Oberlandesgericht Düsseldorf, I-16 U 31/10

G r ü n d e

Die Klägerin nimmt die Beklagten gesamtschuldnerisch wegen behaupteter Falschberatung im Rahmen eines angeblich bestehenden Mandatsverhältnisses auf Leistung von Schadensersatz in Anspruch. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Die Klägerin ist die zweite Ehefrau des am 26.11.2003 verstorbenen H… J… B…, der Gesellschafter der Firma F… GmbH (i.F.: Insolvenzschuldnerin) war. Zu Lebzeiten hielt er 99 % der Gesellschaftsanteile, das verbleibende 1 % hielt zum damaligen Zeitpunkt schon seine Tochter aus erster Ehe. Die Klägerin, eine Grundschullehrerin, und die Tochter aus erster Ehe sind in ungeteilter Erbengemeinschaft seine Rechtsnachfolger geworden.

Am 08.12.2003 schlossen die Beklagte zu 1, vertreten durch den Beklagten zu 3 und die spätere Insolvenzschuldnerin, vertreten durch den Bruder des Verstorbenen, eine schriftliche Mandatsvereinbarung betreffend die Beratung in Sachen der Gesellschaft, insbesondere in Fragen des Forderungseinzugs, der Gewährleistungsanspruchsabwehr, Gesprächen mit kreditgebenden Banken und Mitarbeitern, exklusive der Tätigkeit in gerichtlichen Verfahren, über die gesonderte Vereinbarungen zu treffen sein sollten. Darüber hinaus wurde der Beklagte zu 2 als Unternehmensberater für die spätere Insolvenzschuldnerin tätig.

Die finanzielle Situation der späteren Insolvenzschuldnerin stellte sich damals wie folgt dar:

Der späteren Insolvenzschuldnerin war von der Stadtsparkasse W… im Jahre 2001 ein langfristiges Darlehen über umgerechnet 1.276.608,29 € gewährt worden, das u.a. durch eine Grundschuld auf dem Betriebsgrundstück, durch Grundschulden des Erblassers auf seinem Privatgrundstück, gesichert war. Am 01.12.2003 war das Kontokorrentkonto der späteren Insolvenzschuldnerin bei der Stadtsparkasse mit 839.515 € in Anspruch genommen; die vereinbarte Kreditlinie betrug zu diesem Zeitpunkt 1.036.000 €. Die Verbindlichkeiten gegenüber der Stadtsparkasse betrugen zu diesem Zeitpunkt insgesamt 2.136.575,30 € €. Abgesichert waren sie durch erhebliche Sicherheiten sowohl der späteren Insolvenzschuldnerin in Gestalt von Grundschulden in Höhe von 1.380,488,10 € auf einem Objekt A…-Str., die Abtretung von Außenständen und eine Raumsicherungsübertragung Waren mit Abtretung der Verkaufsforderungen als auch durch Sicherheiten des damaligen Alleingesellschafters B…, u.a. durch Grundschulden in Höhe von 330.294,56 € auf eine Eigentumswohnung K… Str., Verpfändung eines Wertpapierdepots durch eine Bürgschaft des Erblassers über rund 3 Mio. DM und die Abtretung von Ansprüchen aus einer Risikolebensversicherung der K… Lebensversicherungs-AG über 2 Mio. DM. Die Bilanz der späteren Insolvenzschuldnerin wies zum 31.12.2003 einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag i.H.v. 209.699,84 € auf. Auf dem Jahreskonto der späteren Insolvenzschuldnerin war unter dem 23.05.2004 ein Gesellschafterdarlehen der Klägerin und der Tochter des Erblassers i.H.v. 1.104.990,59 € verbucht. Die Summe aus der Risiko-Lebensversicherung der K… Lebensversicherung floss zur Rückführung der bestehenden Kontokorrentkreditlinie an die Stadtsparkasse W…. Die Kreditlinie über 1.036.000 Mio. € wurde daraufhin gestrichen.

In der Folgezeit, insbesondere in einem Gespräch am 09. Juli 2004, fanden Verhandlungen zwischen Vertretern der späteren Insolvenzschuldnerin und der Stadtsparkasse W… über die Gewährung eines neuen Kontokorrentkredites statt, an denen die Beklagte zu 1, vertreten durch den Beklagten zu 3 als Rechtsberater, und der Beklagte zu 2 als Unternehmensberater für die spätere Insolvenzschuldnerin beteiligt waren.

Am 17.09.2004 gewährte die Stadtsparkasse W… der späteren Insolvenzschuldnerin einen neuen Kontokorrentkredit über 500.000 €. Als Sicherheit für diesen Kredit diente u.a. eine Bürgschaft der Klägerin und der Tochter des Erblassers über 500.000 €, die auf den 29.10.2004 datiert.

Die Bilanz der späteren Insolvenzschuldnerin wies zum 31.12.2004 einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag von 476.766,94 € auf. Zudem bestanden Verbindlichkeiten gegenüber Kreditinstituten i.H.v. 1.223.270,16 €. Bis zum 31.12.2005 erhöhte sich der Fehlbetrag auf 1.500.978,11 € und der Bestand der Verbindlichkeiten auf 1.917.939,31 €.

Am 25.03.2006 fasste die spätere Insolvenzschuldnerin den Entschluss zur Liquidation. In der Folgezeit wurde der Kontokorrentkredit bis zum 30.11.2006 vollständig zurückgeführt. Das Betriebsgrundstück wurde unter dem 22.12.2006 für 650.000 € veräußert.

Am 22.03.2007 stellten die Liquidatoren einen Antrag auf Insolvenzeröffnung über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin. Die Stadtsparkasse W… meldete einen Betrag i.H.v. 392.908,01 € zur Tabelle an.

Mit am 2. Februar 2008 bei Gericht eingegangener Klageschrift nahm der Insolvenzverwalter die Klägerin und die Tochter des Erblassers gesamtschuldnerisch vor dem Landgericht Köln (Az.: 18 O 33/09) auf Zahlung von 500.000 € wegen eigenkapitalersetzender Bürgschaft in Anspruch. Das Landgericht Köln gab der Klage mit Urteil vom 5. Februar 2009 statt und begründete dies im Wesentlichen damit, dass die Insolvenzschuldnerin vermutlich schon im Zeitpunkt der Gewährung des durch die Bürgschaften gesicherten neuen Kontokorrentkredits kreditunwürdig gewesen sei, spätestens aber im März 2006. Dennoch hätten die Klägerin und die Tochter des Erblassers die gewährte Sicherheit stehen gelassen, so dass die Eigenkapitalersatzregelungen der §§ 32b, 32a Abs. 2 GmbHG a.F. Anwendung fänden. Der Eintritt der Krise sei für die Erbinnen auch erkennbar gewesen. Zudem sei die spätere Insolvenzschuldnerin seit dem 31.12.2005 auch überschuldet gewesen, was sich aus der schlüssigen Darstellung des Insolvenzverwalters ergäbe.

In diesem Rechtsstreit wurde die Klägerin von der Beklagten zu 1, und diese wiederum durch den Beklagten zu 4 vertreten. Die Klägerin legte gegen die Entscheidung des Landgerichts, vertreten durch die Beklagte zu 1, Berufung ein. Die Frist zur Berufungsbegründung war nach einmaliger Verlängerung auf den 11.05.2009 gesetzt.

Mit Schriftsatz vom 29.04.2009 bestellte sich der jetzige Prozessbevollmächtigte der Klägerin für diese, verkündete den Beklagten zu 1 und 2 den Streit und forderte sie auf, der Klägerin in dem Rechtsstreit beizutreten. Mit Einschreiben vom selben Tag unterrichtete er die Beklagten zu 1 und 2 über die Streitverkündung und wies sie auf den Ablauf der Berufungsbegründungsfrist hin.

