Oberlandesgericht Düsseldorf, I-15 U 93/09

Gründe:

Die Klägerin nimmt den Beklagten zu 1) in seiner Eigenschaft als vormaliger Geschäftsführer der Beklagten zu 2) im Zusammenhang mit dem Erwerb von Beteiligungen an den geschlossenen Immobilienfonds D.D.C. Beta Neue Länder Projekt-Grundstücks- und Verwaltungs-GmbH & Co. Parkarkaden/Welse – Galerie 1 KG (im Folgenden Welse 1 genannt), D.D.C. City-Commercial-Center Grundstücks-Entwicklungs-GmbH & Co. Welse-Galerie 2 KG (im Folgenden Welse 2 genannt) und D.D.C. Theta Neue Länder Projekt,- Grundstücks- und Verwaltungs-GmbH & Co. City-Center Rathenow KG (im Folgenden Rathenow KG genannt) auf Schadenersatz in Anspruch.

Wegen des Sachverhalts wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Beklagte zu 2) nach Abzug gezogener Steuervorteile zur Zahlung von Schadenersatz in Höhe von 38.995,52 € verurteilt und die Klage gegen den Beklagten zu 1) abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt,

eine unmittelbare Prospektverantwortlichkeit der Beklagten sei nicht festzustellen, die Beklagte zu 2) sei lediglich mit der Beschaffung von Eigenkapital befasst gewesen, eine Initiatoren- oder Mitinitiatorenstellung des Beklagten zu 1) sei nicht dargetan. Die vorgebrachten Umstände ließen nicht den Schluss zu, der Beklagte zu 1) habe auf die Konzeption des konkreten Modells maßgeblich Einfluss genommen. Deshalb bestehe auch keine Verpflichtung zum Schadenersatz nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 264 a StGB. Eine eigene Haftung des Beklagten zu 1) als Geschäftsführer der Beklagten zu 2) bestehe nicht, da die Voraussetzungen, unter denen der Vertreter persönlich hafte, nicht erfüllt seien. Auch ein Schadenersatzanspruch aus § 826 BGB scheide aus. Die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Eigenhaftung von Geschäftsführern einer Vermittlungs-GmbH seien nicht übertragbar, die dieser Rechtsprechung zugrunde liegenden Terminoptionsgeschäfte seien mit der vorliegenden Beteiligung nicht vergleichbar, da diese kein hochspekulatives Geschäft darstelle. Ein solcher Anspruch lasse sich auch nicht daraus herleiten, dass entgegen der Darstellung im Prospekt eine Mietbürgschaft nicht vorlegelegen habe. Anlass zu Nachforschungen habe nicht bestanden, ebenso wenig lasse sich ein solcher Anlass mit den Angaben in dem Interview der Zeitschrift "A.", Ausgabe 2/1996 oder mit dem Inhalt der Außendienstinformationen begründen. Konkrete Kenntnis des Beklagten zu 1) von Unrichtigkeiten des Prospekts lasse sich hieraus nicht herleiten. Auch dass er nicht auf negative Berichterstattung in der Fachpresse hingewiesen habe, begründe einen Anspruch aus § 826 BGB nicht. Dass der Beklagte zu 1) Kenntnis von falschen Angaben in den Prospekten zu den vermietbaren Flächen oder wenigstens entsprechende Anhaltspunkte gehabt habe, sei nicht hinreichend dargetan.

Über das Vermögen der Beklagten zu 2) ist mit Beschluss des Amtsgerichts Berlin-Charlottenburg vom 19. Januar 2009 – und damit nach dem Zeitpunkt, der dem Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht entspricht - das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Insoweit ist das Verfahren gemäß § 240 Satz 1 ZPO unterbrochen.

Unter anderem gegen die Abweisung ihrer Klage gegen den Beklagten zu 1) wendet sich die Klägerin mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung. Sie führt unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen im Wesentlichen aus, die Analyse des tatsächlichen Auftretens der Beklagten ergebe bei richtiger Anwendung der von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien, dass sie nicht als Anlagevermittler sondern als Berater anzusehen seien. Insoweit verweist sie auf das in verschiedenen Unterlagen zum Ausdruck kommende Selbstverständnis der Beklagten, etwa in dem Beratermerkblatt der B. bmH "Standardargumentation "Warum Investor- und Treuhand?" und in dem "Protokoll Führungskader-Besprechung in Düsseldorf 21.3.1999" (Anlagen K 78 und 79 zur Klageschrift vom 01.06.2004, Bl.1 ff. der Stammakte 5 O 253/04). Die Beklagten seien als Prospektverantwortliche anzusehen. Die Stellung des Beklagten zu 1) als sogenannter Hintermann ergebe sich aus seinem Einfluss auf die Gesellschaft und aus seiner Mitverantwortung für den Prospekt und die Geschäftsabwicklung. Ihre Initiatorenstellung ergebe sich aus der namentlichen Nennung der Beklagten im Prospekt sowie daraus, dass sie die Prospekte überarbeitet hätten und dabei vor allem für genau die bewusst täuschende Formulierung verantwortlich seien, die sie ihnen vorwerfe. Auch habe der Beklagte zu 1) persönliches Vertrauen in Anspruch genommen, sodass ihn Aufklärungspflichten getroffen hätten. Die Beklagte zu 2) sei so sehr auf seine Person zugeschnitten gewesen, dass er persönlich Adressat des Vertrauens der Anleger gewesen sei. Sie, die Klägerin, habe der Integrität, Seriosität und Kompetenz der hinter der Gesellschaft stehenden Personen vertraut. Der Beklagte zu 1) sei persönlich in die Vertriebsarbeit involviert gewesen, insoweit verweist die Klägerin auf ein von diesem verfasstes "Schreiben an die exklusiven Vertriebspartner" vom 13.05.1997 (Anlage K 57) sowie auf die ebenfalls von ihm stammende "Außendienst-Information" 8/1997 (Anlage K 339).

Auf Verlangen der Beklagten sei die spezifische Täuschungsmethode über die Provisionshöhe in den Prospekten verankert worden. Die Provision der Beklagten zu 2) habe jedenfalls bei der "Welse 1" tatsächlich nicht nur 25% sondern mindestens 49,99 % des Anlagekapitals betragen. Zu den Kosten der Eigenkapitalbeschaffung enthalte der Prospekt der "Welse 2" die täuschende und verschleiernde Formulierung, dass die Beklagte zu 2) von der Beteiligungsgesellschaft eine Vergütung von 6 % des vermittelten Kommanditkapitals und das eingezahlte Agio sowie von den Verkäufern des Einkaufs- und Dienstleistungszentrums eine weitere Vergütung (Werbekostenzuschuss) erhalte. Eine ähnliche Formulierung finde sich im Prospekt der Rathenow KG wieder. Einen echten wirtschaftlichen Sinn habe die Trennung der Verträge nicht gehabt, die D.D.C. AG habe nicht über eine eigene Vertriebsstruktur verfügt und nie selbst vertreiben wollen. Es sei vielmehr um eine bewusste und vorsätzliche Täuschung der Anleger über die wahre Provisionshöhe, die je nach Lesart auch bei der "Welse 2" und der Rathenow KG mindestens 45 % betragen habe, gegangen. Zudem sei verschleiert worden, dass die tatsächlich entstandenen Vertriebskosten in allen Fällen direkt von den Fondsgesellschaften gezahlt worden seien. Die Beklagten hätten gewusst, dass der Prospekt etwas anderes aussagt, der Beklagte zu 1) habe sie, den Klägerin, daher bewusst getäuscht.

Es seien bei beiden "Welse-Fonds" und auch bei der Rathenow KG bewusst überteuerte Immobilien an schlechten Standorten vertrieben worden. Dabei seien die Merkmale "starke Initiatoren" und "starke Mieter" sowie "starke Wirtschaftsräume mit hoher Kaufkraft" hervorgehoben worden, sodass die Hochrechnung der ohnehin überhöhten Mieten nach 20 Jahren zu deren Verdopplung führe. Nicht erwähnt worden sei aber, dass die Initiatoren bekannte Pleitiers ohne Fondserfahrung gewesen seien, die starken Mieter außer den C-Töchtern "D." und "E." vollständig versagten und die starken Wirtschaftsräume tatsächlich entlegene Randlagen mit hoher Arbeitslosigkeit und Bevölkerungsschwund gewesen seien. Dies gelte für den Standort Hohenschönhausen in besonderer Weise. Die dort herrschende Arbeitslosigkeit sei trotz ABM-Maßnahmen kaum unter 25 % zu drücken gewesen und habe weit über dem Berliner Durchschnitt von 17 % gelegen. Ein Klima für Investitionen sei dort in den Fonds-Verkaufsjahren 1996 – 1998 nicht vorhanden gewesen, schon zu Wendezeiten hätten zahlreiche andere Nahversorgungszentren existiert, die größer als "Welse 1" und "Welse 2" gewesen seien. Die Bevölkerungszahlen seien weit rückläufig gewesen, der im Flyer 8/1997 angegebene Wert 0,23 m2 Einzelhandelsfläche pro Einwohner sei auf keinen Fall zutreffend gewesen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die diesbezüglichen Ausführungen der Klägerin in dem Schriftsatz vom16.05.2006 (Bd. V, Bl. 926 ff. der Stammakte 5 O 253/04) und die hierzu überreichten Anlagen K 378-380 (Bl. 984-991 der Stammakte 5 O 253/04) verwiesen. Die statistischen Daten wären, so die Klägerin, im Jahre 1997 für Standortgutachter bei den Berliner Statistikämtern abfragbar gewesen. All dies sei dem Beklagten zu 1) aber auch schon aufgrund seiner Erfahrung und seines Wissens von den außergewöhnlich hohen Provisionen bekannt gewesen sei. Vorsatz sei anzunehmen und zwar auch deshalb, weil der Beklagte zu 1) ausweislich seiner Äußerungen in dem "A.-Interview" (Anlage K 342), seiner Branchenkenntnis und 16-jährigen Tätigkeit Kenntnis davon gehabt habe, dass zum Jahresende 1996 wegen auslaufender Sonderabschreibungen durch erhöhte Provisionen der Abverkauf "schlechter Immobilienprodukte" ermöglicht werde sollte und er die ungewöhnliche Höhe der Provisionen gekannt habe.

Obwohl er gewusst habe, dass die Anleger über die wahre Höhe in dem Prospekt nicht aufgeklärt wurden, habe er den Vertrieb der Beteiligungen mithilfe des Prospektes nicht bloß zugelassen sondern seinen Vertrieb mit seinen "Außendienst-Informationen" geradezu angetrieben, die Produkte "an den Mann zu bringen". Ihm als Geschäftsführer und "Drahtzieher" der Beklagten zu 2) sei aufgrund seiner Mitwirkung an der Gestaltung der Prospekte bewusst gewesen, dass die Täuschung der Anleger Voraussetzung für die Erlangung der überhöhten Innenprovisionen war. Hierdurch habe er seine geschäftliche Überlegenheit und seinen Informationsvorsprung in sittenwidriger Weise ausgenutzt. Das gesamte vom Beklagten zu 1) mit zu verantwortende Konzept, von dem er und seine Familie maßgeblich profitierten hätten, sei von vorneherein darauf angelegt gewesen, das gesamte Eigenkapital, sprich die Einlagen der Anleger, durch weitgehend versteckte Provisionen abzuziehen, sodass durch Darlehensaufnahme zu 100% fremd finanzierte Immobilien verblieben seien.

Den Anlegern sei über die Hochrechnung unrealistischer Mieterträge der Fonds eine wirtschaftlich heile Fondssituation vorgegaukelt worden. Insoweit verweist die Klägerin auf ein in dem Verfahren LG Köln 28 O 408/00 eingeholtes Gutachten des Sachverständigen F. zu dem Fonds Rathenow (Anlage K 354) und trägt vor, für "Welse 1" und "Welse 2" gelte nichts anderes, auch in deren Prospekten seien entsprechende Prognoseberechnungen enthalten. Angesichts der Höhe der versteckten Innenprovisionen und der fehlerhaften Mietprognosen habe es objektiv ferngelegen, dass mit den Anlagemodellen tatsächlich Renditen hätten erwirtschaftet werden können. Vielmehr hätten die Anlagen bereits im Zeitpunkt der Zeichnung durch die Anleger die konkrete Gefahr des endgültigen Verlustes der zu leistenden Einlage geborgen. Diese Gefahr habe sich mittlerweile realisiert. Auch habe der Beklagte zu 1) von Kick-Back-Vereinbarungen, Flächendifferenzen, dem Fehlen der Bürgschaft und von einer weiteren Prospektunrichtigkeit, dem Fehlen des Prospektprüfungsberichtes, Kenntnis gehabt

Die Klägerin ist weiter der Auffassung, der Beklagte zu 1) gehöre zum Täterkreis des § 264 a StGB, da er namentlich genannt werde und auf Konzeption und Prospekterstellung Einfluss genommen habe. Die besondere Einbindung komme auch darin zum Ausdruck, dass etwa die Beteiligungen an der "Rathenow KG" als Angebot aus dem "Emissionsprogramm" der Beklagten zu 2) beworben worden seien. Der Beklagte zu 1) sei jedenfalls als Gehilfe i.S.d. § 27 StGB anzusehen, da er in Kenntnis der fehlerhaften Verkaufsprospekte unstreitig zumindest den Vertrieb übernommen habe. Es liege eine Vielzahl von Prospektmängeln vor, so hinsichtlich der vermietbaren Flächen, des Vermietungsstandes und des Vorhandenseins einer Bankbürgschaft. Auch seien nachteilige Tatsachen verschwiegen worden, nämlich die außerordentlich negative Vergangenheit des Initiators L., das Vorliegen negativer Beurteilungen in der Fachpresse und die Höhe der Gesamtprovisionen. All diese Umstände seien erheblich i.S.d. § 264 a StGB, die unzureichende Aufklärung der Anleger sei dem Beklagten zu 1) bekannt gewesen. Im Fall der Bankbürgschaft habe spätestens seit Erhalt des Schreibens vom 14.04.1997 (Anlage K 341) Anlass bestanden, sich die entsprechenden Verträge vorlegen zu lassen. Mit der bloßen Erwartung, die Bürgschaft werde schon gestellt werden, habe sich der Beklagte zu 1) nicht beruhigen dürfen, da sie als zentrales Sicherungsinstrument zu bedeutsam gewesen sei. Er könne nicht damit gehört werden, dass das Schreiben an seinen Mitarbeiter H. gerichtet sei, weil er sich dessen Kenntnis zurechnen lassen müsse. Ein vermeintlicher Rechtsirrtum des Beklagten zu 1) wäre, so die Klägerin, mangels Einholung von Rechtsrat vermeidbar gewesen.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des am 28.01.2009 verkündeten Urteils des Landgerichts Düsseldorf, AZ.: 5 O 346/06

den Beklagten zu 1) gesamtschuldnerisch mit der Beklagten zu 2) zu verurteilen, an sie € 107.371,29 nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
hilfsweise: den Beklagten zu 1) gesamtschuldnerisch mit der Beklagten zu 2) zu verurteilen, an sie € 107.371,29 nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung der von ihr gehaltenen Anteile an den Grundrenditefonds D.D.C. Beta Neue Länder Projekt-Grundstücks- und Verwaltungs-GmbH & Co. Parkarkaden/ Welse – Galerie 1 KG, D.D.C. City-Commercial-Center Grundstücks- Entwicklungs-GmbH & Co. Welse-Galerie 2 KG und D.D.C. Theta Neue Länder Projekt-Grundstücks- und Verwaltungs-GmbH & Co. City-Center Rathenow KG;
festzustellen, dass sich der Beklagte zu 1) bezüglich der Übertragung der in Antrag Ziffer 2 genannten Anteile in Annahmeverzug befindet.

