweise Bedeutung haben, noch muss er bereits hinreichend sichere Beweismittel in der Hand haben, um einen Rechtsstreit im Wesentlichen risikolos führen zu können. Auch kommt es, abgesehen von Ausnahmefällen, nicht auf eine zutreffende rechtliche Würdigung an. Grob fahrlässige Unkenntnis liegt vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis fehlt, weil er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich grobem Maße verletzt und auch ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was jedem hätte einleuchten müssen (vgl. BGH, U. vom 13.07.2010, XI ZR 57/08, ZIP 2010, 2004ff., Rz. 43f.). Nach diesen Grundsätzen hatte der Kläger bereits vor dem 01.01.2005 positive Kenntnis von einer Beteiligung der Beklagten am sittenwidrigen Geschäftsmodell der D., mindestens aber beruhte seine Unkenntnis auf grober Fahrlässigkeit.

(3)

Geht es, wie hier, um die Frage einer deliktischen Haftung eines Brokers wegen bedingt vorsätzlicher Teilnahme an einem sittenwidrigen Geschäftsmodell, kann von einer Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis des Anlegers nur ausgegangen werden, wenn ihm sowohl die Umstände, die in Bezug auf dieses Geschäftsmodell einen Ersatzanspruch begründen, als auch die Umstände, aus denen sich ergibt, dass auch der das Transaktionskonto führende und die einzelnen Aufträge des Anlegers ausführende Broker als möglicher Haftender in Betracht kommt, bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt sind (BGH, U. vom 13.07.2010, XI ZR 57/08, ZIP 2010, 2004ff., Rz. 46). Dies war hier bereits vor dem 01.01.2005 der Fall, so dass die Verjährung mit dem Ablauf des 31.12.2007 eintrat.

aa)

Diejenigen Umstände, die auf die Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells der D. schließen ließen, waren dem Kläger vor dem 01.01.2005 zwar nicht bekannt, aber infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben.

Positive Kenntnis des Klägers der für die Bewertung des Geschäftsmodells der D. als sittenwidrig maßgeblichen Umstände lässt sich nicht feststellen. Hierfür reicht es nicht aus, dass er von den bis zum Ende der Geschäftsbeziehung im April 2000 eingetretenen Verlusten wusste; die Verluste konnten aus Sicht des Klägers auch auf den Marktgegebenheiten beruhen. Maßgeblich für die Beurteilung des Geschäftsmodells der D. als sittenwidrig sind vielmehr Art und Höhe der von der D. vereinnahmten Provisionen und Gebühren sowie die Zahl der von ihr vorgenommenen Geschäfte (s. o. c) (1)). Diese Umstände ergaben sich erst aus den Kontoauszügen, die der Kläger nicht vor dem Jahr 2005 eingesehen hat. Die Unkenntnis des Klägers von diesen Umständen beruht allerdings auf grober Fahrlässigkeit.

Wie ausgeführt, war dem Kläger nach Auszahlung des restlichen Guthabens im April 2000 bekannt, dass er mit seiner Anlage erhebliche Verluste erlitten hatte. Ihm war darüber hinaus aufgrund seiner polizeilichen Vernehmung im Jahre 2000 (vgl. polizeilicher Vermerk vom 12.12.2000, Bl. 541 GA) bekannt, dass gegen die D. bzw. deren Mitarbeiter polizeilich ermittelt wurde. Ausweislich des Vermerks war er zudem hinsichtlich der Gebühren "fernmündlich anders informiert [worden], als im Standardvertrag ausgewiesen". Schließlich war er unstreitig (vgl. einerseits S. 16 der Klageerwiderung vom 08.12.2008, S. 25ff. des Schriftsatzes vom 17.03.2009, S. 8 des Schriftsatzes vom 21.05.2010, andererseits S. 33/34 des Schriftsatzes vom 22.01.2009) bereits im Jahre 2004 von seinen späteren Prozessbevollmächtigten bzw. deren Beauftragten angesprochen, über etwaige Ansprüche gegen die Beklagte informiert und darauf hingewiesen worden, dass man ohne Kontounterlagen nicht beurteilen könne, ob eine Schädigungshandlung vorliege. Die Kontoauszüge hat der Kläger jedoch erst in der zweiten Jahreshälfte 2005 bei der Beklagten angefordert. Spätestens nach der Kontaktaufnahme durch seine späteren Prozessbevollmächtigten im Jahre 2004 stellt es sich unter diesen Umständen als ungewöhnlich grobe Sorgfaltspflichtverletzung dar, von einer unverzüglichen Anforderung der Kontoauszüge oder einer Einsichtnahme in die bei der Ermittlungsakte befindlichen Originalauszüge abzusehen; nach eigenem Sachvortrag des Klägers war es für jedermann unmittelbar einleuchtend, dass sich hieraus maßgebliche Anhaltspunkte für die Bewertung des Geschäftsmodells der D. als sittenwidrig ergeben könnten. Dies gilt umso mehr, als die späteren Prozessbevollmächtigten zu den für die Inanspruchnahme der Beklagten maßgeblichen Umständen – hierzu gehören zwangsläufig auch die zur Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells der Vermittler führenden Tatsachen – unstreitig bereits im Jahre 2004 in einem anderen Verfahren vorgetragen und den Kläger hierüber "im Detail" informiert hatten (S. 16 der Klageerwiderung vom 08.12.2008, S. 26 des Schriftsatzes vom 17.03.2009, S. 8 des Schriftsatzes vom 21.05.2010). Es liegt mehr als nahe, sich in dieser Situation durch Einsichtnahme in die eigenen Kontounterlagen die für die Erhebung einer Klage noch erforderlichen Informationen zu verschaffen.

bb)

Die Umstände, aus denen sich ergab, dass auch die Beklagte als deliktisch Haftende in Betracht kommt, waren dem Kläger vor dem 01.01.2005 sogar positiv bekannt.