Der Beklagten zu 1 wurde die Streitverkündungsschrift am Freitag, den 08.05.2009, dem Beklagten zu 2 am 19.05.2009 zugestellt.

Eine Berufungsbegründung erfolgte weder durch die Klägerin noch durch die Beklagten.

Die Klägerin hat erstinstanzlich geltend gemacht, dass sie im Rahmen der Abgabe der Bürgschaftserklärung durch die Beklagten fälschlicherweise dahingehend beraten worden sei, dass die Bürgschaft nur pro forma erfolgen solle und ihr eine Inanspruchnahme nicht drohe. Sie hat behauptet, auch zwischen ihr und den Beklagten habe ein Mandatsverhältnis bestanden, auch wenn das Mandat mit den Beklagten zu 1., 3. und 4. zunächst nur zu dem Erblasser bzw. der späteren Insolvenzschuldnerin bestanden habe. Es sei jedoch auch vereinbart gewesen, dass die Interessen des Erblassers und der Klägerin daneben im Rahmen eines gleichberechtigten Mandatsverhältnisses berücksichtigt werden sollten. Mit gleicher Zielsetzung sei auch der Beklagte zu 2 als Wirtschaftsberater zu seinem Auftrag gekommen. Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, sie sei zumindest in den Schutzbereich der Beratungsverträge mit einbezogen. Ein gerade auch mit ihr zustande gekommenes Mandatsverhältnis ergebe sich insbesondere auch daraus, dass die Beklagten sie im Zeitraum März bis Juni 2004 und auch noch später bei dem Versuch beraten und vertreten hätten, ihre Gesellschaftsanteile zu verkaufen. Die Haftung der Beklagten folge aus den Ausführungen des Landgerichtes Köln, die im Verhältnis zu ihr Bindungswirkung entfalten würden, da die Streitverkündung gegenüber den Beklagten wirksam erfolgt sei. Die Beklagten hätten die Klägerin nicht nur fälschlicherweise dahingehend beraten, dass die Bürgschaftserklärung nur pro forma bzw. deklaratorisch erfolgen sollte, die Beklagten hätten ihr vielmehr grundsätzlich von der Abgabe einer Bürgschaftserklärung abraten müssen, da die spätere Insolvenzschuldnerin sich damals schon in der Krise befunden habe. Sie sei von der Beklagten auch in Unkenntnis darüber gelassen worden, dass sich ihr Bürgschaftsversprechen in ein eigenkapitalersetzendes Bürgschaftsversprechen gegenüber der späteren Insolvenzschuldnerin wandeln könne. Spätestens aber im März 2006 hätten die Beklagten ihr dazu raten müssen, ihre Sicherheit abzuziehen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

Das Landgericht hat die Klage vollumfänglich abgewiesen. Zur Klageabweisung hinsichtlich des Beklagten zu 2 hat es darauf verwiesen, dass die Klägerin bereits das Bestehen eines Beratungsvertrages gerade zwischen ihr und dem Beklagten zu 2 nicht hinreichend substantiiert dargelegt habe. Unabhängig vom Zeitpunkt der Zustellung der Streitverkündung entfalte das Urteil des Landgerichtes Köln insoweit keine Bindungswirkung, da sich der objektive Umfang einer Interventionswirkung auf die tragenden Feststellungen eines Urteils beschränke und die Ausführungen dazu, dass der Beklagte zu 2 die Klägerin beraten habe, nicht dazu gehören. Die Ausführungen des Landgerichtes Köln in den Entscheidungsgründen darüber, dass die Klägerin und die Tochter des Erblassers bei den damaligen Gesprächen mit den Mitarbeitern der Stadtsparkasse W… von der Beklagten zu 2 und dem Beklagten zu 3. vertreten gewesen seien, seien für die Entscheidung des Landgerichtes Köln nicht von tragender Bedeutung gewesen, sondern hätten lediglich dazu gedient, die Rolle der beiden hiesigen Beklagten in dem dortigen Rechtsstreit näher zu beschreiben. Für die Begründung einer Zahlungsverpflichtung gegenüber dem Insolvenzverwalter sei dieser Umstand dagegen nicht entscheidend gewesen. Auch aus dem von der Klägerin vorgelegten Aktionsplan, der mit „Aktionsplan Fa. F… W… B… GmbH“ überschrieben sei, ergebe sich nichts zu einem Vertragsschluss gerade zwischen der Klägerin mit dem Beklagten zu 2. Soweit der Beklagte zu 2 der Klägerin die Äußerung des Mitarbeiters der Stadtsparkasse weitergegeben habe, die Bürgschaft solle deklaratorisch erfolgen, folge hieraus kein Vertragsschluss zwischen dem Beklagten zu 2 und der Klägerin im Hinblick auf einen Beratungsvertrag. Zum Einen könne in der bloßen Wiedergabe einer Äußerung nicht schon der Abschluss eines konkludenten Beratungsvertrages gesehen werden, zum Anderen könne diese Äußerung ebenso gut gegenüber der Klägerin in ihrer Funktion als Gesellschafterin der GmbH erfolgt sein. Zudem sei der Beklagte zu 2 als Unternehmensberater zu einer rechtlichen Beratung ohnehin nicht befugt gewesen. Auch lasse sich dem Sachvortrag der Klägerin nicht hinreichend entnehmen, dass ein Vertrag zwischen dem Beklagten zu 2 und der späteren Insolvenzschuldnerin im Hinblick auf eine Unternehmensberatung Schutzwirkung zu Gunsten der Klägerin hätte entfalten sollen.

Eine Haftung des Beklagten zu 4. scheide schon deshalb aus, da in keiner Weise dargetan sei, dass der Beklagte zu 4. zu diesem Zeitpunkt überhaupt irgendwie mit der Angelegenheit befasst gewesen sei. Vielmehr ergebe sich aus der Mandatsvereinbarung zwischen der späteren Insolvenzschuldnerin und der Beklagten zu 1., dass als Sachbearbeiter dort allein der Beklagte zu 3. genannt sei. Nach der Regelung des § 8 Abs. 2 Partnerschaftsgesetzes komme allenfalls eine Haftung des Beklagten zu 3. in Betracht. Auch sei von der Klägerin nichts dazu vorgetragen, dass der Beklagte zu 4. zu diesem Zeitpunkt bereits Partner der Beklagten zu 1. gewesen sei.

Eine Haftung der Beklagten zu 1. und 3. bestehe ebenfalls nicht. Es könne dahinstehen, ob zwischen diesen Beklagten und der Klägerin ein eigenständiger Vertrag bestanden habe oder sie in den Schutzbereich eines Vertrages mit der späteren Insolvenzschuldnerin eingebunden gewesen seien. Auch müsse nicht entschieden werden, ob diese Beklagten die Klägerin in Bezug auf die Abgabe der Bürgschaftserklärung falsch beraten hätten oder das Urteil des Landgerichtes Köln gegenüber der Beklagten zu 1 Interventionswirkung entfalten könne. Denn selbst eine Pflichtverletzung der Klägerin unterstellt, wäre eine solche jedenfalls nicht kausal für den nunmehr von der Klägerin geltend gemachten Schaden.