Der Beklagte zu 1) beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte zu 1) verteidigt das erstinstanzliche Urteil, er führt im Wesentlichen aus: Die Beklagten seien nicht Prospektverantwortliche. Die Prospekte der "Welse 1" und der "Welse 2" seien von der XXX Steuerberatungsgesellschaft mbH im Auftrag der XX AG ohne Mitwirkung der Beklagten erstellt worden. Die handschriftlichen Änderungen und Ergänzungen stammten nicht von den Beklagten, sondern von dem Steuerberater S. An der Konzeption der Fonds seien die Beklagten nicht beteiligt gewesen. Dies gelte auch für die "Rathenow KG". Deren Prospekt sei von der Dr. XX Treuhand GmbH im Auftrag der XX AG erstellt worden, ebenfalls ohne Mitwirkung der Beklagten. Die XX Steuerberatungsgesellschaft mbH und die Dr. XX Treuhand GmbH hätten bis 1999/2000 zu den großen und renommierten Treuhandgesellschaften gehört, die sich auf die vertragliche und steuerliche Konzeption, Prospekterstellung und Prospektprüfung, Übernahme von Treuhandschaften und Mittelverwendungskontrollen für Immobilienfonds-Angebote spezialisiert hätten und für eine Vielzahl von Initiatoren derartiger Anlagemodelle im Markt tätig gewesen seien. Die Funktion der Beklagten zu 2) habe sich auf die Vermittlung des Kommanditkapitals der Fondsgesellschaften beschränkt; der Aufdruck im Prospekt der Rathenow KG, es handele sich um ein Beteiligungsangebot aus dem Emissionsprogramm der der Beklagten zu 2), sei lediglich ein Hinweis auf die übernommene Vertriebsaufgabe. Auch Prospekthaftungsansprüche im weiteren Sinne habe das Landgericht zu Recht verneint. Eine Eigenhaftung komme nicht in Betracht, da es weder einen persönlichen Kontakt und eine Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens gegeben habe, noch eine die Haftung begründende Garantenstellung aufgrund wirtschaftlicher Erfahrung, Sachkunde oder eines wirtschaftlichen Eigeninteresse vorhanden sei. Das Landgericht habe die Beklagte zu 2) auch zu Recht als Anlagevermittlerin und nicht als Beraterin angesehen.

Der Beklagte zu 1) ist der Ansicht, er hafte auch nicht nach deliktischen Vorschriften. Er behauptet, die Immobilien seien nicht überteuert gewesen und die Vergütungen hätten die Rentabilität und die Werthaltigkeit der Fondsimmobilen nicht gemindert. Der Werbekostenzuschuss sei der Höhe nach marktüblich gewesen. Er sei nicht zusätzlich von den Fonds zu zahlen gewesen, hätte sich auf den Kaufpreis der Immobilien nicht ausgewirkt und sei daher nicht zu Lasten der Erfolgsaussichten der Kapitalanlage gegangen. Ursachen für die nach Abschluss des Vertriebs und Eröffnung der Einkaufszentren eingetretenen Schwierigkeiten seien vielmehr die Mieteinnahmeentwicklung, das Zahlungsverhalten der Gewerberaummieter und die allgemeine konjunkturelle Entwicklung. Dies sei fondsunabhängig und spiegele ein allgemeines Marktproblem wieder, seine Kenntnis von der wahren Höhe der Gesamtprovision habe sich also schon nicht auf einen schadensbegründenden Umstand bezogen. Die Mietprognosen habe er, der Beklagte zu 1), für zutreffend gehalten. Auch sei er davon ausgegangen, dass sowohl die XX GmbH die übernommene Mietgarantie und die Verpflichtung zur Stellung der Mietbürgschaft als auch die teils namhaften Mieter ihre Mietverträge vertragsgemäß erfüllen würden. Für die Plausibilität und Tragfähigkeit des Konzepts habe aus seiner Sicht weiter gesprochen, dass die XX- Gruppe eine 100%igen Bankfinanzierung für die Fondsimmobilie gehabt habe. Flächenabweichungen habe es nicht gegeben, Kick-Back-Vereinbarungen seien weder ihm noch der Beklagten zu 2) bekannt gewesen. Die Bankbürgschaft sei für die Anlageentscheidung ohne Bedeutung gewesen, da sie sich auf objektiv nicht ins Gewicht fallende Beträge belaufen habe, also die Wirtschaftlichkeit und Werthaltigkeit nicht berührt habe, und laut Prospekt der "Rathenow KG" erst ab Eröffnung zu stellen gewesen sei. Die wirtschaftliche Biografie des L. sei ihm unbekannt gewesen, einen persönlichen Kontakt zu ihm habe es während der Platzierung nicht gegeben. Da er, der Beklagte zu 1), nicht zum Kreis der Prospektverantwortlichen gehöre, sei der Tatbestand des § 264 a StGB objektiv nicht erfüllt. Die "Außendienst-Informationen" enthielten keine unrichtigen Angaben, auch begründeten sie keine Haftung nach § 264 a StGB, da sie keine Prospekte im Sinne dieser Vorschrift seien. Sie enthielten – wie die Flyer - lediglich werbliche Anpreisungen, es handele sich um Meinungsäußerungen gegenüber den Außendienstmitarbeitern. Die Äußerungen in dem A.-Interview hätten sich nicht auf von der Beklagten zu 2) vertriebene Kapitalanlagen bezogen. Er, der Beklagte zu 1), habe weder in dem Bewusstsein gehandelt, der Prospekt sei unrichtig, noch in demjenigen, der Kläger werde durch den Beitritt einen Vermögensnachteil erleiden. Angesichts des mit fachkundiger, rechtlicher und steuerlicher Beratung einer renommierten und spezialisierten Steuerberatungs- bzw. Wirtschaftsprüfungsgesellschaft erstellten Prospekts sei er davon ausgegangen, dass dieser vollständig und richtig über alle wesentlichen Umstände informiere. Dies gelte auch und gerade für die Angaben zu dem Werbekostenzuschuss, zumal die prospektierten Kosten des Investitionsplans unstreitig eingehalten worden seien. Er sei sich weder bewusst gewesen, dass auch dieser der Höhe nach zu offenbaren war, noch habe er mit einer solchen Aufklärungspflicht gerechnet. Insoweit müsse berücksichtigt werden, dass der Prospekt bis zu der BGH-Entscheidung vom 12.02.2004 (III ZR 355/02) von den hiermit befassten Gerichten als richtig angesehen worden sei. Die Angaben zu den angeblichen Provisionshöhen seien falsch, zutreffend sei ein Gesamtbetrag aus Vertriebsvergütung und Werbekostenzuschuss der IT in Höhe von insgesamt 25 % des eingeworbenen Kommanditkapitals. Insoweit verweist der Beklagte zu 1) auf die geschlossenen Verträge. Der Werbe- bzw. Werbungskostenzuschuss habe die Anlageentscheidung nicht beeinflusst, hierfür seien ganz andere Umstände bedeutsam gewesen, er habe vor allem keine Auswirkungen auf die prospektierten und eingetretenen Steuervorteile und auf die Mieteinnahmen des Fonds gehabt. Hinsichtlich der "Welse 1" behauptet er, der Betrag von 5 % sei von der XX AG aus ihren Gesamterlösen ohne zusätzliche Kostenbelastung der "Welse 1" aufgebracht worden. Das Zahlenwerk der von dem Kläger erstinstanzlich überreichten Excel-Tabelle sei der Abwicklungstätigkeit der XX ausweislich der Gewinn- und Verlustrechnung der "Welse 1" für die Jahre 1996 und 1997 gar nicht zugrunde gelegt worden. Die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Eigenhaftung des GmbH-Geschäftsführers kämen nicht zur Anwendung. Die Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds stelle kein hochspekulatives Geschäft dar, auch bestehe nicht von vorneherein die Gefahr des Totalverlustes. Er sei von der Tragfähigkeit des Konzepts und der Werthaltigkeit der Beteiligung sowie der Immobilie ausgegangen. Anhaltspunkte, die Bedenken an der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der XX AG hätten begründen können, seien ihm nicht bekannt gewesen. Er wiederholt und vertieft seinen Vortrag zu der von ihm erhobenen Verjährungseinrede.

Wegen des Sachverhalts im Übrigen wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze samt Anlagen, den Inhalt des Sitzungsprotokolls vom 23. Februar 2011 sowie die in diesem Urteil getroffenen Feststellungen Bezug genommen.

II.

Die Unterbrechung des Rechtsstreits gegenüber der Beklagten zu 2), die infolge der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über deren Vermögen gemäß § 240 Satz 1 ZPO eingetreten ist und die, weil ihr Eintritt erst nach dem gemäß § 128 Abs. 2 Satz ZPO dem Schluss der mündlichen Verhandlung gleichstehenden Zeitpunkt erfolgt ist und das Landgericht gemäß § 249 Abs. 3 ZPO mit Recht am Erlass des angefochtenen Urteils auch in Bezug auf die Beklagte zu 2) nicht gehindert hat, wirkt nicht auch für den Rechtsstreit gegen den Beklagten zu 1). Die Beklagten sind, da sie als Gesamtschuldner in Anspruch genommen werden, lediglich einfache Streitgenossen. Wird in einem solchen Fall über das Vermögen eines der Streitgenossen das Insolvenzverfahren eröffnet, so tritt die Unterbrechung nur in Bezug auf diesen ein (BGH, Urteil vom 19. Dezember 2002 – VII ZR 176/02 – NJW-RR 2003, 1002).

Da der Rechtsstreit gegen den Beklagten zu 1) zur Entscheidung reif ist, kann insoweit Teilurteil gemäß § 301 ZPO ergehen. Dem steht die das Prozessrechtsverhältnis zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 1) nicht berührende Unterbrechung des Verfahrens gegen seine einfache Streitgenossin nicht entgegen. In einem solchen Fall wird die Möglichkeit, ein Teilurteil zu erlassen, trotz der Gefahr, dass bei Aufnahme des Verfahrens eine abweichende Entscheidung ergehen könnte, bejaht, da die Unterbrechung zu einer faktischen Trennung der Verfahren führt und es angesichts der in aller Regel ungewissen Dauer der Unterbrechung mit dem Anspruch der übrigen Prozessbeteiligten auf einen effektiven Rechtsschutz nicht vereinbar wäre, wenn die Unterbrechung eine Entscheidung nur wegen der abstrakten Gefahr einer widersprüchlichen Entscheidung nachhaltig verzögern würde (BGH aaO).

III.

Die Berufung der Klägerin gegen die Abweisung ihrer Klage gegen den Beklagten zu 1) ist zulässig; sie bleibt indessen ohne Erfolg. Der Klägerin steht ein Schadenersatzanspruch gegen den Beklagten zu 1) nicht zu.

Ein grundsätzlich in Betracht zu ziehender Anspruch nach den Grundsätzen über die Prospekthaftung im engeren Sinne wäre allerdings in jedem Fall verjährt. Nach diesen Grundsätzen wird anknüpfend an typisiertes Vertrauen des Anlegers für die Richtigkeit und Vollständigkeit der in einem Verkaufsprospekt enthaltenen Angaben gehaftet. Sie sind auch anwendbar auf Beteiligungen an geschlossenen Immobilienfonds der vorliegenden Art (zu "Welse" BGH, Urteile v. 12. Februar 2004 – III ZR 355/02 - EWiR 2004, 543 und III ZR 359/02 - BGHZ 158, 110-122). Ansprüche aus Prospekthaftung im engeren Sinne verjähren bei einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung in analoger Anwendung der in den gesetzlich geregelten Fällen der Prospekthaftung bestimmten kurzen Verjährung (§ 20 Abs. 5 KAGG, § 12 Abs. 5 AuslInvestmG, jeweils in der bis zum 30. Juni 2002 geltenden Fassung) in – seinerzeit - sechs Monaten ab Kenntnis des Prospektmangels, spätestens jedoch in drei Jahren nach dem Beitritt (BGH, Urt. v. 28. Februar 2008 - III ZR 149/07 - VuR 2008, 178-181; Urt. v. 1. März 2010 – II ZR 213/08 – WM 2010, 796 ff.). Auf den Zeitpunkt der Kenntniserlangung von den Prospektmängeln kommt es nicht an, da jedenfalls die absolute Verjährungsfrist von drei Jahren abgelaufen ist. Der Beitritt der Klägerin gilt nach den gesellschaftsvertraglichen Regelungen (bei "Welse 1" und "Welse 2" jeweils 3.4 des Gesellschaftsvertrages, Seite 31 Prospekt Teil B, und bei der "Rathenow KG" 3.3 des Gesellschaftsvertrages, Seite 37 Prospekt Teil B) im Innenverhältnis der Gesellschafter als mit Zustandekommen des Beitrittsvertrages erfolgt. Die Klägerin ist am 10. Dezember 1996 der "Welse 1", am 09. Juni 1997 der "Welse 2" und im Dezember 1997 der "Rathenow KG" beigetreten. Die Annahmeerklärungen der G. GmbH für die "Welse 1" und die "Welse 2" datieren auf den 12. Dezember 1996 und den 12. Juni 1997. Die Annahmeerklärung der Dr. XX Treuhand GmbH für die "Rathenow KG" wurde spätestens am 17. Dezember 1997 abgegeben (Anlage K 14). Stellt man auf die Annahme der Beitrittsanträge ab, ist Verjährung mit Ablauf des 12. Dezember 1999 bzw. des 12. Juni 2000 bzw. des 17. Dezember 2000 eingetreten. Hält man den von der Klägerin nicht mitgeteilten, aber auch nicht in Abrede gestellten Zugang der Annahmeerklärung für maßgeblich, wären die Ansprüche - unter Berücksichtigung üblicher Postlaufzeiten – jedenfalls Ende 1999, Ende Juni 2000 und Ende Dezember 2000 verjährt.

Eine Haftung des Beklagten zu 1) nach den Grundsätzen über die Prospekthaftung im weiteren Sinne ist nicht gegeben. Ob er Prospektverantwortung trägt, kann dahin stehen. Selbst wenn er als Prospektverantwortlicher in Betracht käme, bedeutete dies nicht, dass er ohne weitere Voraussetzungen nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im weiteren Sinne haften würde (BGH, Beschluss v. 25. Juni 2009 – III ZR 222/08 – zitiert nach juris unter Hinweis auf BGH, Urt. v. 21. Mai 1984 – II ZR 83/84 – WM 1984, 889-890). Während die eigentliche Prospekthaftung an typisiertes Vertrauen anknüpft, kommt es für die Prospekthaftung im weiteren Sinne darauf an, dass nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo persönliches Vertrauen in Anspruch genommen worden ist (BGH, Beschluss v. 25. Juni 2009 – III ZR 222/08). Aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen haftet daher insoweit, wer Vertragspartner ist oder werden soll oder wer als ein für ihn auftretender Vertreter oder Beauftragter (Sachwalter) aufgetreten ist, dabei für seine Person Vertrauen in Anspruch genommen und die Vertragsverhandlungen beeinflusst hat (BGH, Beschlüsse v. 25. Juni 2009 – III ZR 222/08 u. v. 29. Januar 2009 – III ZR 74/08 - WM 2009, 400-402).

Gemessen an diesen Grundsätzen liegen die Voraussetzungen für eine persönliche Haftung des Beklagten zu 1) nicht vor.

a) Der Beklagte zu 1) hatte keine Stellung, nach der er in eine Vertragsbeziehung zum Anleger treten sollte oder nach der er den Beitritt zu dem Fonds im Namen der Gesellschaft zu bewirken hatte (BGH, Beschluss v. 29. Januar 2009 – III ZR 74/08 - WM 2009, 400-402). Einen persönlichen Kontakt der Parteien gab es nicht. Die Verhandlungen, die mit der Klägerin über den Beitritt zu den "Welse-Fonds" und zur Rathenow KG geführt wurden, sollten nicht zu einem Vertragsschluss mit dem Beklagten zu 1) führen. Auch die Beklagte zu 2) ist nicht als Vertreterin der Mitgesellschafter oder Vertreterin des unmittelbar berufenen Vertreters einer Vertragspartei anzusehen oder als solche aufgetreten. Sie hat lediglich die Vermittlung des Eigenkapitals übernommen, zur Entgegennahme von rechtsgeschäftlichen Erklärungen oder von Geldern war sie nicht bevollmächtigt oder ermächtigt. Ihre Tätigkeit beschränkte sich auf die Anwerbung von Anlegern und die Entgegennahme der Beitrittserklärungen zwecks Weiterleitung an die XX GmbH und die Dr. XX Treuhand GmbH, die – was dem Prospekt der "Welse 1" z.B. in Teil "B" auf Seite 16, dem Prospekt der "Welse 2" z.B. in dem Kapitel "Juristisches Konzept" auf Seite 16 unter "Beitritt, Treuhandschaft und Mittelverwendungskontrolle" und dem Prospekt der Rathenow KG z.B. in dem Kapitel "Rechtliche Grundlagen, Verträge" auf Seite 22 unter "(2) Beitritt des Gesellschafters, Treuhandschaft" zu entnehmen ist – als Treuhänderin nach den gesellschaftsvertraglichen Regelungen den Beitritt zustande bringen und vollziehen sollten.

b) Die Pflichten aus dem angebahnten Schuldverhältnis treffen, wie oben ausgeführt, aber auch den bloßen Beauftragten oder Sachwalter, soweit er einerseits besonderen Einfluss ausübt und andererseits in besonderem Maße persönliches Vertrauen des Vertragsgegners in Anspruch genommen hat (ständige Rechtsprechung seit BGH, Urt. v. 21. Mai 1984 – II ZR 83/84 – NJW 1984, 2523). Dass der Beklagte zu 1) in einer solchen qualifizierten, persönliches Vertrauen begründenden Weise den Anlegern gegenüber getreten ist, lässt sich nicht feststellen.