Da die Beklagte nicht Vertragspartnerin des Geschäftsbesorgungsvertrages war und gegenüber dem Kläger nur als kontoführendes Institut auftrat, können die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB allenfalls vorliegen, wenn dem Kläger zusätzlich zu der Kenntnis bzw. grob fahrlässigen Unkenntnis der Umstände, die den Schluss auf die Chancenlosigkeit der von der D. vermittelten Geschäfte zuließen, Tatsachen bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt gewesen wären, aus denen sich ergab, dass die Beklagte sich bedingt vorsätzlich an dem von W. praktizierten Geschäftsmodell beteiligte. Dies ist – entgegen der in der mündlichen Verhandlung zunächst geäußerten Auffassung des Senats – zu bejahen.

Die Haftung der Beklagten folgt in objektiver und subjektiver Hinsicht maßgeblich daraus, dass sie die Haupttat der D. durch die Eröffnung des Zugangs zur Londoner Börse, die Führung des klägerischen Transaktionskontos und die Überweisung von Provisionen und Gebühren an die D. förderte und dabei die vom Vermittler erhobenen Gebühren und Aufschläge kannte, die die Geschäfte für den Kläger insgesamt chancenlos machten (s. o. c) (2)). Von diesen Umständen wusste der Kläger aufgrund des Schreibens der Beklagten vom 23.07.1999 (Anlage B 6 bzw. BE 5) sowie dem mit der D. geschlossenen Anlage-Abschlussvermittlungsvertrag (Anlage K 1). Insbesondere ist dem Schreiben vom 23.07.1999 die Höhe der für die Schädigung des Klägers entscheidende round-turn-Kommission, ihre Abführung durch die Beklagte sowie deren Kenntnis davon zu entnehmen; das Schreiben enthält ferner einen Hinweis auf eine dieser Verfahrensweise zugrunde liegende Vereinbarung zwischen der Beklagten und der D. (Ziff. 5). Im Zusammenhang mit dem Anlage-Abschlussvermittlungsvertrag konnte der Kläger dem Schreiben darüber hinaus auch entnehmen, dass die Beklagte auch die weiteren mit der D. vereinbarten Gebühren und Provisionen unmittelbar an diese abführen würde. Diese Umstände reichen – gerade auch nach Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes – zur Begründung einer Haftung der Beklagten in objektiver und subjektiver Hinsicht aus (vgl. BGH, U. vom 13.07.2010, XI ZR 57/08, Rz. 53; U. vom 25.01.2011, XI ZR 196/08, Rz. 29).

Weiterer Kenntnisse bedurfte es zur Erhebung einer erfolgversprechenden Klage gegen die Beklagte nicht. Insbesondere war der Kläger nicht darauf angewiesen, das Introducing Broker Agreement vom 24.06.1998 (Anlage K 5) zu kennen, von dem seine Prozessbevollmächtigten angeblich erst im Jahre 2005 erfahren haben. Soweit der Bundesgerichtshof mehrfach maßgeblich auf die Kenntnis dieses oder eines vergleichbaren Abkommens abgestellt hat, war zumindest in den die hiesige Beklagte betreffenden Verfahren XI ZR 57/08 und XI ZR 28/09 das hier als Anlage B 6 bzw. BE 5 vorgelegte oder ein vergleichbares Schreiben unstreitig nicht Gegenstand des Sachvortrages der Parteien (vgl. Schriftsatz des Klägers vom 02.09.2011, S. 3).

Im Übrigen gilt auch hier, dass die späteren Prozessbevollmächtigten des Klägers unstreitig schon im Jahre 2004 die für die Haftung der Beklagten grundsätzlich maßgeblichen Umstände in einem anderen Verfahren vorgetragen und den Kläger hierüber bei einer ersten Kontaktaufnahme im Jahre 2004 im Detail informiert haben, wenn sie auch zur Beurteilung der Erfolgsaussichten einer Klage auf eine Einsichtnahme in die Kontounterlagen angewiesen waren. Schon hiernach ist die Kenntnis des Klägers von den für eine erfolgversprechende Inanspruchnahme der Beklagten maßgeblichen Umständen für den vorliegenden Einzelfall zu bejahen.

(4)

Der Schriftsatz des Klägers vom 04.11.2011 führt nicht zu einer anderen Bewertung.

IV.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

Anlass zur Zulassung der Revision bestand nicht, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 82.787,11 € festgesetzt.