Es könne nämlich nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin bei einer anderweitigen Belehrung durch die Beklagten von der Abgabe der Bürgschaftserklärung abgesehen hätte. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens greife nicht, da für die Klägerin mehrere Handlungsalternativen bestanden hätten. Es sei der Klägerin offensichtlich nach dem Tod des Erblassers darum gegangen, das Unternehmen weiterzuführen, auch wenn die Klägerin dargelegt habe, dass sie im Zeitraum März bis Juni 2004 einen ersten Versuch unternommen habe, vertreten durch die Beklagten, ihre Gesellschaftsanteile zu verkaufen. Nachdem dies nicht gelungen sei, könne aber nicht ausgeschlossen werden, dass die Klägerin gerade darum den Versuch unternommen habe, die spätere Insolvenzschuldnerin fortzuführen und gerade auch zu diesem Zweck die Bürgschaft als Sicherheit zur Erlangung eines neuen Kontokorrentkredites für die spätere Insolvenzschuldnerin geleistet habe. Insoweit könne nicht ausgeschlossen werden, dass die Klägerin sich auch zu der Abgabe der Bürgschaftserklärung entschlossen hätte, wenn sie über sämtliche Eventualitäten ihrer Inanspruchnahme hieraus belehrt worden wäre. Etwas anderes ergebe sich auch nicht daraus, dass die Klägerin und die Tochter des Erblassers im Jahre 2005 erneut versucht hätten, ihre Gesellschaftsanteile zu veräußern. Auch aus dieser Verkaufsabsicht könne sich der Wille der Klägerin ergeben, der späteren Insolvenzschuldnerin als Gesellschafterin finanzielle Mittel zukommen zu lassen, um diese zunächst fortzuführen und sodann einen Veräußerungserlös zu erzielen, anstatt die spätere Insolvenzschuldnerin zu liquidieren oder in die Insolvenz zu gehen. Dass sich die Entscheidung im Nachhinein als wirtschaftlich ungünstig herausgestellt habe, bedeute nicht, dass sie bei einer Belehrung über alle möglichen Eventualitäten im Zusammenhang mit der Abgabe der Bürgschaftserklärung daraus den allein möglichen Schluss gezogen hätte, eine solche Bürgschaftserklärung nicht abzugeben.

Zudem sei der Anspruch wegen fehlerhafter Beratung der Beklagten zu 1. und 3. im Zusammenhang mit der Abgabe der Bürgschaftserklärung jedenfalls verjährt. Die Pflichtverletzung wäre dann nämlich vor der Abgabe der Bürgschaftserklärung im Juli 2004 begangen worden und hätte auch sofort zur Entstehung des Schadens geführt, da das Vermögen der Klägerin insoweit durch die Möglichkeit der Inanspruchnahme aus der Bürgschaft jedenfalls gefährdet gewesen wäre. Nach der insoweit noch anzuwendenden Regelung des § 51b BRAO a.F. sei der Primäranspruch jedenfalls im Juli 2007 verjährt. Anhaltspunkte dafür, dass sich hieran eine Sekundärverjährung anschließen könnte, seien nicht ersichtlich. Die Klägerin habe nicht dargetan, dass die Beklagten zu 1. und 3. überhaupt Anlass gehabt hätten, innerhalb des Ablaufes der Primärverjährungsfrist zu erkennen, dass sie eine Pflichtverletzung begangen haben könnten, aus der der Klägerin ein Schaden erwachsen könnte.

Eine Haftung der Beklagten zu 1. und 3. ergebe sich auch nicht dadurch, dass sie der Klägerin im März 2006 nicht geraten hätten, die Sicherheit abzuziehen. Zum Einen sei insoweit schon nicht substantiiert dargelegt, inwieweit die Beklagten zu diesem Zeitpunkt überhaupt mit der Beratung der Klägerin betraut gewesen sein sollen. Zudem spreche nach dem Akteninhalt viel dafür, dass eine Kreditunwürdigkeit, gegebenenfalls auch eine Überschuldung der GmbH, schon Ende des Jahres 2005 vorgelegen habe. In diesem Falle hätte es nicht mehr im Rahmen der angemessenen Überlegungsfrist eines Gesellschafters von in der Regel 3 Wochen gelegen, eine gewährte Sicherheit erst im März 2006 abzuziehen. Durch eine Beratung der Beklagten zu 1. und 3. zu diesem Zeitpunkt habe daher eine Haftung der Klägerin nach den §§ 32b, 32a Abs. 2 GmbH überhaupt nicht mehr vermieden werden können.

Eine Haftung der Beklagten zu 1, 3 und 4 unter dem Gesichtspunkt der fehlerhaften Prozessführung im Verfahren vor dem Landgericht Köln könne – unabhängig von der Frage, ob die Entscheidung des Landgerichtes Köln überhaupt falsch gewesen sei – schon deswegen nicht bestehen, weil die Klägerin das Mandat gegenüber der Beklagten zu 1. zur Unzeit, nämlich im laufenden Berufungsverfahren, gekündigt habe, ihr neuer Prozessbevollmächtigter die Berufung sodann nicht begründet habe, was ihr im Rahmen des Mitverschuldens dahingehend anzulasten sei, dass eine Haftung der Beklagten entfalle.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Sie vertritt weiterhin die Auffassung, es bestehe ein unmittelbares Mandatsverhältnis der Beklagten zur Klägerin, was im Verhältnis der Parteien zueinander aufgrund der Interventionswirkung der Streitverkündung im Vorprozess bindend feststehe. Die Ansicht des Landgerichts, dass die im Urteil des Landgerichtes Köln im Vorprozess getroffene Feststellung, die Klägerin sei juristisch und unternehmerisch durch die Beklagten beraten gewesen, nicht zu den tragenden Feststellungen des Urteils gehöre, sei unrichtig. Es habe sich um eine tragende Feststellung gehandelt, da das Landgericht Köln anderenfalls von einer krassen finanziellen Überforderung der Klägerin bzw. von der Sittenwidrigkeit der übernommenen Bürgschaften ausgegangen wäre. Unerheblich sei dagegen, wann die Streitverkündung im Vorprozess zugestellt worden sei, da die Beklagten die Bindungswirkung durch Beitritt und eine eigene Berufungsbegründung hätten verhindern können

Die Beklagten seien gemeinschaftlich in allen rechtsgestaltenden Angelegenheiten der späteren Insolvenzschuldnerin tätig gewesen seien. Jedenfalls faktisch habe somit der Beklagte zu 2 neben dem Beklagten zu 3 auch Rechts- und Wirtschaftsberatung gegenüber der Klägerin geleistet. Dem stehe die Überschrift „Aktionsplan F… W… B… GmbH“ nicht entgegen. Im Zuge der Vertragsverhandlungen über den Verkauf der Gesellschaftsanteile im Jahr 2005 sei ausdrücklich von einem Mandatsverhältnis zwischen der Beklagten zu 1 und der Klägerin die Rede gewesen.

Die Klägerin ist weiterhin der Ansicht, dass die Beklagten sie darüber hätten belehren müssen, dass es sich bei dem von ihr am 29.10.2004 unterzeichneten Bürgschaftsversprechen nicht um ein nur deklaratorisches Bürgschaftsversprechen gehandelt habe und dieses sich unter Umständen in ein kapitalersetzendes Bürgschaftsversprechung wandeln konnte. Die Beklagten hätten es versäumt, dafür Sorge zu tragen, dass das Bürgschaftsversprechen entsprechend formuliert wurde. Jedenfalls hätte es nach Bekanntwerden der Umstände den Versuch geben müssen, den Bürgschaftsvertrag dem zuvor erzielten Verhandlungsergebnis anzupassen. Die Beklagten hätten es auch versäumt, die Bürgschaftserklärung der Klägerin anzufechten oder zumindest dafür Sorge zu tragen, dass diese sukzessive zurückgeführt wird, d.h. nicht stehen bleibt.

Dass auch der Beklagte zu 3 bereits vor Eingehung der Bürgschaftserklärung im Oktober 2004 von der Forderung der Sparkasse und der Bereitschaft und dem Willen der Klägerin gewusst habe, diese Verpflichtung einzugehen, ergebe sich bereits aus dem Inhalt der Beweisaufnahmeprotokolle im Vorprozess.