Einen persönlichen Kontakt zwischen den Parteien gab es – wie erwähnt - nicht. Der Vortrag der Klägerin, die "IT" sei so sehr auf die Person des Beklagten zu 1) zugeschnitten gewesen, dass auch er selbst Adressat persönlichen Vertrauens sei, trägt dessen persönliche Haftung für die Unrichtigkeit der Prospektangaben nicht. Es mag sein, dass die Klägerin Vertrauen nicht der "IT" sondern ihrem prominenten Geschäftsführer entgegengebracht hat. Hierauf allein kann aber dessen Prospekthaftung nicht gestützt werden. Der Beklagte zu 1) wird in dem Prospekt der "Welse 1" namentlich gar nicht und in dem Prospekt der "Welse 2" und demjenigen der Rathenow KG nur als Geschäftsführer der mit der Eigenkapitalbeschaffung beauftragten Beklagten zu 2) erwähnt, sodass auch eine Haftung unter dem in diesem Zusammenhang möglicherweise in Betracht kommenden Aspekt der Sachkennerschaft ausscheidet (vgl. etwa MüKo-BGB/ Emmerich, 5. Auflage, § 311 Rn. 197 unter Hinweis auf BGHZ 145,187 ff.). Auch seine keinen hinreichenden Bezug zu der im Streit stehenden Beteiligung aufweisenden Aussagen in Interviews oder Buchveröffentlichungen tragen die Annahme der Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens der Anleger bei der Anbahnung des Beitritts zu den beiden "Welse-Fonds" und zur Rathenow KG nicht. In dem "A.-Interview" werden diese Fonds nicht erwähnt. Ob sich die Aussagen überhaupt auf Beteiligungen der vorliegenden Art beziehen, ist fraglich, wenngleich nicht auszuschließen. Es geht in dem Interview um Investitionen in Wohnungen und Gewerbeobjekte, befragt wird er als "Immobilienberater" dazu, wohin der deutsche Immobilienmarkt steuert. Nach dem Schwerpunkt der Geschäftstätigkeit der "IT" befragt gibt er aber auch an, diese vermittle auch USA-Immobilien und "ausgewählte Gewerbe-Immobilien-Fonds". In den Prospekten der "Welse-Fonds" und der Rathenow KG finden sich jedoch Zitate aus dem Interview oder von ihm stammende Aussagen ebenso wenig wieder wie gerade diesen Beitritt anpreisende Erklärungen des Beklagten zu 1) oder aber eine Werbung für den Beitritt mit der Bekanntheit seiner Person oder seiner Erfahrung und Branchenkenntnis. Es fehlt mithin an einer Darstellung, einem Verhalten oder einer konkreten Aussage, welche die Annahme tragen könnten, der Beklagte zu 1) stehe persönlich für die Richtigkeit und Vollständigkeit der in den Verkaufsprospekten enthaltenen Angaben über das konkrete Anlagemodell ein. Auf den Inhalt der "Außendienstinformationen" kommt es nicht entscheidend an. Die von dem Beklagten zu 1) verfassten Unterlagen belegen zwar dessen persönliches Engagement bei dem Vertrieb der Beteiligungen, sind aber nicht geeignet, qualifiziertes Vertrauen der Anleger im Sinne der zitierten Rechtsprechung zu begründen. Die darin enthaltenen an die Vertriebsmitarbeiter gerichteten Erklärungen des Beklagten zu 1) sind bereits nicht für die Anleger bestimmt gewesen. Dass sie ihnen im Rahmen der Beitrittsverhandlungen gleichwohl vorgelegt oder sonst wie zur Kenntnis gebracht wurden, wird nicht behauptet.

c) Eine persönliche Haftung ergibt sich schließlich nicht unter dem Gesichtspunkt der schuldhaften Verletzung von (vor)vertraglichen Auskunftspflichten.

aa) Eine (vor)vertragliche Beziehung bestand im Rahmen der Anlagevermittlung nur zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2). Ob diese zu einer Haftung unter dem Aspekt der Dritt- oder Vertreterhaftung aus c.i.c. oder – wie vom Landgericht angenommen - aus einem Auskunftsvertrag führen würde, lässt sich, da die Klägerin zu den Beitrittsverhandlungen nicht näher vorgetragen hat, nicht beurteilen. Dies bedarf jedoch keiner Klärung, da der Pflichtenkreis übereinstimmen würde. Das Zustandekommen eines Beratungsvertrages, gar mit dem Beklagten zu 1) persönlich, ist hingegen weder dargetan noch ersichtlich. Das in den Anlagen K 78 und K 79 zum Ausdruck kommende Selbstverständnis der Beklagten zu 2) und ihrer Vertriebsmitarbeiter hätte allenfalls indiziellen Charakter. Entscheidend ist, wie der konkrete Mitarbeiter gegenüber dem Anleger auftritt. Genau hierauf weist die Klägerin in ihrer Berufungsbegründung selbst hin, allerdings ohne sodann zu dem tatsächlichen Auftreten und zu den Umständen des Beteiligungserwerbs auch vorzutragen.

bb) Die Voraussetzungen, unter denen eine persönliche Haftung des Beklagten zu 1) als Gesellschafter-Geschäftsführer der Beklagten zu 2) bestehen würde, liegen nicht vor. Es entspricht der gefestigten Rechtsprechung, dass in Ansehung des § 13 Abs. 2 GmbHG die Eigenhaftung auf Ausnahmefälle zu beschränken ist. Sie kommt nur in Betracht, wenn der Vertreter unter Hinweis auf seine besondere Sachkunde oder Zuverlässigkeit dem anderen Teil eine zusätzliche persönliche Gewähr für das Gelingen des Geschäfts gibt, sodass der andere Teil in ihm geradezu den Garanten der Vertragsdurchführung sieht, oder wenn er ein eigenes wirtschaftliche Interesse an dem verhandelten Geschäft hat, wenn er also gleichsam in eigener Sache tätig wird. Ein bloß mittelbares wirtschaftliches Interesse an dem Geschäft, etwa in Gestalt von Provisionen oder Gewinnen der vertretenen Gesellschaft, reicht dabei nicht aus (BGH, Urt. v. 4. Mai 2004 – XI ZR 41/03 – NJW-RR 2005, 23-26; MüKo-BGB/ Emmerich, BGB, 5. Auflage, § 311 Rn. 241, 242 und 248 mN).

Dass der Beklagte zu 1) ein besonderes, also über sein Interesse am wirtschaftlichen Erfolg der Beklagten zu 2) hinaus gehendes eigenes wirtschaftliches Interesse daran hatte, dass sich ausgerechnet die ihm damals persönlich unbekannte Klägerin an den "Welse-Fonds" oder der Rathenow KG als Kommanditistin beteiligt, ist weder dargetan noch ersichtlich. Ein solches Eigeninteresse lässt sich auch nicht mit der Behauptung begründen, er und seine Familie hätten von dem Fonds-Konzept maßgeblich profitiert. Einen persönlichen Kontakt gab es nicht, sodass auch eine Eigenhaftung unter dem Aspekt der Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens ausscheidet. Auf die diesbezüglichen Ausführungen unter 3. b) wird ergänzend verwiesen.

Auch ein Anspruch auf Schadenersatz aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 264 a StGB steht der Klägerin nicht zu.

Gemäß § 264 a StGB begeht einen Kapitalanlagebetrug, wer im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Anteilen, die eine Beteiligung an dem Ergebnis eines Unternehmens gewähren sollen, in Prospekten hinsichtlich der für die Entscheidung über den Erwerb erheblichen Umstände gegenüber einem größeren Kreis von Personen unrichtige vorteilhafte Angaben macht oder nachteilige Tatsachen verschweigt. Die Vorschrift ist Schutzgesetz i.S. von § 823 Abs. 2 BGB (BGHZ 116, 7; BGH, Urteil v. 29. Mai 2000 – II ZR 280/98 - WM 2000, 1503; Urteil v. 1. März 2010 – II ZR 213/08 - WM 2010, 796). Ob die Prospektverantwortlichkeit des Beklagten zu 1) Voraussetzung der deliktischen Haftung wäre (so BGH, Urteil v. 29. Mai 2000 – II ZR 280/98 – WM 2000,1503) oder ob der Kreis der Haftenden weiter zu fassen ist (so wohl BGH, Beschluss v. 2. Februar 2010 – VI ZR 254/08 – zitiert nach juris - unter Hinweis auf MüKo-StGB/Wohlers, § 264 a Rn. 62 ff.), bedarf keiner abschließenden Klärung.

Gleiches gilt für die Frage, ob der Beklagte zu 1) wenn nicht als (Mit)Täter, so doch wenigstens als Gehilfe im Sinne der § 830 Abs. 2 BGB i.V.M § 27 StGB angesehen werden könnte. Denn nach dem Vortrag der Klägerin kann nicht angenommen werden, dass der Beklagte zu 1) hinsichtlich sämtlicher Elemente des Schutzgesetz-tatbestandes den erforderlichen Vorsatz hatte.

Voraussetzung einer Haftung nach §§ 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 264 a StGB ist der auf den gesamten objektiven Tatbestand des § 264 a StGB bezogene Vorsatz, wobei dolus eventualis ausreichend ist (statt aller MüKo/StGB-Wohlers Rn. 60 mN). Dies gilt gleichermaßen für die Haftung als Gehilfe i.S.d. § 830 Abs. 2 BGB. Auch in diesem Fall müssten sich die objektiven und subjektiven Merkmale einer haftungsrelevanten Teilnahmehandlung auf die Haupttat in all ihren Elementen beziehen (vgl. etwa BGH. Urt. v. 13. Juli 2010 – XI ZR 57/08 – ZIP 2010, 2004-2009). Enthält ein Tatbestand nicht nur deskriptive sondern auch normative Tatbestandsmerkmale, sind an die Vorsatzfeststellung besondere Anforderungen zu stellen. In diesen Fällen ist es nicht ausreichend, dass der Täter die konkreten wert- oder aufklärungsrelevanten Umstände oder Tatsachen kannte. Für den Tatbestand des § 264 a StGB entspricht es gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Zivil- und in Strafsachen, dass die Erheblichkeit des für die Anlageentscheidung bedeutsamen Umstandes ein normatives Tatbestandsmerkmal ist (BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 – III ZR 321/08 – WM 2010, 1537-1543; Urteil vom 12. Mai 2005 – 5 StR 283/04 – NJW 2005, 2242-2245). Daraus folgt, dass der jeweilige Täter nicht nur die tatsächlichen Umstände kennen, sondern auch die rechtliche Wertung der Erheblichkeit nachvollziehen muss. Der Täter muss demnach also nicht nur die wertrelevanten Faktoren kennen sondern sich darüber hinaus auch ihrer Bedeutung für die Anlegerentscheidung oder Werthaltigkeit der Anlage bewusst sein (MüKo/StGB-Wohlers Rn. 60). Ob diese Voraussetzung im Einzelfall gegeben ist, kann nicht schematisch sondern nur unter Berücksichtigung der jeweiligen Gesamtumstände festgestellt werden.

a) Der Beklagte zu 1) hatte zweifellos Kenntnis von der von ihm persönlich für die Beklagte zu 2) ausgehandelten Provision und den hiervon abweichenden Prospektangaben. Daraus folgt aber nicht zwingend, dass er sich auch der Erheblichkeit der von der Klägerin behaupteten Irreführung der Anleger in Bezug auf die Prospektierung der Beteiligung bewusst gewesen ist.

Das Tatbestandsmerkmal des erheblichen Umstandes im Sinne des § 264 a StGB erfüllen nur solche Gesichtspunkte, die nach der Art des Geschäfts für einen durchschnittlichen Anleger von Bedeutung sein können. Da Prospektangaben schon ihrer Funktion nach nicht auf Vollständigkeit angelegt sein können, ist die Offenbarungspflicht auf die wertbildenden Umstände beschränkt, also solche, die nach den Erwartungen des Kapitalmarktes für die Anleger bei ihrer Investitionsentscheidung von Bedeutung sind. Dabei darf kein alle möglichen Anlegerinteressen berücksichtigender subjektiver Maßstab angelegt werden. Vielmehr ist eine verobjektivierte Betrachtungsweise geboten. Erheblich sind demnach nur Umstände, die Einfluss auf den Wert, die Chancen und Risiken der Anlage haben und die deshalb geeignet sind, einen verständigen Anleger von einer Beteiligung abzuhalten (BGH, Urt. v. 12. Mai 2005 – 5 StR 283/04 – NJW 2005, 2242-2245; MüKo/StGB-Wohlers Rn. 43 mN).

Dies ist nicht erst und auch nicht nur dann der Fall, wenn der tatsächliche Wert der Anlage hinter dem Preis zurückbleibt, den der Anleger für ihren Erwerb zu entrichten hat. Entscheidend ist neben einer zutreffenden Darstellung des aktuellen Werts der Anlage die zutreffende Darstellung der mit der Anlage verbundenen Chancen und Risiken (MüKO/StGB-Wohlers Rn. 44). Anhaltspunkte dafür, welche Umstände als anlageerheblich im Sinne des § 264 a StGB anzusehen sind, lassen sich unter anderem aus kapitalmarktrechtlichen Gesetzen und aus der zivilrechtlichen Rechtsprechung zur Prospekthaftung ableiten.

Dass an das hiermit beauftragte Unternehmen für den Vertrieb einer Kapitalanlage eine Provision gezahlt wird, stellt ebenso wie deren Höhe grundsätzlich einen anlageerheblichen Umstand dar, da dieser Umstand respektive der Anteil sogenannter weicher Kosten in aller Regel Einfluss auf den Wert, die Chancen und Risiken der Anlage hat. Dies schließt allerdings nicht aus, dass bestimmte Angaben zwar generell einen Bezug zum Anlagewert haben, aber dennoch unter normativen Gesichtspunkten als nicht relevant eingestuft werden müssen, oder dass die in Frage stehende Angabe aufgrund des Vorhandenseins anderer Umstände in concreto als nicht erheblich einzustufen ist (MüKO/StGB-Wohlers Rn. 45-47).

b) Der Senat geht davon aus, dass die Beklagte zu 2) Provisionen jeweils in einer Gesamthöhe von 25 % zu beanspruchen hatte und erhalten hat. Dabei kommt es darauf an, in welchem prozentualen Verhältnis die gezahlten Innenprovisionen zu dem von den Anlegern als Gegenleistung (Preis) für ihre Beteiligung an der Kommanditgesellschaft einzubringenden Eigenkapital stehen, nicht aber auf das prozentuale Verhältnis dieser Provisionen zu dem prospektierten Gesamtaufwand der Anlagegesellschaft für ihre aus Fremd- und Eigenkapital zu finanzierenden (Bau)-Vorhaben. Der auf die Berücksichtigung des Gesamtaufwandes abzielenden Argumentation des Beklagten zu 1) haben bereits der Senat mit seinen am 30. Dezember 2004 verkündeten Urteilen (I-15 U 14/01 und I-15 U 26/01) und ebenso im Folgenden der BGH (etwa in dem Urteil vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05, Bl.1092 ff der Stammakte 5 O 253/04) eine Absage erteilt.

Dass tatsächlich eine deutlich höhere Provision gezahlt wurde, ist für die im Streit stehenden Beteiligungen weder dargetan noch ersichtlich.