Es mangele auch nicht an einer Kausalität zwischen der Pflichtverletzung und dem bei ihr eingetretenen Schaden. Sie, die Klägerin, habe das Bürgschaftsversprechen nur abgegeben, weil ihr nach Beratung durch die Beklagten keine Inanspruchnahme gedroht habe. Den Beklagten hätte sich dagegen aufgrund der ihnen bekannten finanziellen Situation der späteren Insolvenzschuldnerin bereits zum Zeitpunkt der Abgabe der Bürgschaftserklärung zumindest aufdrängen müssen, dass die Voraussetzungen der Einordnung der Bürgschaft als eigenkapitalersetzend vorlagen. Bei pflichtgemäßer Auskunft der Beklagten hierüber hätte sie die Bürgschaft nicht erteilt, da der zu erwartende Verkaufserlös – wie sich im Folgejahr gezeigt habe – das tatsächliche Risiko der Bürgschaft nie gedeckt, geschweige denn überwogen hätte. Es habe zu keinem Zeitpunkt für sie die Möglichkeit zur Fortführung der Gesellschaft gegeben und/oder eine positive Fortführungsprognose hinsichtlich der Gesellschaft existiert. Mit der Auszahlung der Risikolebensversicherung an die Sparkasse habe die Klägerin nicht eine eigene autonome Finanzierungsentscheidung getroffen, sondern lediglich eine ihr mit dem Antritt des Erbes obliegende Verpflichtung zur Berichtigung der Nachlassverbindlichkeiten erfüllt. So sei zu berücksichtigen, dass die Ansprüche aus der Lebensversicherung zur Sicherheit an die Sparkasse abgetreten gewesen seien. Sie habe sich im Mai 2004 gegenüber der Sparkasse zunächst geweigert, die Sicherungszweckerklärungen abzugeben. Diese habe dann jedoch mit der Zwangsversteigerung der ererbten Wohnung K… Str. gedroht, woraufhin sie die entsprechenden Erklärungen abgegeben habe.

Der geltend gemachte Anspruch sei auch nicht verjährt, da das Beratungsmandat der Beklagten zur Klägerin, innerhalb dessen es zur Abgabe der streitgegenständlichen Bürgschaftsversprechen gekommen sei, bis in den Mai 2009 fortgedauert habe.

Das Landgericht habe weiterhin den Vortrag der Klägerin verkannt, dass es sich die Darlegung der Beklagten, dass der Vorprozess unrichtig entschieden sei, nur hilfsweise für den Fall zu Eigen gemacht habe, dass das Gericht davon ausgehe, die Interventionswirkung gegenüber der Beklagten zu 1 sei nicht eingetreten und der Vorprozess im Verhältnis der Klägerin zu der Beklagten zu 1 sei unrichtig entschieden worden. So stütze sie ihren Schadensersatzanspruch hilfsweise auch darauf, dass die Beklagten zu 1, 3 und 4 als ihre Prozessbevollmächtigten im Vorprozess es versäumt hätten, die im vorliegenden Prozess vorgebrachten Angriffs- und Verteidigungsmittel vorzubringen.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des am 20.01.2010 verkündeten Urteils des Landgerichtes Wuppertal die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an den Rechtsanwalt J… K… als Insolvenzverwalter über das Vermögen der F… W… B… GmbH, M...str. …, … W…, 500.000,-- € nebst 5 %Punkten über dem Basissatz seit dem 21.07.2007 zu zahlen;

hilfsweise,

die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, die Klägerin von ihrer gegenüber dem Rechtsanwalt J… K… als Insolvenzverwalter über das Vermögen der F… W… B… GmbH, M,,,str. …, … W…, nach dem rechtskräftigen Urteil des Landgerichtes Köln – Az.: 22 O 56/08 – bestehenden Verpflichtung zur Zahlung von 500.000,-- € nebst 5 %Punkten über dem Basissatz seit dem 21.07.2007 freizustellen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie machen geltend, der Vorwurf der Überraschungsentscheidung sei unhaltbar, da die Kammer ihre Argumentation in der mündlichen Verhandlung lückenlos vorgetragen und die Klägerin hierzu auch innerhalb der ihr eingeräumten Schriftsatzfrist ausführlich vorgetragen habe. Die Berufung sei bezüglich des Beklagten zu 2 bereits unzulässig, da die Berufungsbegründung keine diese betreffenden Angriffe enthalte. Gleiches gelte im Hinblick auf den Beklagten zu 4. Der Beklagte zu 2 sei ausschließlich als Unternehmensberater tätig geworden und in dieser Eigenschaft lediglich ein Vertragsverhältnis zu der späteren Insolvenzschuldnerin eingegangen und habe die Klägerin dementsprechend auch nicht bei Bankgeschäften vertreten. Die Klägerin habe nicht einmal substantiiert dargelegt, wann und wodurch ein Vertragsverhältnis zwischen ihr und dem Beklagten zu 2 begründet worden sein soll. Derartiges ergebe sich auch nicht aus dem sogenannten Aktionsplan. Die streitgegenständliche Beratung sei in dem Aktionsplan nicht einmal aufgeführt. Aus Veräußerungsversuchen der Klägerin im 2. Halbjahr 2005 könne nicht gefolgert werden, dass bereits zum Zeitpunkt der Unterzeichnung der Bürgschaft im Jahre 2004 ein Vertragsverhältnis bestanden habe. Der zwischen der Beklagten zu 2 und der späteren Insolvenzschuldnerin abgeschlossene Beratervertrag enthalte auch keine Schutzwirkung zu Gunsten der Klägerin. Hierzu bedürfe es einer Verletzung einer Hauptleistungspflicht gegenüber der späteren Insolvenzschuldnerin, die jedoch aus dem Sachverhalt nicht zu begründen sei. Die Klägerin sei auch nicht in den Schutzbereich einbezogen. Die spätere Insolvenzschuldnerin und die Klägerin hätten vielmehr in Bezug auf die Abgabe der Bürgschaft widerstreitende Interessen verfolgt. Der Beklagte zu 2 habe zudem lediglich wirtschaftliche, nicht aber rechtliche Beratung geschuldet. Zu letzterer sei er auch nicht befugt gewesen. Das Risiko der Inanspruchnahme aus Eigenkapitalersatzrecht, das sich vorliegend realisiert habe, sei im Übrigen ein solches, das dem Beklagten zu 2 als Unternehmensberater auch nicht bekannt sein müsse. Im Übrigen fehle es an einem Kausalzusammenhang zwischen den behaupteten Pflichtverletzungen und dem eingetretenen Schaden, da die Klägerin aus wirtschaftlichen Gesichtspunkten keine andere Wahl getroffen hätte und die Bürgschaft auch in Kenntnis der Risiken abgeschlossen hätte. Das belege die Tatsache, dass sie die Summe, die sie aus der Lebensversicherung erhalten habe, vollständig, zuzüglich eines weiteren Betrages in Höhe von 80.000,-- €, der späteren Insolvenzschuldnerin zur Verfügung gestellt habe. Eine Vermutung beratungsgerechten Verhaltens bestehe deshalb nicht. Auch bezüglich der Beklagten zu 1. und 3. habe die Klägerin nicht substantiiert dargelegt, wodurch ein Mandatsverhältnis zustande gekommen sei. Das zeitlich nach Abgabe der Bürgschaft liegende Mandatsverhältnis zwischen der Beklagten zu 1. und 3. und der Klägerin habe sich ausschließlich auf die Veräußerung der Geschäftsanteile beschränkt. Auch bezüglich der Beklagten zu 1. und 3. fehle es an einer Pflichtverletzung sowie einem hierdurch verursachten Schaden. Für den Beklagten zu 3. habe zum Zeitpunkt der Abgabe der Bürgschaftserklärung kein Anlass bestanden, über die Risiken des Eigenkapitalersatzrechtes aufzuklären, da keine Anhaltspunkte dafür bestanden hätten, dass dieses Rechtsinstitut greifen könne. Soweit die Klägerin geltend mache, der Beklagte zu 3. habe die Klägerin darauf hinweisen müssen, dass die Bürgschaft nicht bloß deklaratorisch sei, sei darauf hinzuweisen, dass diese Begriffe gegenüber dem Beklagten zu 3. erstmals im August 2005 verwendet worden seien. Der Beklagte zu 3 habe vor deren Abgabe nichts von der Forderung nach Abgabe einer selbstschuldnerischen Bürgschaft gewusst. Hinsichtlich der fehlenden Kausalität gelte das hinsichtlich des Beklagten zu 2 Ausgeführte. Soweit die Klägerin den Beklagten erstmals in der Berufungsinstanz vorwerfe, sie hätten die Bürgschaftserklärung anfechten müssen, fehle es bereits an einem Anfechtungsgrund. Im Übrigen hätte auch eine Rückführung oder Rückgabe der Bürgschaft der Klägerin nicht geholfen, da gerade eine solche Rückforderung die Haftung aus dem Rechtsinstitut des Eigenkapitalersatzes begründet hätte. Etwaige Ansprüche der Klägerin seien auch verjährt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes zweiter Instanz wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