(1) Die "Welse 1" schloss im Hinblick auf ihre Absicht, das erforderliche Kommanditkapital in Höhe von 27 Mio. DM durch Aufnahme von Kommanditisten aufzubringen, mit der XX Planungs-, Entwicklungs- und Management AG (im folgenden XX AG genannt) am 15.11.1996 einen "Vertriebsvertrag", in dem diese sich verpflichtete, bei der Beschaffung des Gesellschaftskapitals gegen Zahlung eines Entgelts von 15 % des gezeichneten vermittelten Kapitals sowie eines Betrages in Höhe des Agios mitzuwirken (Kopie des Vertriebsvertrages, Anlage K 319 zum Schriftsatz vom 28.09.2005, Bl.512 ff. der Stammakte 5 O 253/04). Die XX AG wiederum beauftragte mit Vertrag vom 18.11./21.11.1996 (Anlage K 59), die Beklagte zu 2), damals noch firmierend als XX mbH, mit der Vermittlung des Kommanditkapitals. Dort heißt es unter § 4 "Vergütung" u.a. "…Die Auftraggeberin zahlt der Auftragnehmerin für das von ihr vermittelte Kommanditkapital eine Provision in Höhe von 20 %....Zusätzlich erhält die Auftragnehmerin das von den Gesellschaftern gezahlte Agio von 5 % des gezeichneten Kommanditkapitals." und unter § 5 "Abtretung" u.a. "Die XX Planungs-, Entwicklungs- und Management AG …hat Ansprüche gegen die Fonds-KG aus Verträgen über EK-Vermittlung, Marketing, Bauleistung. Aus diesen Verträgen wird ein Teilbetrag in Höhe von jeweils 20 % des Zeichnungskapitals eines jeden einzelnen Kommanditisten abgetreten. Die Auftragnehmerin ist berechtigt, diese Abtretung dem Treuhänder, der XX, Str. in Köln, anzuzeigen…."

Warum es zum Abschluss von zwei getrennten Verträgen gekommen ist, ist unklar geblieben. Auszugehen ist indes zumindest von folgendem: Die gewählte Abwicklung sollte der Beklagten zu 2) keine Handhabe geben, die vereinbarte Provision "doppelt", d.h. von der XX AG und der "Wese 1" zu verlangen. Die Auslegung von § 5 des Vertrages über die Vermittlung von Kommanditkapital der Beklagten zu 2) und der XX AG vom 18./21.11.1996 ergibt, dass sich das darin enthaltene Wort "jeweils" auf den zuvor erwähnten "Teilbetrag" aus diesen Verträgen bezieht, §§ 133, 157 BGB. Gemeint ist damit offenkundig, dass zwar das gesamte Vergütungsvolumen der XX AG aus den genannten Verträgen mit der Fonds-KG über Vermittlung, Marketing und Bauleistung gewissermaßen als Haftsubstrat für die von der XX AG gegenüber der Beklagten zu 2) geschuldeten Provision zur Verfügung stehen soll. Letzten Endes geschuldet soll aber in dem zuletzt genannten Verhältnis allein ein Betrag in Höhe von 20% des Zeichnungskapitals der jeweiligen Anleger sein, so wie sich dies aus § 4 Abs. 2 des Vertrages ergibt. Soweit die "überschießenden" Abtretungen zur Erfüllung dieser Provisionen nicht benötigt werden, kommt der Regelung mithin bloßer Sicherungscharakter zu. Dem Kapitalvermittlungsvertrag ist auch an anderer Stelle nichts dafür zu entnehmen, dass sich die Abtretungsvereinbarung in § 5 auf etwas anderes als auf die in § 4 für die Vermittlung des Kapitals vereinbarte Vergütung von 20 % bezieht, der das von den Anlegern gezahlte Agio hinzuzufügen ist, §§ 133, 157, 398 BGB.

Der Inhalt des Schreibens der XX Steuerberatungsgesellschaft an Herrn H. von der Beklagten zu 2) vom 28.12.1996 (Anlage K 83 zur Klageschrift vom 01.06.2004, Bl. 1 ff. der Stammakte 5 O 253/04) spricht gleichfalls deutlich für die Annahme einer Sicherheitsabtretung und somit für die Richtigkeit des Beklagten-Vorbingens. Ohne die darin erbetene Anzeige der Abtretung wäre die Zahlung des Treuhänders für die "Welse 1" an die XX AG geleistet worden, da diese – wie erwähnt – ihrerseits Vergütungsansprüche für verschiedene Leistungen hatte, worauf in dem Prospekt hingewiesen wurde. Erst nach Anzeige der Abtretung konnte in Vollziehung der in § 5 geregelten Abtretungsvereinbarung an die Beklagte zu 2) geleistet werden. Auch die Rechnungen vom 10.9. und 11.9.1997(Anlage K 86 zur Klageschrift vom 01.06.2004, Bl.1 ff. der Stammakte 5 O 253/04) belegen die Behauptung der Klägerin nicht. Die Beklagte zu 2) rechnet - in getrennten Rechnungen - gegenüber der XX AG die vereinbarte Provision von 20 % und das Agio von 5 % ab.

Ein Mittelabfluss in dem von der Klägerin behaupteten größeren Umfang ist nicht dargetan, ein solcher ergibt sich auch nicht aus dem Inhalt der "Excel-Tabelle" (Anlage 3 zum Schriftsatz vom 10.01.2007, Bl.34-38 GA) und den Erläuterungen in den Anlagen 1 und 2. Ihr ist für die Richtigkeit der Behauptung der Klägerin, die Beklagte zu 2) habe Provisionen von mindestens 45 % bzw. 49,99 % des vermittelten Kapitals erhalten, schon deshalb nichts entscheidendes zu entnehmen, weil darin ein Betrag von 5.417.300,00 DM als "offen" bezeichnet wird. Ob die Beklagte zu 2) tatsächlich Rechnungen in diesem Umfang gestellt hat, ist zwar unklar. Hierauf allein käme es aber nicht an. Auch die strittigen Umstände der Erstellung dieser Tabelle bedürfen mithin keiner Aufklärung. Entscheidend ist, ob das Zahlenwerk der Tabelle mit tatsächlich erfolgten Zahlungen korrespondiert, d.h. ob der Beklagten zu 2) tatsächlich Provisionen von mehr als 25 % des geworbenen Eigenkapitals zugeflossen sind. Dies aber lässt sich anhand des Klägervortrages nicht feststellen. Auch fehlt es an einer überzeugenden Auseinandersetzung mit dem hiergegen gerichteten Vorbringen des Beklagten zu 1). Dieser hat nämlich vorgetragen, das Zahlenwerk der "Excel-Tabelle" sei der Abwicklungstätigkeit der XX GmbH nicht zugrunde gelegt worden und hat insoweit Bezug genommen auf die von der Klägerin überreichte Gewinn- und Verlustrechnung der "Welse 1" für den Zeitraum 01.01.-31.12.1996 (Anlage 6 zu dem vorgenannten Schriftsatz, Bl.77 GA) und die Einnahmen-Überschuss-Rechnung für 1997 (Anlage 7, Bl. 78 GA). In der Gewinn- und Verlustrechnung für 1996 sind Kosten der Eigenkapitalbeschaffung in Höhe von DM 5.500.000,00 ausgewiesen. In der Einnahmen-Überschuss-Rechnung für 1997 sind Kosten für Eigenkapitalbeschaffung von 1.180.650,00 DM angegeben. Es kamen unterschiedliche Gewinnermittlungsmethoden zur Anwendung. Folglich kann schon nicht mit Sicherheit festgestellt werden, ob die "Welse 1" tatsächlich im Jahr 1996 Eigenkapitalvermittlungskosten im Umfang von 5,5 Millionen DM und im Folgejahr von nochmals knapp 1,2 Millionen DM hatte, schon gar nicht, ob es sich dabei ausschließlich um an die Beklagte zu 2) gezahlte Provisionen handelte. Abgesehen davon gilt: Selbst wenn die beiden Beträge addiert würden, ergäbe dies keine Bestätigung der Behauptung der Klägerin: 5,5 Millionen DM + 1.180.650,00 Millionen DM sind 6.680.650,00 DM, 25 % des Eigenkapitals von 27.000.000,00 DM sind 6.750.000,00 DM. Zweifel ergeben sich demnach allenfalls bezüglich der Richtigkeit der Behauptung des Beklagten zu 1), die XX AG habe die 5 % aus eigenen Mitteln gezahlt.

Hinzu tritt folgendes: Das vermittelte Eigenkapital wurde nach dem prospektierten Investitionsplan, der unstreitig eingehalten worden ist, in erheblichem Umfang für den Erwerb der beiden Grundstücke benötigt, da die angegebenen Kaufpreise das Fremdkapital von 29.500.000,00 DM überschritten. Allein die Summe der beiden Kaufpreise beläuft sich auf 45.440.809,00 DM, hinzu kommen die Erwerbsnebenkosten von 1.047.966,00 DM und die Finanzierungsnebenkosten von 4.751.750,00 DM. Auch dies spricht gegen den behaupteten Mittelabfluss. Weder wird von der Kläger behauptet noch ist sonst wie ersichtlich, dass die Kaufpreise von der "Welse 1" nicht vollständig gezahlt worden sind. Auch fehlt es an Hinweisen darauf, dass es zu ungeklärten Zahlungen an die Beklagte zu 2) gekommen ist. So ist etwa dem Protokoll der 2. ordentlichen Gesellschafterversammlung der "Welse 1" vom 02. März 2001 (Anlage K 6) kein Hinweis darauf zu entnehmen, dass deren wirtschaftlichen Schwierigkeiten ihre Ursache – zumindest auch – in unerklärbaren Mittelabflüssen zugunsten der Beklagten zu 2) hatten. Gleiches gilt für das Protokoll der 3. ordentlichen Gesellschafterversammlung der "Welse 1" vom 03. Juli 2001 (Anlage BB 1, Bl. 361-378 GA) und den Zwischenbericht der Geschäftsführung vom 11. Februar 2000 (Anlage BB 2, Bl. 379-381 GA).

(2) In dem zwischen der "Welse 2" und der Beklagten zu 2) geschlossenen Kapitalvermittlungs-Vertrag (Anlage K 63) ist unter § 4 u.a. vereinbart worden, dass die Auftraggeberin der Auftragnehmerin für das von ihr vermittelte Kommanditkapital eine Provision in Höhe von 11 % zahlt, die sich entsprechend verringern sollte, falls der Kommanditist das prospektgemäß anfallende Agio nicht oder nur zum Teil zahlt. Unter § 5 ist vereinbart worden, dass die Auftraggeberin aus ihren Ansprüchen gegen die Kommanditisten auf Zahlung ihrer Einlage einen Teilbetrag in Höhe von jeweils 6 % des Zeichnungskapitals zuzüglich des gezahlten Agios von 5 % des Zeichnungskapitals eines jeden einzelnen Kommanditisten abtritt und die Auftragnehmerin berechtigt sein soll, diese Abtretung dem Treuhänder, der XX, … Str. in Köln, anzuzeigen. Die "Welse 2" und die Beklagte zu 2) schlossen zudem eine "Abtretungsvereinbarung", die als "Anlage I zum Vertrag über die Vermittlung von Kommanditkapital" bezeichnet wurde. Darin heißt es u.a.: " Zur Sicherung der Vergütungsansprüche der IT gemäß § 4 des Vertrages tritt die KG einen / den erstrangigen Teil-/Betrag in Höhe von 11 % bezogen auf das Zeichnungskapital ab. Die IT nimmt die Abtretung an…. Der Treuhänder wird angewiesen, die o.g. und abgetretenen Beträge direkt an die IT und nicht an die KG zu zahlen. IT ist verpflichtet, ihre Provisionsforderungen im Rahmen der Abtretungsvereinbarung nur insoweit geltend zu machen, wie ihre Forderungen nicht beglichen sind."

Die Beklagte zu 2) hatte von der XX Planungs,- Entwicklungs- und Management AG (XX AG) eine weitere Vergütung von insgesamt 14 % des vermittelten Kapitals zu beanspruchen, sehr wahrscheinlich nach Maßgabe eines Vertrages mit dem aus der Anlage K 328 zum Schriftsatz vom 28.09.2005 (Bl. 512 ff. der Stammakte 5 O 253/04) ersichtlichen Inhalt. Die XX AG hat die Beklagte zu 2) unter Bezugnahme auf den soeben erwähnten Kapitalvermittlungsvertrag im Hinblick auf ihr Interesse "an einer zügigen Platzierung des Kommanditkapitals" mit der Entwicklung einer Marketing-Strategie und dem Betreiben entsprechender Werbung beauftragt. Nach § 3 des Vertrags sollte die Beklagte zu 2) eine auf das vermittelte Kapital bezogene Vergütung in Höhe von 8 % für die "Entwicklung von Marketingstrategien und Durchführung von verkaufsfördernden Maßnahmen" und von weiteren 6 % für die "Durchführung der Werbung" erhalten. In § 4 dieses Vertrags wird die Abtretung von Guthabenansprüchen der XX AG aufgrund des Bauträgervertrages in Höhe von jeweils 14 % des Zeichnungskapitals vereinbart. Die Anzeige der Abtretung gegenüber einer - nicht genannten - Bank war vorgesehen. Als Anlage II zu diesem Vertrag bezeichneten die XX AG und die Beklagte zu 2) eine "Abtretungsvereinbarung" (Anlage K 329), nach welcher "der Initiator einen/den erstrangigen Teil-/Betrag in Höhe von 14 % des bei der Bank hinterlegten Betrages …zur Sicherung der Vergütungsansprüche der IT gemäß § 3 des Vertrages an die IT" abtritt, wobei diese nach Ziffer 5. der Vereinbarung verpflichtet sein sollte, ihre Provisionsforderungen im Rahmen dieser Abtretungsvereinbarung nur insoweit geltend zu machen, als ihre Forderungen nicht beglichen sind.

In dem Prospekt der "Welse 2" (Anlage K 2 zur Klageschrift vom 01.06.2004, Bl. 1 ff. der Stammakte 5 O 253/04) heißt es unter "Eigenkapitalbeschaffung" in Teil B, auf S. 18 zur Höhe der Provisionen: "Für die Beschaffung des Gesellschaftskapitals von insgesamt DM 19,2 Mio. erhält der Vermittlungsgesellschaft von der Beteiligungsgesellschaft eine Vergütung in Höhe von 6 % des vermittelten Kommanditkapitals sowie das eingezahlte Agio. Eine weitere Vergütung (Werbekostenzuschuß) erhält sie von den Verkäufern der Einkaufs- und Dienstleistungszentren"

Warum es zum Abschluss von zwei getrennten Verträgen gekommen ist, ist auch hier unklar geblieben. Die gewählte Abwicklung sollte der Beklagten zu 2) aber keine Handhabe geben, die vereinbarte Provision "doppelt", d.h. von der XX AG und der "Welse 2" zu verlangen. Nach den vertraglichen Abreden sollte ein Betrag in Höhe von insgesamt 20% des Zeichnungskapitals der jeweiligen Anleger zuzüglich des Agios geschuldet sein, die Abtretungen haben bloßen Sicherungscharakter. Dafür, dass dies anders praktiziert wurde, es also vertragswidrige Zahlungen an die Beklagte zu 2) gab, gar im Umfang von 45% des vermittelten Kapitals, fehlt es an konkreten Anhaltspunkten. Dagegen spricht auch im Fall der "Welse 2", dass das vermittelte Eigenkapital nach dem unstreitig eingehaltenen im Prospekt dargestellten Investitionsplan in erheblichem Umfang für den Erwerb und die Bebauung der Grundstücke benötigt worden ist. Auf Seite 4 des Prospektes wird der Anleger unter "Investitionsplan und Finanzierung" darüber informiert, wie der Kapitalbedarf in Höhe von 37.920.000 DM ermittelt worden ist. Demnach entfallen auf Investitionen in Sachwerte (Erwerb, Sanierung und Neu-Bebauung der beiden Grundstücke) 30.904.685 DM (11.689.041 + 19.215.644). Bei Berücksichtigung der Erwerbsneben- und Finanzierungskosten ergibt sich ein Kapitalbedarf von 34.356.420 DM. Nur mit dem angegebenen Fremdkapital (20.800.000,- DM) war die Sachinvestition nicht realisierbar. Hinzu kommt, dass es auch bei der "Welse 2" keine Hinweise auf unerklärliche Mittelabflüsse in Richtung der Beklagten gibt. Dem Protokoll der 1. ordentlichen Gesellschafterversammlung der "Welse 2" vom 15. November 1999 (Anlage BB 5, Bl. 387-398 GA) lässt sich nur entnehmen, dass es zu Ungereimtheiten im Zusammenhang mit der Mietgarantin gekommen ist. Gleiches gilt für das Protokoll der 2. ordentlichen Gesellschafterversammlung vom 23. April 2001 (Anlage K 5).

(3) In dem zwischen der Rathenow KG und der Beklagten zu 2) geschlossenen Kapitalvermittlungs-Vertrag (Anlage K 333) ist unter § 4 "Vergütung" u.a. vereinbart worden, dass die Auftraggeberin der Auftragnehmerin für das von ihr vermittelte Kommanditkapital eine Provision in Höhe von 13 % zahlt, wobei sich die Provision von 13 % entsprechend verringern sollte, falls der Kommanditist das prospektgemäß anfallende Agio nicht oder nur zum Teil zahlt. Unter § 5 "Abtretung" ist vereinbart worden, dass die Auftraggeberin aus ihren Ansprüche gegen die Kommanditisten auf Zahlung ihrer Einlage einen Teilbetrag in Höhe von jeweils 8 % des Zeichnungskapitals zuzüglich des gezahlten Agios von 5 % des Zeichnungskapitals eines jeden einzelnen Kommanditisten abtritt und die Auftragnehmerin berechtigt sein soll, diese Abtretung dem Treuhänder, der Dr. XX Treuhand GmbH, in Köln, anzuzeigen. Die Rathenow KG und die Beklagte zu 2) schlossen zudem eine "Abtretungsvereinbarung", die als "Anlage I zum Vertrag über die Vermittlung von Kommanditkapital" bezeichnet wurde (Anlage K 334). Darin heißt es u.a.: " Zur Sicherung der Vergütungsansprüche der IT gemäß § 4 des Vertrages tritt die KG einen / den erstrangigen Teil-/Betrag in Höhe von 13 % bezogen auf das Zeichnungskapital ab. Die IT nimmt die Abtretung an…. Der Treuhänder wird angewiesen, die o.g. und abgetretenen Beträge direkt an die IT und nicht an die KG zu zahlen. IT ist verpflichtet, ihre Provisionsforderungen im Rahmen der Abtretungsvereinbarung nur insoweit geltend zu machen, wie ihre Forderungen nicht beglichen sind."

Die Beklagte zu 2) hatte von der Bauträgerin, der XX Projekt,- Grundstücks- und Verwaltungs- GmbH (im Folgenden XX GmbH), eine weitere Vergütung von 12 % des vermittelten Kapitals zu beanspruchen nach Maßgabe eines Vertrages mit dem aus der Anlage K 335 zu dem Schriftsatz vom 28.09.2005 (Bl. 512 ff. der Stammakte 5 O 253/04) ersichtlichen Inhalt. Die XX GmbH beauftragte die Beklagte zu 2) unter Bezugnahme auf den Kapitalvermittlungsvertrag mit der "Rathenow KG" im Hinblick auf ihr Interesse "an einer zügigen Platzierung des Kommanditkapitals" mit der Entwicklung einer Marketing-Strategie und Betreiben entsprechender Werbung. Nach § 3 des Vertragsentwurfs sollte die Beklagte zu 2) eine auf das vermittelte Kapital bezogene Vergütung erhalten in Höhe von 6 % für die "Entwicklung von Marketingstrategien und Durchführung von verkaufsfördernden Maßnahmen" und von weiteren 6 % für die "Durchführung der Werbung". In § 5 dieses Vertrags wird die Abtretung von Guthabenansprüchen der XX GmbH aus dem Bauträgervertrag in Höhe von jeweils 12 % des Zeichnungskapitals vereinbart. Die Anzeige der Abtretung gegenüber einer - nicht genannten - Bank war vorgesehen. Als Anlage II zu diesem Vertrag bezeichneten die XX GmbH und die Beklagte zu 2) eine "Abtretungsvereinbarung" (Anlage K 336), nach welcher "der Initiator einen/den erstrangigen Teil-/Betrag in Höhe von 12 % des bei der Bank hinterlegten Betrages …zur Sicherung der Vergütungsansprüche der IT gemäß § 3 des Vertrages an die IT" abtritt, wobei diese nach Ziffer 5. der Vereinbarung verpflichtet sein sollte, ihre Provisionsforderungen im Rahmen dieser Abtretungsvereinbarung nur insoweit geltend zu machen, als ihre Forderungen nicht beglichen sind.

In dem Prospekt der Rathenow KG (Anlage K 3 zur Klageschrift vom 01.06.2004, Bl. 1 ff. der Stammakte 5 O 253/04) heißt es unter (6) Eigenkapitalbeschaffung in Teil B, auf S. 26-27 zur Höhe der Provisionen: "Für die Eigenkapitalvermittlung erhält der Vertragspartner eine Vergütung in Höhe von 8 % des vermittelten Kommanditkapitals. …Der Vertragspartner wird vom beitretenden Kommanditisten ebenfalls eine Vermittlungsprovision (Agio) von 5 % des Eigenkapitals erhalten. Eine weitere Vergütung (Werbungskostenzuschuß) erhält er von der Verkäuferin des Einkaufs- und Dienstleistungszentrums"

Dass es zu vertragswidrigen Zahlungen an die Beklagte zu 2) gekommen ist, gar im Umfang von knapp 50% des vermittelten Kapitals, wird von der Klägerin auch im Fall der Rathenow KG weder schlüssig dargetan, noch gibt es hierfür konkrete Anhaltspunkte. Auch bei dieser ist das vermittelte Eigenkapital nach dem prospektierten Investitionsplan, der unstreitig eingehalten worden ist, in erheblichem Umfang für den Erwerb und die Bebauung des Grundstücks benötigt worden. Bei einem Gesamtaufwand von DM 60.167.000,- (ohne Agio) entfiel ein Anteil von rund 81 % auf den Erwerb des Grundstücks mitsamt Altbausubstanz, dessen Sanierung und den Neubau. Hiervon wurden rund 53 % durch das eingeworbene Gesellschaftskapital und rund 46 % durch Fremdmittel finanziert. Nur mit dem Fremdkapital (DM 28.080.000,-) war die Sachinvestition von knapp DM 50 Mio. nicht realisierbar. Auch bei der Rathenow KG fehlt es schließlich an Hinweisen auf unerklärliche Mittelabflüsse zugunsten der Beklagten zu 2). Auf das Protokoll der 3. ordentlichen Gesellschafterversammlung vom 06. Juli 2001 (Anlage BB 6, Bl. 399-415 GA) und den Zwischenbericht der Geschäftsführung vom 11. Februar 2000 (Anlage BB 7, Bl. 416-418 GA) wird verwiesen.

c) Die Klägerin wäre zweifelsfrei vor ihrer Anlageentscheidung aufgrund vertraglicher Auskunftspflichten von der Beklagten zu 2) darüber zu informieren gewesen, dass diese über die in dem Prospekt für die "Welse 1" zwar nicht offen ausgewiesene, aber den Angaben im Investitionsplan (Anlage I zum Gesellschaftsvertrag) zu entnehmende Provision von insgesamt 20 % hinaus weitere 5 % erhält, insgesamt also 25 % des vermittelten Kapitals, weil sie angesichts der Hinweise in dem Prospekt auf Innenprovisionen in einer Größenordnung von 20 % mit weiteren Innenprovisionszahlungen von 5 % nicht zu rechnen brauchte. Die Klägerin wäre aufgrund vertraglicher Auskunftspflichten von der Beklagten zu 2) ebenfalls darüber zu informieren gewesen, dass sie über die in dem Prospekt für die "Welse 2" ausgewiesene Provision von insgesamt 11 % hinaus weitere 14 % erhält, insgesamt also wiederum 25 % des vermittelten Kapitals, weil der Hinweis auf den von Seiten der Verkäufer gezahlten Werbekostenzuschuss den Umstand verschleierte, dass diese Zahlung betragsmäßig die im Prospekt ausgewiesene – ohnehin nicht unbeträchtliche – Provisionszahlung sogar überstieg (BGH, Urteil vom12. Februar 2004 – III ZR 359/02 - BGHZ 158, 110-122) und die insoweit unvollständigen Prospektangaben geeignet waren, Fehlvorstellungen über die geflossenen Innenprovisionen und damit über die Werthaltigkeit der Anlagen hervorzurufen. Gleiches gilt für die unzureichende Aufklärung in dem Prospekt für die Rathenow KG darüber, dass die Beklagte zu 2) über die dort ausgewiesene Provision von insgesamt 13 % hinaus weitere 12 % erhält, insgesamt also ebenfalls 25 % des vermittelten Kapitals, weil der Hinweis auf den von Seiten der Verkäuferin gezahlten Werbungskostenzuschuss den Umstand verschleierte, dass diese Zahlung betragsmäßig die im Prospekt ausgewiesene – ohnehin nicht unbeträchtliche – Provisionszahlung nahezu erreichte und die insoweit unvollständigen Prospektangaben geeignet waren, Fehlvorstellungen über die geflossenen Innenprovisionen und damit über die Werthaltigkeit der Anlage hervorzurufen.

Ob der Klägerin damit aber gleichzeitig unrichtige vorteilhafte Angaben (die Innenprovision beträgt "nur" 20 %) gemacht wurden oder ob ihr insoweit eine nachteilige Tatsache (sie beträgt tatsächlich 25 %) verschwiegen wurde und ob die Differenz von 5 % bei objektiver Betrachtung - aus der Sicht ex ante - geeignet erscheint, die Aussichten auf eine positive Anlageentscheidung zu verbessern oder die Anlageentscheidung der Klägerin negativ zu beeinflussen (MüKo-StGB/Wohlers Rn. 39-42), ob der Beklagte zu 1) also anlässlich des Vertriebs der "Welse 1" den objektiven Tatbestand des § 264 a StGB erfüllt hat, und ob der Beklagte zu 1) beim Vertrieb der Beteiligungen an der "Welse 2" den objektiven Tatbestand des § 264 a StGB dadurch erfüllt hat, dass er versäumte, den Werbekostenzuschuss zu beziffern, ist jedoch eine hiervon zu trennende Frage, welche der Senat indes nicht abschließend zu entscheiden braucht. Gleiches gilt für die Frage, ob der Beklagte zu 1) beim Vertrieb der Beteiligung an der Rathenow KG den objektiven Tatbestand des § 264 a StGB erfüllt hat. Denn dass sich der Beklagte hinsichtlich der unrichtigen Prospektangaben allein aufgrund seiner Kenntnis von der Höhe der von der Beklagten zu 2) mit 25 % des jeweiligen Zeichnungskapitals zu beanspruchenden Provision der Erheblichkeit dieses Umstandes für die Anlageentscheidungen bewusst gewesen ist, lässt sich anhand des Vortrages der Klägerin nicht feststellen.

(1) Der Vorsatznachweis lässt sich nicht schon allein auf die Kenntnis von der Gesamtprovision stützen. Dies wäre immerhin denkbar, wenn die Provision als solche bereits einen hinreichenden Bezug zum Anlagewert gehabt hätte. Die Klägerin legt aber bereits nicht schlüssig dar, dass in den Jahren 1996 und 1997 Provisionen von 25 % unter Berücksichtigung der Marktverhältnisse "gigantisch" oder zumindest auffällig hoch gewesen sind. Es fehlt konkreter Vortrag dazu, welche Provisionen in diesem Anlagesegment in diesem Zeitraum üblich waren. Der Beklagte zu 1) hat demgegenüber behauptet, die Provision von 25 % sei marktüblich gewesen und habe den Wert der Anlage nicht beeinträchtigt. Dem hat die Klägerin Erhebliches nicht entgegen gehalten.

(2) Auch die Behauptung, der Beklagte zu 1) habe schon aufgrund seiner Kompetenz die erforderliche Kenntnis gehabt, trägt den Vorsatznachweis nicht. Selbst wenn sich ein Bezug der Erklärungen des Beklagten zu 1) in dem "A.-Interview" zu Beteiligungen an einem geschlossenen Immobilienfonds herstellen lassen würde, folgte daraus nicht zwingend, dass es sich auch bei den "Welse-Fonds" und der Rathenow KG aus damaliger Sicht (Ende 1996 und 1997) um "schlechte Produkte" handelte und noch weniger die für den Vorsatz nötige Kenntnis des Beklagten zu 1) hiervon. Er hat in diesem Interview seine persönliche Einschätzung zum Immobilienmarkt im Allgemeinen, aber auch zu künftigen Marktentwicklungen und Trends geäußert. Selbst wenn sich die im Wesentlichen in Bezug genommene Aussage, wonach Initiatoren 1996 den Abverkauf schlechter Produkte über gigantische Provisionen ermöglichen wollen, auf geschlossene Immobilienfonds wie die "Welse-Fonds" und die Rathenow KG bezogen hätte – was der Beklagte zu 1) bestritten und die Klägerin nicht näher dargelegt hat - und die hier vereinbarten Gesamtprovisionen als "gigantisch" in diesem Sinne zu bezeichnen wären, würde daraus nämlich nicht ohne weiteres folgen, dass dem Beklagten zu 1) auch bewusst war, dass die Höhe des Werbe- bzw. Werbungskostenzuschusses erheblich im Sinne des § 264 a StGB war. Ebenso wenig könnte von einer – gemessen an seiner Selbstdarstellung – zu unterstellenden langjährigen Branchenkenntnis und Erfahrung des Beklagten zu 1) ohne weiteres darauf geschlossen werden, er habe auch Kenntnis davon gehabt dass es sich bei den "Welse-Fonds" und bei der Rathenow KG um "schlechte Produkte" handelte. Konkreter Sachvortrag der Klägerin fehlt schon dazu, warum gerade diese Beteiligungen ein "schlechtes Produkt" zum Gegenstand gehabt haben sollen. Dieser Vortrag ist auch nicht etwa deshalb entbehrlich, weil seit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 12. Februar 2004 (III ZR 359/02 - BGHZ 158, 110-122- NJW 2004, 1732-1734) im Grundsatz angenommen werden kann, dass ab einer gewissen Höhe der Innenprovision wegen ihrer Verknüpfung mit der Werthaltigkeit des Anlageobjektes innerhalb eines bestehenden Schuldverhältnisses Aufklärung geschuldet wird.

Dass der von der XX GmbH und der XX AG aufzubringende Werbe- bzw. Werbungskostenzuschuss "eingepreist" worden ist, kann dabei unterstellt werden. Entscheidend aber ist, ob sich die Höhe der Innenprovision auch negativ-ursächlich

auf die Werthaltigkeit der Beteiligung ausgewirkt hat, etwa dergestalt, dass aufgrund außergewöhnlicher Gewinnspannen der XX – Gruppe völlig überteuerte Immobilien erworben wurden.

(3) Tatsachen, welche die Behauptungen der mangelnden Werthaltigkeit der beiden Immobilien der "Welse 1" im Verhältnis zum Angebotspreis und der fehlenden Aussichten auf Erzielung der Rendite zu stützen vermögen, legt die Klägerin nicht überzeugend dar. Ihr Vortrag, dass es sich bei den Fonds-Immobilien gar um "maßlos überteuerte Problemimmobilien" handelte, die "unter normalen Umständen am Markt unverkäuflich" gewesen wären, enthält keine hinreichenden Anknüpfungstatsachen und lässt jede sachliche Auseinandersetzung mit den diesbezüglichen Prospektangaben vermissen. Er ist angesichts der Aufschlüsselung der Anschaffungskosten im Prospekt (Grundstück, Altbausubstanz und Sanierungsaufwand sowie Anschaffungskosten Neubau) substanzarm. Das im Wege der Umwandlung übernommene Grundstück in Berlin-Marzahn ("Park-Arkaden") hatte laut Prospekt einen Bilanzwert von 1,90 Mio. DM für das Grundstück, 0,81 Mio. DM für die Altbausubstanz, 13,35 Mio. DM für die durchgeführte Sanierung und 4,23 Mio. DM für den Neubau. Der Kaufpreis für das Grundstück in Berlin-Hohenschönhausen ("Welse-Galerie") betrug laut Prospekt insgesamt 25.144.764 DM und setzte sich ebenfalls aus dem Anschaffungspreis für das Grundstück und die vorhandenen Altbauten sowie "Sanierungskosten Altbau" und "Anschaffungskosten Neubau" zusammen (Investitionsplan, Teil "B" Seite 4). Im Prospekt werden darüber hinaus die auszuführenden Arbeiten ebenso beschrieben wie der zu erreichende bauliche Standard der beiden Einkaufszentren. Dennoch hat sich die Klägerin in ihrem Vortrag mit den wertbildenden Faktoren nicht auseinandergesetzt. Schließlich lässt sich - worauf bei ähnlichem Sachvortrag schon der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts in seinem Urteil vom 15.07.2004 (I-6 U 158/03 – ZIP 2004, 1745-1752) abgestellt hat - dem Vortrag der Klägerin nicht entnehmen, aufgrund welcher Umstände der Beklagte zu 1) von der etwaigen erheblichen Überteuerung der Immobilien Kenntnis hatte oder hätte haben müssen oder dass es jedenfalls hierfür konkrete Anhaltspunkte gab.