Der Senat hat schriftliche Hinweise erteilt durch Beschlüsse vom 18.02.2011 und 12.05.2011. Wegen des Inhalts wird auf Bl. 444 und 618ff GA verwiesen.

II.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig aber unbegründet. Das Landgericht hat die gegen die beklagten Rechtsanwälte und den Unternehmensberater gerichtete Klage auf Ersatz des von den Klägerin geltend gemachten Schadens in Höhe von 500.000 € wegen ihrer Inanspruchnahme durch den Insolvenzverwalter zu Recht abgewiesen. Die dagegen vorgebrachten Berufungsgründe rechtfertigen keine der Klägerin günstigere Entscheidung.

Eine Verpflichtung der Beklagten zu 2 und 4, der Klägerin den von ihr geltend gemachten Schaden zu ersetzen, besteht nicht, wie der Senat bereits unter B. und C. des Senatsbeschlusses vom 18.02.2011 ( Bl. 448f GA) dargelegt hat. Hierzu hat der Senat ausgeführt:

„Die Klägerin hat jedoch keinen Anspruch auf Schadensersatz aus § 280 BGB gegen den Beklagten zu 2. Insoweit hat die Klägerin schon nicht dargetan, dass der Beklagte zu 2 ihr gegenüber bestehende Unternehmens-Beratungspflichten verletzt hat. Der Beklagte zu 2 ist Unternehmensberater und als solcher zur Rechtsberatung weder berechtigt noch verpflichtet, Art.1, § 1 RBerG. Er schuldete daher weder der späteren Insolvenzschuldnerin noch der Klägerin neben den Beklagten zu 1 und 3 eine rechtliche Beratung hinsichtlich der Haftungsrisiken einer Bürgschaft, insbesondere über deren mögliche eigenkapitalersetzende Funktion. Etwas anderes kann die Klägerin auch nicht aus den Feststellungen des Vorprozesses herleiten. Unabhängig davon, ob die dem Beklagten zu 2 erst nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist im Vorprozess zugestellte Streitverkündung überhaupt geeignet ist, eine Interventionswirkung herbeizuführen, lässt sich den Feststellungen des Vorprozesses nichts über rechtliche Beratungspflichten des Beklagten zu 2 gerade im Verhältnis zur Klägerin herleiten. Die Bindungswirkung des rechtskräftigen Urteils des Vorprozesses beschränkt sich zwar nicht nur (wie die Rechtskraft) auf den Entscheidungssatz (also den Urteilstenor), sondern erstreckt sich auch auf den beurteilten Tatsachenkomplex und die inhaltliche "Richtigkeit" der Entscheidung und damit auf deren tatsächliche und rechtliche Grundlagen, umfasst also auch die tragenden Feststellungen des Ersturteils, die sog. Entscheidungselemente (BGHZ 85, 255; 96, 53; 100, 262; 103, 278; 116, 102). Die von der Nebeninterventionswirkung erfassten tragenden Feststellungen des Urteils im Ausgangsprozess, die sog. Entscheidungselemente, sind solche, die nicht hinweg gedacht werden können, ohne dass das konkrete Entscheidungsergebnis nach dem in der Entscheidung zum Ausdruck gekommenen Gedankengang entfiele (siehe allgemein BVerfG NJW 1998, 522). Soweit im Vorprozess ausgeführt ist, dass die Klägerin „juristisch und unternehmerisch durch die Beklagten zu 2 und 3 vertreten wurde“, handelt es sich nicht um eine die Entscheidung tragende Feststellung. Denn für die Zahlungsverpflichtung der Klägerin kam es nicht darauf an, ob gerade der Beklagte zu 2 der Klägerin zu rechtlicher Beratung verpflichtet war.

Auch der Beklagte zu 4 ist der Klägerin nicht zum Schadensersatz verpflichtet.

Er kann sich mit Erfolg darauf berufen, für die Beratungsfehler des Beklagten zu 3 im Rahmen des mit der späteren Insolvenzschuldnerin geschlossenen Anwaltsvertrages nicht einstehen zu müssen, § 8 Abs.2 PartGG i.V.m. dem Anwaltsvertrag von Dezember 2004. Danach haftet neben der Partnerschaft den Gläubigern nur der Partner, der mit der Bearbeitung des Auftrages befasst war. Dies war vorliegend der Beklagte zu 3, wie auch im Anwaltsvertrag von Dezember 2003 ausdrücklich festgehalten ist.

Eigene Beratungsfehler etwa im Zusammenhang mit der Prozessführung im Vorprozess können dem Beklagten zu 4 nicht angelastet werden. Solche hat die Klägerin auch nicht substantiiert vorgebracht. Sie hat vielmehr stets geltend gemacht, dass der Vorprozess richtig entschieden wurde und Erfolgsaussichten für eine Berufung nicht zu erkennen gewesen seien.“

Weitergehenden Vortrag hierzu hat die Berufungsführerin nicht gehalten.

Soweit die Klägerin „hilfsweise“ für den Fall, dass das Gericht davon ausgehe, eine Interventionswirkung sei nicht eingetreten und der Vorprozess sei unrichtig entschieden worden einen Schadensersatzanspruch darauf stützt, dass die Beklagten zu 1 und 4 als ihre Prozessbevollmächtigten im Vorprozess es versäumt hätten, die im vorliegenden Prozess vorgebrachten Angriffs- und Verteidigungsmittel vorzubringen, verkennt die Klägerin, dass es an ihr gelegen hätte darzutun, dass der Vorprozess falsch entschieden worden ist und unter Berücksichtigung der von den Beklagten im hiesigen Prozess vorgebrachten Argumente zugunsten der hiesigen Klägerin entschieden worden wäre. An einer solchen Darlegung fehlt es jedoch. Die Klägerin vertritt vielmehr unter Darlegung ihres Standpunktes nach wie vor die Auffassung, der Vorprozess sei richtig entschieden worden.

Der Klägerin steht aber im Ergebnis auch gegen die Beklagten zu 1 und 3 kein Anspruch aus § 280 BGB i.V.m. § 8 Abs.1 PartGG auf Ersatz eines ihr entstandenen Schadens zu, den sie auf eine dem für die Beklagte zu 1 tätigen Beklagten zu 3 vorgeworfene fehlerhafte Rechtsanwaltsberatung im Zusammenhang mit der Abgabe der Bürgschaftserklärung im Oktober 2004 zurückführt. Die Beklagten sind der Klägerin weder zum Schadensersatz wegen der Verletzung von Pflichten aus einem eigenen Beratungsvertrag mit der Klägerin verpflichtet, noch steht ihr ein Schadensersatzanspruch aus dem Mandatsverhältnis mit der späteren Insolvenzschuldnerin nach den Grundsätzen des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter zu.

Den Abschluss eines eigenen Anwaltsvertrages mit den Beklagten zu 1 und 3, die diese verpflichtet hätten, die Klägerin über rechtliche Risiken im Zusammenhang mit der Abgabe einer Bürgschaftserklärung aufzuklären, hat die Klägerin nicht dargetan.

Unstreitig hat es eine dem Anwaltsvertrag zur späteren Insolvenzschuldnerin vergleichbare schriftliche Vereinbarung nicht gegeben, was nahe gelegen hätte, hätten die Beklagten auch gegenüber der Klägerin ein eigenständiges und umfassendes Beratungsmandat übernehmen sollen. Aus dem Vorbringen der Klägerin ergibt sich auch nicht, dass sie die Beklagte zu 1 bzw den für sie tätigen Beklagten zu 3 mit der Beratung hinsichtlich der Leistung einer Sicherheit für die spätere Insolvenzschuldnerin ausdrücklich beauftragt hat. Da die Beklagten die Behauptung der Klägerin, sie sei als Erbin ihres verstorbenen Mannes und Alleingesellschafters vollumfassend seit November 2003 durch die Beklagte zu 1 anwaltlich beraten und vertreten worden und zwar sowohl im Hinblick auf die Annahme bzw Ausschlagung der Erbschaft als auch im Zusammenhang mit der Abgabe der Bürgschaftserklärung, unter Hinweis auf den am 08.12.2003 schriftlich allein mit der späteren Insolvenzschuldnerin geschlossenen Mandatsvertrag substanziiert bestritten haben, hätte es an ihr gelegen, konkret zu dem von ihr behaupteten Vertragsschluss auch zwischen ihr und der Beklagten zu 1 bzw dem Beklagten zu 3 und zu seinem Inhalt vorzutragen. Sie hat jedoch weder zu einer Einigung über den Abschluss eines allgemeinen, umfassenden Anwaltsberatungsvertrages gerade auch mit ihr vorgetragen noch zu einem Auftrag an die Beklagte zu 1, diese solle sie – und nicht allein die spätere Insolvenzschuldnerin als Vertragspartnerin des umfassenden Mandatsverhältnisses - wegen der von der Sparkasse geforderten Absicherung des der Gesellschaft eingeräumten Kontokorrentkredits durch eine Bürgschaft beraten.

Aus dem Umstand, dass der Beklagte zu 3 für die Klägerin im Zusammenhang mit der Annahme der Erbschaft oder beim Verkauf der Gesellschaftsanteile tätig geworden ist, kann nicht auf ein umfassendes Mandat oder einen Beratungsvertrag auch im Hinblick auf rechtliche Fragen im Zusammenhang mit der Abgabe der von der Sparkasse verlangten Bürgschaft geschlossen werden. Denn ohne hinreichenden Vortrag dazu, auf welchen vertraglichen Absprachen diese Tätigkeit beruhte, ist davon auszugehen, dass sich die Tätigkeit des Beklagten zu 3 auf die konkreten Aufgaben beschränkte.

Auch der vorgelegte Schriftverkehr lässt eine solche Schlussfolgerung auf einen allgemeinen Beratungsvertrag mit der Klägerin im Jahre 2003 bzw 2004 nicht zu. Dass sich die Klägerin - wie sie geltend macht- , bei Fragen im Zusammenhang mit der Führung der Gesellschaft nicht nur an den Beklagten zu 2 sondern auch an den ihr privat bekannten Beklagten zu 3 gewendet hat, liegt in dessen Tätigkeit für die spätere Insolvenzschuldnerin begründet, belegt aber keinen eigenständigen Beratungsvertrag. Dass die Klägerin den Beklagten zu 3 ausdrücklich um rechtlichen Rat bezüglich der Unterzeichnung der Bürgschaftserklärung gebeten hat, hat sie auch nicht dargelegt.

Die Annahme eines Mandatsverhältnisses gerade zur Klägerin folgt auch nicht aus einer Interventionswirkung aus dem Urteil des Landgerichts Köln im Vorprozess. Es kann dahinstehen, ob der der Beklagten zu 1 kurz vor Ablauf der Berufungsbegründungsfrist zugestellten Streitverkündungsschrift überhaupt die Interventionswirkung des § 68 ZPO zukommen konnte. Denn selbst wenn man davon ausgeht, dass die Beklagte zu 1 noch auf den Vorprozess hätte Einfluss nehmen können, haben die Ausführungen des Landgerichts Köln, die Klägerin sei von der Beklagten zu 1 rechtlich und anwaltlich beraten worden, keine Interventionswirkung im Sinne des § 68 ZPO. Diese Wirkung kommt zwar nicht nur dem Entscheidungsausspruch, sondern auch den tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen zu, auf denen das Urteil im Vorprozess beruht (vgl. Zöller/Vollkommner, ZPO, 29. Auflage, § 68 Rdn. 9) Dies gilt dagegen nicht für Feststellungen des Gerichtes, auf denen sein Urteil nicht beruht (sog. überschießende Feststellungen). Ob eine Feststellung das Urteil trägt, ist danach zu beurteilen, worauf die Entscheidung des Erstprozesses objektiv nach zutreffender Rechtsauffassung beruht ( Musielak/ Weth, ZPO, 3. Auflage, § 68 Rdn.4). Für das Gericht des Vorprozesses war es objektiv im Rahmen der Prüfung, ob die Bürgschaft der Klägerin wegen Sittenwidrigkeit nichtig war, entscheidend, ob die Klägerin die Bürgschaftserklärung aus eigenem wirtschaftlichen Interesse abgegeben hatte. Der in diesem Zusammenhang in der Entscheidung eingeschobene Halbsatz, dass die Klägerin juristisch und unternehmerisch durch die jetzigen Beklagten zu 2 und 3 beraten war, war insoweit kein die Entscheidung tragender Gesichtspunkt. Im Übrigen wird auf die Ausführungen zu B. des Senatsbeschlusses vom 18.02.2011 verwiesen.

II.

Ein fehlender eigener vertraglicher Anspruch der Klägerin gegen die Beklagten zu 1 und 3 schließt jedoch nicht aus, die Klägerin in den Schutzbereich des unstreitig im Dezember 2003 zwischen der Beklagten zu 1 und der späteren Insolvenzschuldnerin geschlossenen Anwaltsvertrages vom 08.12.2003 ( Bl. 129 GA) einzubeziehen und ihr grundsätzlich einen eigenen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagten zuzugestehen.