Es mag sein, dass die Standorte der Einkaufszentren in Marzahn bzw. Hohenschönhausen keine 1A-Lagen sind, da diese Stadtteile aus heutiger Sicht – wie von der Klägerin vorgetragen – durch mangelnde Kaufkraft und starke Abwanderungsbewegung der Bevölkerung geprägt sind. Dass dies aber schon im Jahre 1996 der Fall gewesen ist, oder dass diese Entwicklung wenigstens aufgrund konkreter Anhaltspunkte zu erwarten war, ist weder dargetan noch ersichtlich. Die im Prospekt zum Ausdruck kommende positive und optimistische Einschätzung der Entwicklung von Ost-Standorten entsprach der damaligen "Wende-Aufbruchsstimmung". Dass sich die Erwartungen nicht bestätigt haben, belegt nicht, dass sie schon damals unberechtigt waren. Vortrag der Klägerin zu den ab Mitte der 90’er Jahre an den beiden Standorten erzielbaren Gewerbemieten fehlt ebenso wie Angaben zum Ertragswert der Immobilien und zu den der Fondsentwicklung zugrunde liegenden Mieteinnahmeprognosen. Die mit der Behauptung, bei der "Welse 1" sei es ebenso, verbundene Bezugnahme auf das in einem vor dem Landgericht Köln geführten Verfahren eingeholte Gutachten des Sachverständigen S. zur "Rathenow KG" (Anlage K 354) ersetzt keinen auf die Immobilien der "Welse 1" und deren Ertragswert bezogenen Sachvortrag. Dass die Mieteinnahmeprognosen in dem Prospekt falsch oder unrealistisch waren, erst Recht, dass dies für den Beklagten zu 1) erkennbar gewesen wäre, ist mithin schon nicht hinreichend dargetan, noch weniger dass er aus diesem Grund die Erheblichkeit der Provisionshöhe für die Entscheidung der Erwerber der steuersparenden Anlage hätte erkennen müssen.

(4) Nichts anderes kann im Ergebnis für die Immobilien der "Welse 2" gelten.

Tatsachen, welche die Behauptungen mangelnder Werthaltigkeit der beiden Immobilien im Verhältnis zum Angebotspreis und fehlender Aussichten auf Erzielung der Rendite zu stützen vermögen, legt die Klägerin auch insoweit nicht überzeugend dar. Gleiches gilt für ihre Behauptung, dass allein die gezahlten Innenprovisionen die Rentabilität und Werthaltigkeit dieser Beteiligungen konkret gemindert haben. In jedem Fall fehlt es an tragfähigem Sachvortrag zu den Umständen, aufgrund derer der Beklagte zu 1) dies hätte erkennen müssen.

(a) Dass dem wirtschaftlichen Erfolg der "Welse 2" von Anfang an ein überteuerter Immobilienerwerb entgegenstand, ist nach ihrem Vortrag allerdings nicht völlig auszuschließen. Sie hat unter Bezugnahme auf das vom Beirat der "Welse 2" eingeholte Wertgutachten des Sachverständigen M. vom 05.01.2003 (Anlage K 74 zur Klageschrift vom 01.06.2004, Bl. 1 ff. der Stammakte 5 O 253/04) vorgetragen, der Verkehrswert der Fonds-Immobilien habe am Bewertungsstichtag (15.02.1998) 7.130.000,- € betragen, was nur 43 % des im Prospekt genannten Betrages entspreche, die dort angegebenen Immobilienwerte seien mithin wucherisch überhöht. Die Darstellung der Klägerin ist indessen bereits insofern nicht ganz zutreffend, als 43 % der addierten Kaufpreise (rund 30,1 Mio. DM) 12.943.000,- DM entspräche, während der ermittelte Wert von 7.130.000,- € 13.945.067,90 DM entspricht. Zudem hat der Sachverständige M. nicht nur den Verkehrs- sondern auch den aus Anleger-Sicht bedeutsameren Ertragswert der Immobilien der "Welse 2" ermittelt und diesen mit 9.230.000,00 € bewertet. Von einer wucherischen Kaufpreisüberhöhung kann demnach zwar nicht gesprochen werden. Zuzugeben ist der Klägerin aber, dass die Wertermittlung immerhin Anhaltspunkte für überhöhte Kaufpreise liefert. Daraus allein folgt indes noch nicht, dass aus damaliger Sicht (1997) die von ihr erworbene Beteiligung an der "Welse 2" nicht werthaltig und rentabel war und noch weniger, dass dem Beklagten zu 1) dies bekannt war. Die Werthaltigkeit und Rentabilität einer Anlage wird zwar unter Umständen dann von vorneherein in Frage gestellt sein können, wenn in dem "Gesamtaufwand" (Preis) außergewöhnliche Gewinnspannen für den Veräußerer oder den Vertreiber (in Form von Innenprovisionen) stecken (BGH, Urt. v. 12. Februar 2004 – III ZR 355/02). Dass dies hier der Fall war, wird mit dem Wertgutachten aber schon wegen der hier nicht maßgeblichen Aufgabenstellung nicht schlüssig dargetan. Entscheidend für den Erfolg ihrer Klage ist nämlich nicht wie hoch der Verkehrswert der Fonds-Immobilien gewesen ist, sondern ob die Kaufpreise für die beiden Immobilien einschließlich des Sanierungsaufwandes aufgrund auffällig hoher Provisionen oder Gewinnspannen für den Beklagten zu 1) erkennbar deutlich überhöht waren. Eben dies wird nicht überzeugend dargetan. Dabei kann dahinstehen, ob die von dem Sachverständigen M. angewandten Bewertungsgrundsätze im Allgemeinen verbindlich sind und fachlich einwandfrei zur Anwendung gelangt sind. Die als urkundlich belegter Parteivortrag zu wertenden Ausführungen sind zumindest insofern unzureichend, als nicht ersichtlich ist, ob sich der in Süddeutschland ansässige Sachverständige mit den damaligen örtlichen Verhältnissen in Berlin vertraut gemacht und diese berücksichtigt hat. Es fällt nämlich auf, dass zum Beispiel keine Ausführungen zu den an dem Standort im Bewertungszeitraum üblichen Bodenwerten und Grundstückspreisen gemacht werden. Auch fehlt jede Auseinandersetzung mit den im Prospekt angegebenen Anschaffungs,- Sanierungs- und Bebauungskosten. Es mag sein, dass der bauliche Zustand im Jahr 2003 der von ihm beschriebene war. Damit steht aber nicht fest, dass die ausgeführten Arbeiten im Jahr 1997 nicht dem prospektierten Standard entsprochen haben und dass sie unter Berücksichtigung der seinerzeit in Berlin üblichen Vergütungen in einer die Werthaltigkeit der Beteiligung in Frage stellenden Höhe erkennbar überteuert waren.

Jedenfalls lässt sich dem Vortrag nicht entnehmen, aufgrund welcher Umstände der Beklagte zu 1) von der etwaigen erheblichen Überteuerung der Immobilien Kenntnis hatte oder hätte haben müssen oder dass es jedenfalls hierfür konkrete Anhaltspunkte gab. Immerhin werden die Kaufpreise für die Immobilien in der vom Kläger in Bezug genommenen G.U.B. Analyse (Anlage K 68) mit "dem 13,9 fachen der ersten Jahresmiete als im Bereich des marktüblichen liegend" bezeichnet. Die Höhe der Investitionskosten pro Quadratmeter Nutzfläche war dem Prospekt zu entnehmen. Gleiches gilt für die weiteren von der G.U.B. bemängelten Umstände, d.h. einerseits dass die Passagefläche in der Nutzfläche enthalten ist und andererseits das Fehlen eigener Stellplätze. Hierauf wird im Prospekt auf Seite 3 ausdrücklich hingewiesen, dort heißt es bezüglich beider Einkaufszentren, dass Stellplätze im öffentlichen Gelände - bei der Galerie "Rostocker Straße" in der Umgebung – vorhanden sind. Auch verfügte die "Welse 2" für ihre Investition über die mit dem Bank-Darlehensvertrag vom 16.07./22.12.1998 (Anlage K 64) gewährten Fremdmittel von - ohne Damnum – 20.800.000,00 DM.

(b) Es mag sein, dass der Standort der Einkaufszentren in Berlin-Hohenschönhausen sich nicht wie erwartet und wie vom Beklagten zu 1) beispielsweise in der von diesem verfassten "Aussendienst-Information 8/1997" (Anlage K 45) dargestellt, entwickelt hat. Eine Haftung für den Eintritt der prospektierten Entwicklung ist indes nicht einmal im Rahmen eines Beratungsverhältnisses anerkannt (vgl. etwa BGH, Urteile v. 27.10.2009, XI ZR 337/08 und 338/08 – WM 2009, 2306 ff.). Dass die anpreisenden und erkennbar werblichen Angaben zu den Entwicklungsaussichten des Standortes und des Dienstleistungs- und Einkaufszentrums schon Mitte 1997 erkennbar unrichtig und die auf ihnen beruhenden Prognosen unvertretbar waren, ist nicht schlüssig dargetan. Auch dass diese Entwicklung wenigstens aufgrund konkreter Anhaltspunkte zu erwarten war, ist weder dargetan noch ersichtlich. Die von der Klägerin insoweit in Bezug genommenen Unterlagen belegen zwar ihren Vortrag, dass es ab Anfang/Mitte der 90’er Jahre Hinweise auf eine steigende Arbeitslosigkeit und damit die Gefahr der Abwanderung der kaufkräftigen Bevölkerung gab.

Aufgrund welcher schon Mitte 1997 allgemein bekannten Umstände der Beklagte zu 1) dies hätte wissen müssen, legt sie aber nicht dar. Dass von den Initiatoren weder Standort- noch Wertgutachten erstellt wurden, lässt sich – wenn auch mittelbar - dem Prospekt entnehmen. Hätten diese vorgelegen, wären sie dort sicherlich erwähnt worden. Auf das Fehlen von Standortgutachten wird im Übrigen auch in der G.U.B. Analyse hingewiesen. Die Beklagten selbst waren zu einer eigenen Standortanalyse im Rahmen der von ihnen übernommenen Vertriebsaufgaben jedenfalls nicht verpflichtet. Dass der Beklagte zu 1) auf anderer Grundlage bessere Erkenntnisse in Bezug auf die künftige Entwicklung hatte oder hätte haben müssen als andere Marktteilnehmer, lässt sich bei den hier zu beurteilenden Gesamtumständen nicht feststellen. So wird etwa in der von ihm verfassten "Aussendienst-Information" die "traditionell bekannte hervorragende Analyseabteilung für zukünftige Standorte" von C, einem der Magnetmieter, erwähnt. Ein solcher Mieter wird sich erfahrungsgemäß nicht ohne Prüfung des Standortes auf eine derart umfangreiche mietvertragliche Bindung einlassen. Wenn aber ein Konzern wie C den Standort zumindest so positiv einschätzt, dass er eine langfristige vertragliche Bindung eingeht, genügt der Vortrag der Klägerin, wonach der Beklagte zu 1) schon damals über jahrelange Erfahrung verfügte, nicht den Anforderungen, die im Zivilprozess an den Vortrag der darlegungsbelasteten Partei zu stellen sind. Hinzu kommt, dass die im Prospekt und in der "Aussendienst-Information" zum Ausdruck kommende positive und optimistische Einschätzung der Entwicklung von Ost-Standorten – wie schon erwähnt - keinen Einzelfall darstellte sondern der damaligen "Wende-Aufbruchsstimmung" entsprach und die Dynamik dieser neuen Standorte allgemein bekannt war. Allein dass sich diese Erwartungen nicht bestätigt haben, belegt nicht, dass sie damals unvertretbar waren. Dass zum Zeitpunkt ihrer Erstellung vertretbare Prognosen immer mit dem Risiko einer abweichenden negativen Entwicklung verbunden sind, gehört zum Allgemeinwissen.

(c) Dass die Höhe der Gesamtprovision wegen falscher oder unrealistischer Mietprognosen erheblich war, ist nicht überzeugend dargetan. Erst Recht fehlt Sachvortrag dazu, dass der Beklagte zu 1) aus diesem Grund die Erheblichkeit der Provisionshöhe für die Entscheidung der Erwerber der steuersparenden Anlage hätte erkennen müssen. Die mit der Behauptung, bei der "Welse 2" sei es ebenso, verbundene Bezugnahme auf das in einem vor dem Landgericht Köln geführten Verfahren eingeholte Gutachten des Sachverständigen S. zur "Rathenow KG" (Anlage K 354) ersetzt keinen auf die Immobilien der "Welse 2" und deren Ertragswert bezogenen Sachvortrag. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass ein Vermietungsstand von rund 85% bei Vorhandensein langfristiger Mietverträge unter anderem mit C./ D. unstreitig ist. Auch ist dem Geschäftsbericht zum 15.11.1999 der "Welse 2"- Geschäftsführung und dem Protokoll der Beiratssitzung vom 15.03.2000 der "Welse 2" (Anlagen K 44 und 46) zu entnehmen, dass sich nach dortiger Einschätzung der Fonds trotz Auswahl "bester Standorte nicht wie von allen Beteiligten, insbesondere auch den finanzierenden Banken, erwartet entwickelte, weil zum einen bei den Gastronomie- und Freizeitflächen aufgrund der überdurchschnittlichen Zurückhaltung bei den Gästen im Osten katastrophale Einbrüche zu verzeichnen waren und vor Baubeginn und während der Bauzeit abgeschlossene Mietverträge teilweise nicht vollzogen wurden. Zum anderen hätten neben den vorhandenen Leerständen negative Umsatzentwicklungen im Einzelhandel dazu geführt, dass Mieter – sogar Magnet- und Hauptmieter – Mietsenkungen oder Anpassung der vereinbarten Konditionen verlangten". Beide Einkaufszentren hatten aufgelaufene Miet- und Mietnebenkostenrückstände von fast 600.000,- DM ("Welse 2 Galerie") und 300.000,- DM ("Galerie Rostocker Strasse"), zu denen noch Leerstände mit fast 300.000,- DM und ca. 150.000,- DM kämen. 65% stammten aus dem Freizeit- und Gastronomiebereich. Laut Protokoll der Beiratssitzung vom 15. März 2000 hat sich die Situation im Folgenden nicht gebessert. Es bestehe, so die neue Geschäftsführung, eine gravierende Abweichung zwischen vertraglich vereinbarten Mieten lt. Mietvertrag und tatsächlich eingenommenen Mieten. Herr L., der als Beauftragter der in Insolvenz geratenen XX-Gruppe teilgenommen hat, gab an, dass die D. GmbH nicht in der Lage sei, weitere Mietgarantiezahlungen zu leisten und die Geltendmachung weiterer Ansprüche diese in die Insolvenz treiben würde. Ein Mitarbeiter der XX Facility Management GmbH gab an, dass bei einer Mehrzahl von Mietverträgen Vereinbarungen über Mietpreiszuschüsse zu Lasten der Fondsgesellschaft oder der XX AG getroffen worden seien. Konkrete Umstände, aufgrund derer der Beklagte zu 1) wissen musste, dass die prognostizierten Mieteinnahmen bei realistischer Betrachtung nicht zu erzielen waren, sind nach alldem nicht dargetan.