Ein echter Anwaltsvertrag, aufgrund dessen der Rechtsanwalt seinem Auftraggeber Rechtsbeistand schuldet, kann zum Inhalt haben, dass der Anwalt auch die Vermögensinteressen eines Dritten wahrzunehmen hat. Dann kann die - ergänzende - Auslegung des Vertrages ergeben, dass der Dritte in den Schutzbereich der anwaltlichen Pflichten einbezogen ist. Hieraus kann er zwar, falls nicht die Voraussetzungen des § 328 BGB vorliegen, keinen primären Anspruch auf die vertragliche Hauptleistung, wohl aber einen eigenen sekundären Schadensersatzanspruch gegen den Rechtsanwalt haben (Zugehör in Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, Handbuch der Anwaltshaftung 2. Aufl. Rn. 1648). Diese Grundsätze gelten insbesondere für Anwaltsverträge mit Schutzwirkung zugunsten von Angehörigen des Mandanten (BGH, Urt. v. 1. Oktober 1987 -IX ZR 117/86,NJW 1988, 200, 201; v. 13. Juli 1994 - IV ZR 294/93, NJW 1995, 51, 52; v. 13. Juni 1995 - IX ZR 121/94, NJW 1995, 2551, 2552), aber auch zugunsten anderer Personen, die in enger Beziehung zum Mandanten stehen, wie Gesellschafter, die in den Schutzbereich eines Anwaltsvertrages mit der Gesellschaft einbezogen werden können (vgl. Zubehör, aaO Rdn. 1660). Voraussetzung ist, dass die Rechtsgüter des Dritten nach der objektiven Interessenlage im Einzelfall durch die Anwaltsleistung mit Rücksicht auf den Vertragszweck beeinträchtigt werden können und der Mandant ein berechtigtes Interesse am Schutz des Dritten hat (Zugehör, aaO Rn. 1647; BGH, Urt. v.19.11.2009, AZ IX 12/09, zitiert nach juris Rdn.10). Der Anwaltsvertrag zwischen der späteren Insolvenzschuldnerin und der Beklagten zu 1 sieht die Einbeziehung der Klägerin in den Schutzbereich des Anwaltsvertrages zwar nicht ausdrücklich vor. Dafür, dass eine solche Einbeziehung dennoch gewünscht war, spricht allerdings die Interessenlage insbesondere auch der späteren Insolvenzschuldnerin bei Abschluss des Vertrages. Dies besagt jedoch noch nicht, dass hieraus der von der Klägerin postulierte Anspruch auf eine eigene – von den Interessen der späteren Insolvenzschuldnerin und dem an sie zu erteilenden Rat unabhängige - Beratung über mögliche Rechtsfolgen einer Rechtshandlung folgt, die sie gegenüber einem Dritten, nämlich der Sparkasse, abzugeben gedenkt. Ausgangspunkt der Konstruktion des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter ist, dass ein Fehler bei der Beratung des Vertragspartners auftritt, der dann Ansprüche des in den Schutzbereich einbezogenen Dritter auslösen kann, nicht aber, dass der Anwalt den in den aus Schadensersatzgesichtspunkten in den Schutzbereich einbezogenen Dritten selbständig beraten muss. Wie bereits ausgeführt, besteht ein eigener Leistungsanspruch des Dritten beim Vertrag zugunsten Dritter gerade nicht.

Ob diese Erwägungen im vorliegenden Fall einer Inanspruchnahme der Beklagten wegen Pflichtverletzungen durch unterlassene Beratung der Klägerin im Rahmen der der späteren Insolvenzschuldnerin geschuldeten Beratung entgegenstehen, kann im Ergebnis dahinstehen.

Denn ungeachtet der Beantwortung der Frage, ob die Klägerin nach den obigen Ausführungen in den Schutzbereich des Anwaltsvertrages mit der späteren Insolvenzschuldnerin einbezogen worden ist, welche konkreten Pflichten hieraus ableitbar sind, und ob einer Inanspruchnahme entgegengehalten werden kann, der Klägerin stünden vorrangige Ansprüche gegen die insolvente Gesellschaft zu, hat die für den Ursachenzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden darlegungs- und beweispflichtige Klägerin jedenfalls keine Pflichtverletzung des für die Beklagte zu 1 handelnden Beklagten zu 3 dargelegt, von der angenommen werden muss, dass sie für den bei der Klägerin eingetretenen Schaden ursächlich geworden ist. Dies gilt selbst dann, wenn man zugunsten der Klägerin unterstellt, dass auch der Beklagte zu 3 vor Abgabe der Bürgschaftserklärung von einer entsprechenden Forderung der Sparkasse und der Absicht der Klägerin wusste, dieser Forderung nachzukommen, - was von den Beklagten bestritten wird - und man zugunsten der Klägerin zugrunde legt, dass der Beklagte zu 3 die Klägerin ausdrücklich darauf hätte hinweisen müssen, dass mit Abgabe des Bürgschaftsversprechens nicht nur das allgemein bekannte mit der Eingehung einer Bürgschaft verbundene Risiko der Inanspruchnahme aus der Bürgschaft durch die Sparkasse drohte, sondern auch das Risiko der Inanspruchnahme durch die Gesellschaft bzw im Falle einer Insolvenz durch den Insolvenzverwalter, sollte sich herausstellen, dass die spätere Insolvenzschuldnerin bereits im Oktober 2004 oder zu einem späteren Zeitpunkt kreditunwürdig oder überschuldet gewesen war, während sie die Bürgschaft gegeben oder aufrechterhalten hat, statt Kapital zuzuführen. Denn dass die Klägerin bei einer umfassenden Beratung durch den Beklagten zu 3 auch über das Risiko des Eigenkapitalersatzes von der Abgabe der Bürgschaftserklärung jedenfalls Abstand genommen hätte, hat die Klägerin – trotz Hinweises – nicht hinreichend substanziiert dargetan.

Wie im Hinweisbeschluss des Senates vom 12.05.2011 unter I.2. ausgeführt, streitet zugunsten der Klägerin keine tatsächliche Vermutung, dass sie bei einer Beratung über das Risiko des Eigenkapitalersatzrechtes von der Abgabe der Bürgschaft Abstand genommen hätte. Zu einer konkreten Empfehlung an die spätere Insolvenzschuldnerin oder die Klägerin, sich nicht selbstschuldnerisch zu verbürgen, war der Beklagte zu 3 nicht verpflichtet. Die Klägerin hat nach wie vor nicht dargetan, dass der Beklagte zu 3 zum Zeitpunkt der Bürgschaftsvergabe wusste oder hätte wissen müssen, dass die Voraussetzungen der Einordnung der Bürgschaft als eigenkapitalersetzend vorlagen, die Gesellschaft also überschuldet, zahlungsunfähig oder kreditunfähig war oder dies in absehbarer Zeit sein würde.

Allein die Darlegung der im Oktober 2004 bestehenden – unstreitig - hohen Verbindlichkeiten und die Forderung der Sparkasse nach Bürgschaften der Gesellschafterinnen als Voraussetzung zur Vergabe eines Kontokorrentkredites reichen nicht, um von einer Zahlungsunfähigkeit, Kreditunwürdigkeit oder Überschuldung im Sinne der damals gültigen handelsrechtlichen Haftungsvorschriften bereits zum Zeitpunkt der Bürgschaftsvergabe ausgehen zu können, zumal den Verpflichtungen unstreitig auch umfangreiche, werthaltige und verwertbare Sicherheiten und Außenstände gegenüberstanden. Selbst wenn man bei einer eingehenden Prüfung der finanziellen Situation der späteren Insolvenzschuldnerin zu dem Schluss hätte gelangen können, dass zumindest ein erhebliches wirtschaftliches Risiko für die spätere Insolvenzschuldnerin bestand, was die Klägerin jedoch nicht im einzelnen dargelegt hat, fehlt es auch an Vortrag dazu, dass dies gerade dem Beklagten zu 3 bekannt gewesen ist.

Ohne konkrete Anhaltspunkte aber war der Beklagte zu 3 – wenn überhaupt – allenfalls verpflichtet, über die grundsätzliche Möglichkeit einer rechtlichen Einordnung der Bürgschaft als eigenkapitalersetzend aufzuklären, wie der Senat bereits mit Hinweisbeschluss vom 12.05.2011 ausgeführt hat. Zu einer konkreten Empfehlung dahingehend, die Bürgschaftsverpflichtung unter den gegebenen Bedingungen im Hinblick auf das (theoretische) Risiko einer Inanspruchnahme unter dem Gesichtspunkt des Eigenkapitalersatzrechtes nicht einzugehen, war der Beklagte unter diesen Voraussetzungen jedenfalls nicht verpflichtet. Der Beklagte zu 3 schuldete der Klägerin auch nicht unaufgefordert Rat dahingehend, sich vor Abgabe der Bürgschaftserklärung über die wirtschaftlichen Risiken zu informieren, zumal wie bereits ausgeführt, die Einbeziehung eines Dritten in die Schutzwirkung eines Vertrages keine eigenen Leistungsansprüche begründet, sondern lediglich der Wahrung auch der Interessen des Dritten bei Erteilung von Ratschlägen an den Vertragspartner dient.