(5) Ein bewusst überteuerter Immobilienerwerb ist schließlich auch für die Immobilie der Rathenow KG nicht überzeugend dargetan. Auch insofern fehlt außerdem tragfähiger Sachvortrag zur Kenntnis des Beklagten zu 1) hiervon. Die Behauptung der Klägerin enthält keine hinreichenden Anknüpfungstatsachen und lässt jede sachliche Auseinandersetzung mit den diesbezüglichen Prospektangaben vermissen. Der Vortrag ist angesichts der Aufschlüsselung der Anschaffungskosten im Prospekt (Teil "B" Seite 6) und der Baubeschreibung (Teil "B" Seiten 51-57) schon substanzarm. Dass der Kaufpreis und die Vergütungen für die auszuführenden Arbeiten überhöht waren oder dass die Bauarbeiten nicht dem prospektierten Standard entsprochen haben, ist nicht ansatzweise dargetan, sodass sich bereits nicht feststellen lässt, ob die Innenprovision in einer Position des Investitionsplans "versteckt" worden ist. Auch lässt sich - worauf bei ähnlichem Sachvortrag schon der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts in seinem Urteil vom 15.07.2004 (I-6 U 158/03 – ZIP 2004, 1745-1752) abgestellt hat - dem Vortrag nicht entnehmen, aufgrund welcher Umstände der Beklagte zu 1) von der etwaigen erheblichen Überteuerung der Immobilien Kenntnis hatte oder hätte haben müssen oder dass es jedenfalls hierfür konkrete Anhaltspunkte gab.

Dass sich auch der Standort dieses Einkaufszentrums nicht wie erwartet und wie vom Beklagten zu 1) in dem von diesem verfassten Flyer 24/1997 dargestellt, entwickelt hat, mag sein. Eine Haftung für den Eintritt der prospektierten Entwicklung ist indes nicht einmal im Rahmen eines Beratungsverhältnisses anerkannt (vgl. etwa BGH, Urteile v. 27.10.2009, XI ZR 337/08 und 338/08 – WM 2009, 2306 ff.). Dass die anpreisenden und erkennbar werblichen Angaben zu den Entwicklungsaussichten des Standortes und des Dienstleistungs- und Einkaufszentrums schon Ende 1997 erkennbar unrichtig und die auf ihnen beruhenden Prognosen unvertretbar waren, ist nicht schlüssig dargetan. Auch dass diese Entwicklung wenigstens aufgrund konkreter Anhaltspunkte zu erwarten war, ist weder dargetan noch ersichtlich. Das Gutachten des Sachverständigen S. (Anlage K 354) enthält zwar Angaben darüber, dass es ab Anfang/Mitte der 90’er Jahre Hinweise auf eine steigende Arbeitslosigkeit und damit die Gefahr der Abwanderung der kaufkräftigen Bevölkerung gab. Aufgrund welcher schon Ende 1997 allgemein bekannten Umstände der Beklagte zu 1) dies hätte wissen müssen, legt die Klägerin aber nicht dar. Hinzu kommt auch hier, dass die im Prospekt zum Ausdruck kommende positive und optimistische Einschätzung gerade der Entwicklung von Ost-Standorten keinen Einzelfall darstellt sondern der damaligen "Wende-Aufbruchsstimmung" entsprach und die Dynamik dieser neuen Standorte allgemein bekannt war. Allein dass sich diese Erwartungen nicht bestätigt haben, belegt nicht, dass sie damals unvertretbar waren. Dass zum Zeitpunkt ihrer Erstellung vertretbare Prognosen immer mit dem Risiko einer abweichenden negativen Entwicklung verbunden sind, gehört zum Allgemeinwissen (BGH aaO).

Dass die Höhe der Gesamtprovision erheblich war, weil sie die Werthaltigkeit der Beteiligung insofern entscheidend beeinflusst hat, dass die zugrunde gelegten Mietprognosen für den Beklagten zu 1) erkennbar unrealistisch waren, ist ebenfalls nicht überzeugend dargelegt. Konkreter eigener Vortrag der Klägerin zum Ertragswert der Immobilie fehlt. Hinsichtlich der in dem Prospekt enthaltenen Mietprognosen hat sie auf das vom Landgericht Köln eingeholte Gutachten des Sachverständigen S. (Anlage K 354) Bezug genommen. Dieses bestätigt ihren Vortrag aber nur teilweise und gibt vor allem für den ihr obliegenden Nachweis vorsätzlichen Handelns nicht genug her. Immerhin wird von dem Gutachter dargelegt und begründet, aufgrund welcher Umstände er die zugrunde gelegte Miete mit durchschnittlich 24,00 DM/qm zumindest anfangs für realistisch hält (Seite 52 des Gutachtens). Die Beweisfrage hat der Sachverständige zwar dahin beantwortet, dass die prognostizierten Mieteinnahmen "überwiegend wahrscheinlich nicht verifiziert werden konnten". Die Ausführungen können aber an diesem entscheidenden Punkt schon deshalb nicht gänzlich überzeugen, weil der Sachverständige zum Einen eine Schätzung über das Jahr 2002 hinaus generell abgelehnt hat, weil er diese für unseriös hält (Seite 44 des Gutachtens), und zum Anderen weil er einen hier nicht maßgeblichen zu strengen Maßstab angelegt hat. Ausgehend von der als realistisch angesehenen Anfangsmiete und den moderaten prozentualen Erhöhungen (Seite 44 des Gutachtens) in den ersten Jahren der Nutzung einerseits und den Perspektiven, die der Standort auch nach seiner Einschätzung bot, fehlt es an einer überzeugenden Begründung dafür, dass Mietsteigerungspotentiale bei sonst gleichbleibenden weiteren Umfeldbedingungen, die – so der Sachverständige S. - wesentlich nur aus Flächenoptimierung und/oder merklichen Steigerungen der Flächenproduktivitäten und entsprechenden Übersetzungen in höhere Quadratmetermieten herrühren können, tatsächlich unrealistisch und nicht nur optimistisch waren. Dass die prognostizierten Mieterträge auf den zum Zeitpunkt der Prognoseerstellung bestehenden Erwartungen, der Standort werde sich wie erwartet entwickeln, beruhten, und mit dem Risiko einer abweichenden negativen Entwicklung behaftet waren, gehört zum Allgemeinwissen und bedarf selbst innerhalb eines Beratungsverhältnisses keiner besonderen Aufklärung (BGH aaO). Der Sachverständige selbst hat Umstände aufgeführt, welche die prospektierte Erwartung als aus damaliger Sicht nicht gänzlich unrealistisch erscheinen lassen, als da wären die guten Lage in der Innenstadt (1 A-Lage, Seite 50 des Gutachtens), das fehlende Angebot von vergleichbaren Einzelhandelsflächen, die Schaffung eines sogenannten Magnetbetriebes bei guter Erreichbarkeit und dem Vorhandensein von Parkplätzen. Hinzu kommt die Nähe zur Hauptstadt Berlin (ca. 65 Kilometer). Von besonderer Bedeutung ist in diesem Zusammenhang auch, was der Sachverständige völlig außer Acht gelassen hat, dass die Rathenow KG bei einem Vermietungsstand von für einen ostdeutschen Standort guten rund 85% langfristige Mietverträge mit der zum Metro-Konzern gehörenden Kaufhalle, mit C. und mit dem Drogeriemarkt "I." abgeschlossen hatte, die vertraglich vereinbarte Mieterhöhungen vorsahen und eine Indexierung beinhalteten (Teil "B" Seite 11). Hinzu kommt ein Branchenmix bei den weiteren Flächen. Diese waren an Einzelhändler und Dienstleistungsunternehmen vermietet. Kalkuliert wurde mit einer Inflation von 3% und einem Mietausfallwagnis von 2% (Teil "B" Seite 12). Nicht berücksichtigt hat der Sachverständige auch das Vorhandensein einer sieben-jährigen Mietgarantie. Auf dieser Grundlage tragen seine Feststellungen das Ergebnis bei Anlegung des richtigen Maßstabes nicht. Denn auch die optimistische Prognose einer zukünftigen Entwicklung darf zugrunde gelegt werden, solange die die Erwartung rechtfertigenden Tatsachen sorgfältig ermittelt sind und die darauf gestützte Prognose aus damaliger Sicht vertretbar ist (BGH aaO). Dass dies hier nicht der Fall war, hat die Klägerin nicht überzeugend darzulegen vermocht. Hinzu tritt, dass es an Vortrag zu den Umständen fehlt, aufgrund derer der Beklagte zu 1) wissen musste, dass die prognostizierten Mieteinnahmen bei realistischer Betrachtung nicht zu erzielen waren.

d) Jedenfalls kann dem Beklagten zu 1) auf der Grundlage seines Verteidigungsvorbringens, dem die Klägerin nicht substantiiert entgegen getreten ist, nicht widerlegt werden, dass er angenommen hat, es bestehe mangels Erheblichkeit für die Anlageentscheidung keine Aufklärungs- oder Prospektierungspflicht hinsichtlich des nicht bezifferten Werbungskostenzuschusses. Zwar gilt im Zivilrecht grundsätzlich die sogenannte Vorsatztheorie, wonach zum Vorsatz auch das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit gehört, so dass bei einem Tatbestands- wie bei einem Verbotsirrtum die Haftung entfällt. Handelt es sich allerdings um ein strafrechtliches Schutzgesetz, wonach der Verbotsirrtum nur entlastet, wenn er unvermeidbar war, so gilt dasselbe auch im Anwendungsbereich des § 823 Abs. 2 BGB (BGH, Urteil vom 10. Juli 1984 – VI ZR 222/82 – NJW 1985, 134-136 und zuletzt BGH, Beschluss vom 28. Oktober 2010 – III ZR 255/09/juris). Bei fahrlässigem Verbotsirrtum wird danach die Sanktion als Vorsatztat nicht ausgeschlossen (BGH aaO). Gleiches gilt im Übrigen für den bloßen Subsumtionsirrtum (BGH, Beschluss vom 7. Oktober 2009 – 1 StR 478/09 – NStZ 2010, 337-338).

Der Beklagte zu 1) hat sich im Wesentlichen damit verteidigt, dass er davon ausgegangen sei, dass die mit fachkundiger, rechtlicher und steuerlicher Beratung einer renommierten und spezialisierten Steuerberatungsgesellschaft herausgegebenen Prospekte richtig und vollständig über alle wesentlichen Umstände informierten. Die Vergütungen der Beklagten zu 2), die marktüblich gewesen seien, hätten die Rentabilität und die Werthaltigkeit der Fondsimmobilien nicht gemindert und keinen Einfluss auf die vereinbarten Preise gehabt. Insbesondere aufgrund des Vermietungsstandes und der plausiblen Mietprognosen habe er davon ausgehen dürfen, dass die Immobilienfonds einen prospektgemäßen Verlauf nehmen würden. Der Werbe- bzw. Werbungskostenzuschuss sei für verschiedene Marketingmaßnahmen im Interesse der Initiatorin aus dem ihr zustehenden Kaufpreis ohne zusätzliche Belastung des Fondsvermögens gezahlt worden. Im Falle der "Welse 1" sei auch zu berücksichtigen, dass der von der XX AG mit der Beklagten zu 2) vereinbarte Teil der Vermittlungsprovision, der über den prospektierten Umfang hinausgegangen sei, nur 5 % ausgemacht habe, dass dieser Betrag von der XX AG aus deren Gesamterlösen ohne zusätzliche Kostenbelastung für den Immobilienfonds aufgebracht worden sei und der Gesamtaufwand der "Welse 1" – im Prospekt mit 62.845.300,00 DM angegeben in der Fondsabwicklung eingehalten worden sei.

(1) Dass der Beklagte zu 1) positive Kenntnis von der die Beklagte zu 2) treffenden Aufklärungspflicht gehabt hat, wird weder behauptet noch ließe sich dies feststellen. Bis zu der Entscheidung des Bundesgerichtshofs in dem Verfahren III ZR 359/02 vom 12. Februar 2004 (BGHZ 158, 110-122 – NJW 2004, 1732-1734) war die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen Vergütungen, die der Veräußerer an eine von ihm beauftragte Vertriebsgesellschaft zahlt (sog. Innenprovision), in einem Prospekt ausgewiesen werden müssen, höchstrichterlich nicht geklärt und im Schrifttum sowie in der Rechtsprechung der Instanzgerichte umstritten (BGH aaO Rn. 31 m.N.). Noch in einer Entscheidung vom 07. September 2000 hat der VII. Zivilsenat diese Frage ausdrücklich offen gelassen (BGHZ 145, 121-133 – NJW 2001, 436-438).

(2) Hat der Beklagte zu 1), was ihm nicht widerlegt werden kann, aufgrund der von ihm angeführten Umstände angenommen, die Gesamthöhe der von der Beklagten zu 2) zu beanspruchenden Provision sei weder für die Anlegerentscheidung noch für die Werthaltigkeit der Anlage erheblich, so befand er sich in einem Tatbestandsirrtum im Sinne von § 16 StGB. Denn er hat schlüssig vorgetragen, dass er sich in einem Irrtum über die tatsächlichen Voraussetzungen des normativen Tatbestandsmerkmals der Erheblichkeit befunden hat , sodass ein vorsatzausschließender Irrtum über den für die Unrechtsbegründung wesentlichen Bedeutungsgehalt des Sachverhalts, an den das Gesetz mit dem normativen Tatbestandsmerkmal anknüpft, vorliegt. Er hat aus den von ihm dargelegten Gründen die Relevanz der in dem Prospekt verschwiegenen Höhe des sogenannten Werbungskostenzuschusses nicht erkannt, nicht aber aufgrund irriger normativer Vorstellungen angenommen, diese sei per se irrelevant. Wie weiter oben erwähnt, kann ein prinzipiell erheblicher Umstand sehr wohl aufgrund des Vorhandenseins anderer Umstände als unerheblich einzustufen sein. So liegen die Dinge hier.

Selbst wenn ein Verbotsirrtum im Sinne von § 17 StGB vorgelegen hätte, ließe sich der Vorsatz nicht mit der für eine Verurteilung notwendigen Gewissheit feststellen. Denn nach den auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt im Grundsatz übertragbaren Ausführungen des Bundesgerichtshofs in dem Beschluss vom 28. Oktober 2010 (III ZR 255/09/zitiert nach juris), denen sich der Senat nach eigener Prüfung anschließt, wäre ein etwaiger Verbotsirrtum auch hier unvermeidbar gewesen.

Auch im vorliegenden Fall erfolgte die Erstellung der Prospekte durch renommierte und fachkundige Rechtsanwälte und Wirtschaftsprüfer. Umstände, aufgrund derer der Beklagte zu 1) als juristischer Laie vor dem Hintergrund der Einschaltung von Beratern und des seinerzeitigen Stands der Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht bei Zahlung von Innenprovisionen hinreichenden Anlass hatte anzunehmen, er müsse, um sich nicht strafbar zu machen, über die 5 % Provision, die die Beklagte zu 2) von der XX AG zu beanspruchen hatte, und die Höhe des Werbe- bzw. Werbungskostenzuschusses , den die Beklagte zu 2) von der XX GmbH und der XX AG zu beanspruchen hatte, informieren, obgleich auch vorliegend nach seinem unwidersprochenen Vortrag der prospektierte Gesamtaufwand eingehalten worden ist, sind weder von der Klägerin behauptet noch sonst wie ersichtlich. Den Investitionsplänen in dem jeweiligen Prospekt war ohne weiteres zu entnehmen, dass ein ganz beträchtlicher Anteil des Eigenkapitals nicht dem Erwerb der Fondsimmobilien diente, sondern für die Deckung sogenannter "weicher" Kosten bestimmt war. In den Prospekten ist auch erwähnt worden, dass die XX GmbH bzw. die XX AG mit verschiedenen Aufgaben betraut worden waren, für deren Erfüllung sie eine Vergütung zu beanspruchen hatten, die wiederum in einer Position des Investitionsplans und somit im Gesamtaufwand enthalten war. Dass die Zahlung entgegen der Darstellung des Gesamtaufwandes aus hierfür nicht vorgesehenen Mitteln der "Welse-Fonds" oder der Rathenow KG erfolgt ist, hat die Klägerin nicht schlüssig aufgezeigt. Dass die Zahlungen als Folge der Sicherungsabtretungen von den Fondsgesellschaften geleistet worden sein dürften, führt zu keinem anderen Ergebnis, weil der mit den Prospektangaben übereinstimmende Vortrag des Beklagten zu 1), die XX GmbH und die XX AG hätten ihrerseits Vergütungsan-sprüche gehabt, nicht widerlegt ist. Hinzu kommt, dass in den Jahren 1996 und 1997 – wie erwähnt – eine Rechtsprechung dazu, dass ab einer gewissen Größenordnung auch "eingepreiste" Innenprovisionen offenbarungspflichtig sind, nicht existierte.

e) Auf die nicht gestellten Bankbürgschaften kann eine Haftung des Beklagten zu 1) ebenfalls nicht gestützt werden. Es steht außer Streit, dass die J. GmbH weder die prospektierten Mietgarantieleistungen erbracht noch die Bankbürgschaften gestellt hat. Aus der Nichtleistung der Mietgarantie leitet die Klägerin gegen den Beklagten zu 1) keine Ansprüche her. Die Bankbürgschaft hat zwar bei allen drei Fonds im Vergleich zur Mietgarantie eine geringere wirtschaftliche Bedeutung. Ihre Erheblichkeit im Sinne von § 264 a StGB ist dennoch zu bejahen.