Danach trägt die Klägerin die volle Darlegungs- und Beweislast dafür, dass sie sich bei Erteilung des Hinweises so verhalten hätte, dass der Schaden vermieden worden wäre, die Bürgschaftsverpflichtung also nicht eingegangen wäre.

Dass sie die Bürgschaftsverpflichtung nicht eingegangen wäre, hat sie nicht darzulegen vermocht. Zwar sind an die Darlegung eines hypothetischen Geschehensablaufes keine übertriebenen Anforderungen zu stellen ( BGH, NJW-RR 2006, 923, 925; NJW 2005, 3275; MDR 2005, 752) . Um beurteilen zu können, wie ein Mandant sich nach pflichtgemäßer Beratung verhalten hätte, müssen die Handlungsalternativen geprüft werden, die sich ihm gestellt hätten; deren Rechtsfolgen müssen ermittelt werden sowie miteinander und mit den Handlungszielen des Mandatne verglichen werden ( BGH, NJW 2005, 3275, 3276). Kommen mehrere objektiv gleich vernünftige Verhaltensweisen in Betracht, muss der Mandant den Weg bezeichnen, für den er sich konkret entschieden hätte. Hierfür trifft ihn die volle Beweislast, da der Anscheinsbeweis in diesem Fall nicht eingreift. Nach diesen Grundsätzen hat die Klägerin nicht hinreichend nachvollziehbar dargetan, dass sie sich gegen die Erteilung der Bürgschaft entschieden hätte.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Sparkasse, hätte die Klägerin die Bürgschaftserklärung nicht abgegeben, die Einräumung eines Kontokorrentkredits für die spätere Insolvenzschuldnerin abgelehnt hätte. Dies hätte dazu geführt, dass die spätere Insolvenzschuldnerin ihren Geschäftsbetrieb nicht hätte weiterführen können, wodurch es aller Wahrscheinlichkeit nach zur Liquidation und/oder Insolvenz gekommen wäre. In deren Zug wären bis zur vollständigen Befriedigung der Sparkasse die ihr eingeräumten Sicherheiten, d.h. auch die in den Nachlass gefallenen Immobilien und alle anderen Vermögenswerte des Erblassers verwertet worden. Dies aber stand dem Interesse der Klägerin am Erhalt des ererbten Vermögens entgegen, zumal eine Insolvenz aufgrund der entsprechend eingeräumten Sicherheiten auch an dem weiteren vererbten privaten Immobilienvermögen aller Voraussicht nach auch dessen Verlust bedeutet hätte. Da die Klägerin die Erbschaft angenommen hatte, hätte ihr auch eine Inanspruchnahme aus den vom Erblasser eingeräumten umfangreichen Bürgschaften gedroht.

Durch die Gewährung der Bürgschaft verschaffte die Klägerin der späteren Insolvenzschuldnerin dagegen den benötigten Kontokorrentkredit. Aus damaliger Sicht eröffnete dies die Möglichkeit den Geschäftsbetrieb fortzusetzen mit der aus damaliger Sicht bestehenden Aussicht, dass die Klägerin entweder als Gesellschafterin Gewinne aus dem Unternehmen erzielen oder den Wert der ererbten Beteiligung durch Veräußerung realisieren und zugleich die zur Sicherheit gegebenen ererbten privaten Immobilienwerte erhalten konnte. Dass sich diese Erwartung in der Folgezeit nicht hat realisieren lassen, hat bei der Betrachtung außen vor zu bleiben.

Die in zweiter Instanz aufgestellte Behauptung der Klägerin, es habe von vorneherein keine positive Fortführungsprognose gegeben und die Klägerin habe nie die Möglichkeit gehabt, aus dem Verkauf der Anteile nach Abzug der Verbindlichkeiten einen Verkaufserlös zu erzielen, entbehrt jeglicher Substantiierung, ist aber auch verspätet, § 531 Abs.2 ZPO. Soweit die Klägerin mit Schriftsatz vom 22.07.2011 erstmals geltend macht, die Klägerin habe in die spätere Insolvenzschuldnerin vor Abgabe der Bürgschaftserklärung keine erheblichen Mittel investiert, da ihr solche nicht zur Verfügung gestanden hätten, ist dieses Vorbringen zumindest hinsichtlich der im erstinstanzlichen Tatbestand festgehaltenen Darlehensvergabe in Höhe eines Betrages von 1.104.990,59 € jedenfalls neu und, da bestritten, verspätet. Es kommt jedoch auch nicht darauf an, ob die Klägerin der späteren Insolvenzschuldnerin bereits vor der Bürgschaftsvergabe „frisches“ Kapital zugewandt hat. Denn jedenfalls beeinflusste der Umstand, dass die von ihr ererbten Vermögenswerte – d.h. nicht nur die Gesellschaftsanteile, sondern auch das umfangreiche Immobilienvermögen, eventuell vorhandenes Wertpapiervermögen und die Ansprüche aus den Lebensversicherungen - der Sparkasse als Sicherheiten zur Verfügung standen ihre Entscheidungsfreiheit im Hinblick auf ihr Handlungsziel, die Fortsetzung der Gesellschaftstätigkeit zu ermöglichen, um nicht nur die Gesellschaftsanteile, sondern auch das sonstige ererbte Vermögen erhalten bzw verwerten zu können. Nicht anders lässt sich das Verhalten der Klägerin erklären, die nach ihrem eigenen Vorbringen im Schriftsatz vom 22.07.2011 zunächst mit der Verwertung der Ansprüche aus der C… Versicherung nicht einverstanden war und die Sicherungszweckerklärungen nicht an die Sparkasse herausgeben wollte, und hierzu nur deshalb noch vor Abgabe der Bürgschaftserklärung bereit war, weil die Sparkasse ihr die Kündigung der Kredite und anschließende Zwangsvollstreckungsmaßnahmen in die ererbte Eigentumswohnung in Aussicht gestellt hatte.

Vor diesem Hintergrund kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin auch im Falle einer umfangreicheren Beratung zu den Risiken einer Bürgschaft hiervon Abstand genommen hätte.

Soweit die Klägerin geltend macht, die Beklagten zu 1 und 3 hafteten ihr auch deshalb auf Schadensersatz, weil sie ihr nicht geraten oder dafür gesorgt hätten, dass sie die von ihr gestellten Sicherheiten spätestens im März 2006 abgezogen hätte, fehlt es nicht nur an einer Auseinandersetzung mit den abschlägigen landgerichtlichen Ausführungen hierzu. Die Klägerin hat auch in der Berufungsinstanz nicht hinreichend dargetan, aus welchem Rechtsgrund die Beklagten der Klägerin noch im März 2006 zu einem derartigen Rat oder einem dahingehenden Handeln hätten verpflichtet sein sollen. Zudem fehlt es an substanziiertem Vortrag dazu, dass die Ablösung der Sicherheiten bzw deren Rückführung im März 2006 überhaupt möglich gewesen wäre oder dass deren Rückführung ihre Haftung aus Eigenkapitalersatzrechtlichen Gesichtspunkten überhaupt vermieden hätte.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs.1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Ein Anlass zur Zulassung der Revision besteht nicht.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 500.000 €.

D… S… Dr. V…