Die Mietgarantin D. GmbH sollte im Jahr 1997 anteilig 1,63 Mio. DM für die "Park-Arkaden" und zwei Monatsmieten für die "Welse-Galerie 1", für die Jahre 1998 bis 2003 eine jährliche Nettokaltmiete von 3.538.000,- DM garantieren und diese Mietgarantie, wie es im Prospekt heißt, durch eine Bankbürgschaft "anfangs in Höhe einer halben Nettojahresmiete" unterlegen. Die D. GmbH sollte laut Prospekt der "Welse 2" für den Zeitraum von sieben Jahren eine jährliche Nettokaltmiete in Höhe von DM 2.236.146,- garantieren, wobei, diese Mietgarantie als zusätzliche Sicherheit durch eine Bankbürgschaft von DM 1,6 Mio. unterlegt werden sollte. Die D. GmbH sollte laut Prospekt der Rathenow KG ab Eröffnung des Einkaufs- und Dienstleistungszentrums, was für Februar 1998 vorgesehen war, für den Zeitraum von sieben Jahren eine jährliche Nettokaltmiete in Höhe von DM 3.634.008,- garantieren und zu Beginn der Mietgarantiezeit, wie es im Prospekt heißt, eine Bankbürgschaft in Höhe von DM 1.500.000,- stellen. Die Bürgschaft sollte sich laut Prospekt nach Ablauf jeweils eines Mietgarantiejahres um 20% reduzieren, wenn bis dahin keine Inanspruchnahme erfolgt ist (Teil "B", Seiten 5 und 26).

Die Bankbürgschaften hatten demnach schon deshalb Einfluss auf den Wert, die Chancen und die Risiken der Anlage, weil sie eine zusätzliche Sicherheit darstellten.

Dass der Beklagte zu 1) wusste, dass die D. GmbH anders als in den Prospekten dargestellt, die Bürgschaft noch nicht gestellt hat, ist jedoch nicht dargetan. Die Klägerin stützt die Behauptung, der Beklagte zu 1) habe hiervon Kenntnis gehabt, auf den Inhalt des Schreibens der XX AG vom 14.04.1997 (Anlage K 341) an den Mitarbeiter H. der Beklagten zu 2) und trägt weiter vor, auch der Beklagte zu 1) habe von diesem Schreiben Kenntnis gehabt, er müsse sich jedenfalls das Wissen des H. zurechnen lassen. Hinsichtlich der Beteiligung an "Welse 1" kann all dies indes für die Kenntnis des Beklagten zu 1) im Zeitpunkt der mit ihr geführten Beitrittsverhandlungen (Ende 1996) nichts hergeben. Das Gleiche gilt letztlich für die Rathenow KG. In deren Prospekt wird mitgeteilt, dass die Bankbürgschaft bei der für 1998 vorgesehenen Eröffnung zu stellen ist. Aufgrund welcher Umstände der Beklagte zu 1) sich Ende 1996 und Mitte 1997 bereits hätte erkundigen müssen, ob die Bürgschaften für die "Welse 1" und die Rathenow KG von der D. GmbH tatsächlich schon gestellt worden sind, wird weder dargetan noch ist hierfür etwas ersichtlich. Ob das Schreiben vom 14.04.1997 überhaupt einen Bezug zu den Immobilien der "Welse 1" und der Rathenow KG hat, ist ohnedies unklar. Der Beklagte zu 1) hat in der Berufungserwiderung ausgeführt, es sei um die Immobilien der "Welse 2" gegangen. Das Schreiben beruhe, so der Beklagte zu 1), aber auf einem Rechenfehler seines Verfassers S. und sei zudem, was unstreitig ist, durch den Abschluss des eine Verpflichtung zur Stellung der Bürgschaft in prospektiertem Umfang enthaltenden Mietgarantievertrages vom 18.06.1997 überholt worden. Im Zeitpunkt der mit der Klägerin geführten Verhandlungen über ihren Beitritt zur "Welse 2" hätte eine Erkundigung des Beklagten zu 1) voraussichtlich ergeben, dass der Mietgarantievertrag die Verpflichtung zur Stellung der Bankbürgschaften in prospektierter Höhe enthält. Ob der Beklagte zu 1) sich damit hätte begnügen dürfen, also annehmen durfte, die D. GmbH werde ihre vertraglichen Pflichten erfüllen, kann offen bleiben.

Denn dem erforderlichen Nachweis vorsätzlichen Handelns steht jedenfalls entgegen, dass dem Beklagten zu 1) nicht widerlegt werden kann, er habe Angaben zur Bürgschaft für nicht erheblich gehalten. Ohne Bedeutung ist allerdings in diesem Zusammenhang sein Vortrag, der "Welse 2" habe eine Sicherheit in Form von Festgeldern in Höhe von DM 1,2 Mio. zur Verfügung gestanden. Zum einen fehlen schon Angaben dazu, wann und auf welche Weise er hiervon Kenntnis erlangt hat. Zum anderen übersieht der Beklagte zu 1), dass die Festgelder im Zeitpunkt der mit der Klägerin geführten Beitrittsverhandlungen noch gar nicht zur Verfügung gestanden haben können. Die Festgelder standen nach dem vom Beklagten zu 1) in Bezug genommenen Zwischenbericht der T. vom 11.02.2000 (Bl. 445 ff. der Stammakte 5 O 253/04) aufgrund der vorgenommenen Einbehaltungen erst viel später, mutmaßlich frühestens 1999, als mögliche Sicherheit zur Verfügung. Nicht zu widerlegen ist ihm aber, dass nach seiner Vorstellung die Mietgarantie sowohl der Höhe als auch dem Zeitraum nach die maßgebliche Sicherheit war. Die Bürgschaft sollte seiner Vorstellung nach eine zusätzliche, aber zweitrangige Sicherheit sein. Hätte sich die Erwartung des Beklagten zu 1), die D. GmbH werde die Mietgarantieverpflichtung ordnungsgemäß erfüllen, erfüllt, hätte es eines Rückgriffs auf die Bürgschaft nicht bedurft. Dass sie in seiner Vorstellung von untergeordneter Bedeutung war, kommt auch in den "Außendienst-Informationen" vom 04.04.1997 und vom 13.05.1997 (Anlagen K 45 und K 57) zum Ausdruck. Beide sind zwar im Wesentlichen auf die "Welse 2" bezogen, lassen aber allgemeine Rückschlüsse auf die damaligen Vorstellungen des Beklagten zu 1) bezüglich der Bedeutung der Bürgschaft zu. In der "Außendienst-Information" vom 04.04.1997 wird zwar eine Bürgschaft erwähnt, es handelt sich aber um diejenige im Zusammenhang mit den Gewährleistungs-Garantien für die Baumaßnahmen (Seite 4). Besonders herausgestellt wird der Umstand, dass es wie bei "Welse 1" mit der 100 %igen C.-Tochter "D.-Markt" einen äußerst erfahrenen Mieter gibt, der einen mit einer Betreibergarantie verbundenen Mietvertrag "erster Qualität" über 15 Jahre abgeschlossen hat. Außerdem erwähnt der Beklagte zu 1), dass es trotz langjähriger Mietverträge mit Handelskonzernen wie C. noch eine "zusätzliche Mietgarantie für 7 Jahre" gibt (Seite 4). In der "Außendienst-Information" vom 13.05.1997 wird besonders mit der Verlustzuweisung von 105 % geworben, aber auch mit dem Vermietungsstand von 89 % 7 Monate vor Fertigstellung der Welse-Galerie 2. Auf Seite 2 wird angepriesen, dass man nicht nur hervorragende Mieter habe "sondern zusätzlich eine 7jährige Mietgarantie und zusätzlich eine Bankgarantie von 1,5 Millionen." Sodann geht es um Vorteile und Aussichten des Standortes und wiederum um das Vorhandensein von Magnetmietern und langfristigen Mietverträgen sowie die Steuervorteile. Die Bankbürgschaft hat also Erwähnung gefunden, sie wird auch herausgestellt. Dies lässt aber nach dem Gesamtkontext nicht mit der zu fordernden Sicherheit darauf schließen, dass der Beklagte zu 1) bei Abfassung der Vertriebsinformation die Vorstellung hatte, die Bürgschaft sei für die Anleger ein wesentlicher Umstand. Hierfür sprechen im Übrigen auch seine Angaben anlässlich seiner Vernehmung durch den Senat in dem Verfahren 15 U 14/01 (Anlage K 352). Der Beklagte zu 1) hat, soweit hier von Relevanz, bekundet, dass für ihn die Mietgarantie von besonderer Bedeutung gewesen sei, in den Vertrieb von Kapitalanlagen der vorliegenden Art sei die "IT" ohne eine solche Garantie nicht "eingestiegen".

f) Auf die weiteren von der Klägerin angeführten Umstände lässt sich der geltend gemachte Anspruch gleichfalls nicht mit Erfolg stützen. Zum Teil ist schon die Erfüllung des objektiven Tatbestandes des § 264 a StGB nicht schlüssig vorgetragen, im Übrigen ist dem Beklagten zu 1) jedenfalls die Kenntnis von etwaigen Prospektfehlern nicht nachzuweisen.

(1) Dass der Prospekt der Rathenow KG unrichtige vorteilhafte Angaben hinsichtlich der vermietbaren Fläche enthält, ist nicht ausreichend dargelegt. In der Klageschrift vom 01.06.2004 (Bl. 1 ff., 40-41 der Stammakte 5 O 253/04) wird lediglich pauschal behauptet, die zur Vermietung vorgesehene Fläche sei tatsächlich um 1.000 qm kleiner als im Prospekt angegeben. Die Beklagten haben das Vorhandensein von Flächenabweichungen in ihrer Klageerwiderung bestritten. Unwidersprochen haben sie weiter vorgetragen, eine von der neuen Geschäftsführungsgesellschaft der Rathenow KG, der T. GmbH, beauftragte Nutzflächenneuberechnung habe für den Mietbereich Kaufhof / Multistore ergeben, dass statt der bis dahin ausgewiesenen 3.411 qm von der Kaufhalle eine Fläche von 3.842 qm genutzt werde. Die daraufhin veranlasste Neuberechnung habe zu Nachzahlungen der Kaufhalle in Höhe von 310.383,88 DM geführt, (Anlagen B 11 und B 12, Bl.458 ff., 471 der Stammakte 5 O 253/04).

Auf unrichtige Prospektangaben zum Vermietungsstand lässt sich eine Haftung des Beklagten zu 1) ebenfalls nicht stützen. Die Klägerin hat die Richtigkeit des im Prospekt in Teil "B" auf Seite 25 angegebenen Vermietungsstandes von "ca. 87 %" nicht einmal in Abrede gestellt. Die Beklagten haben dies genauso eingeschätzt und ergänzt, dass die Prospektangaben auf dem Vermietungstand beruhten, wie er sich aus der von der Dr. XX Treuhand GmbH auf Richtigkeit überprüften Mietaufstellung (Anlage B 8, Bl. 455 der Stammakte 5 O 253/04) ergeben habe. Gegen eine Prospektunrichtigkeit spricht auch der Inhalt des Zwischenberichts der T. GmbH vom 21.02.2000 (Anlage B 7, Bl. 452-454 der Stammakte 5 O 253/04), demnach der Vermietungsstand im Jahr 1999 bei "rund 82,5 %" gelegen hat.

Ob die Klägerin Prospektunrichtigkeiten im Sinne von § 264 a StGB in Bezug auf den Vermietungsstand durch ihren weiteren diesbezüglichen Vortrag schlüssig dargetan hat, bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Denn in jedem Fall würde es an ausreichendem Vortrag zur Kenntnis des Beklagten zu 1) hiervon fehlen. Dass der günstige Vermietungsstand, wie von der Klägerin behauptet, nur durch den Abschluss von Kick-Back-Vereinbarungen und andere geheime Zusatzabreden mit verschiedenen Mietern erreicht worden ist, kann weder festgestellt noch ausgeschlossen werden. Anhaltspunkte für derartige Abreden mit Mietern ergeben sich allerdings aus den überreichten Unterlagen, so aus dem Protokoll der Beiratssitzung der Rathenow KG vom 15.03.2000 (Anlage K 47) sowie aus dem bereits erwähnten Zwischenbericht der T. vom 21.02.2000 (Anlage B 7). Letzterer enthält die Feststellung, dass laut Prospekt Netto-Kalt-Mieten in Höhe von rund DM 3,634 Mio. erzielt werden sollten, während sich die Netto-Kalt-Mieten nach Stand der abgeschlossenen Mietverträge in 1999 nur auf rund DM 2,46 Mio. beliefen. In der Beiratssitzung am 15.03.2000 wurde das Thema "Subventionierung" von Mietern durch Mietpreiszuschüsse - zu Lasten der XX AG, aber auch der Fondsgesellschaft - und durch Darlehen angesprochen, wobei L, der persönlich anwesend war, geäußert habe, dies sei gängige Praxis bei Mietvertragsabschlüssen. In diesem Zusammenhang hat der Kläger außerdem Kopien von verschiedenen mit Mietern des Einkaufszentrums getroffenen Kick-back-Vereinbarungen überreicht (Anlage K 71). Belegt werden hiermit vier Zusatzvereinbarungen zu Lasten der Rathenow KG (mit "R" am 15.12.1997 / 30.1.1998, mit "K/L GbR" am 13.2./ 16.2.1998, mit "Buchhaus M" am 12.1./19.1.1998 sowie mit "S/M" am 10.12./19.12.1997) und weitere, das Vermögen der Rathenow KG zumindest nicht unmittelbare belastende Zusatzabreden zwischen der XX AG und verschiedenen Mietern ("Z" am 21.11./ 24.7.1998, "Z" am 10.3./22.3.1999 und möglicherweise mit der "Bäckerei GbR" am 9.2.1999).

(2) Dass der Prospekt der "Welse 1" unrichtige vorteilhafte Angaben hinsichtlich der vermietbaren Fläche enthält, ist nicht dargelegt. Zwar wird in der Klageschrift vom 01.06.2004 (Bl. 1 ff., 41 der Stammakte 5 O 253/04) zunächst – allerdings bezogen auf die "Rathenow KG" – behauptet, dass die zur Vermietung vorgesehene Fläche erheblich unterschritten worden sei und zwar um ca. 1.000 qm und sodann vorgetragen, auch bei den beiden Welse-Fonds sei die tatsächlich vorhandene, vermietbare Fläche um jeweils 1.000 qm kleiner als prospektiert. In der Klageerwiderung vom 01.08.2005 sind die Beklagten dem entgegen getreten und haben bezogen auf "Welse 1" gerügt, eine Flächenabweichung sei nicht dargelegt. Gleichwohl hat die Klägerin ihren Vortrag nicht substantiiert, insbesondere hat sie nicht ansatzweise dargelegt, wo es zu Flächenabweichungen gekommen sein soll, also in welcher der beiden Fonds-Immobilien und in welchem Bereich. Gleiches gilt im Übrigen für die Einkaufszentren der "Welse 2".

Unrichtige Prospektangaben zum Vermietungsstand der "Welse 1" sind nicht dargetan. Der in dem Schriftsatz vom 14.02.2011 in Bezug genommene Vortrag zum Vermietungsstand bezieht sich auf die "Welse 2" und die "Rathenow KG" (Bl. 37-40 der Stammakte 5 O 253/04). Gleiches gilt für die in diesem Zusammenhang überreichten Anlagen K 71 und K 72 über die mit Mietern getroffenen Kick-back-Vereinbarungen. Auch ist die Klägerin dem Vortrag der Beklagten in ihrer Klageerwiderung, die Prospektangaben der "Welse 1" zu dem Vermietungsstand der beiden Einkaufszentren seien richtig gewesen, nicht entgegen getreten.

(3) Auf unrichtige Prospektangaben zum Vermietungsstand der "Welse 2" lässt sich eine Haftung des Beklagten zu 1) ebenfalls nicht stützen. Die Klägerin hat die Richtigkeit des im Prospekt angegebenen Vermietungsstandes von "ca. 89 %" und "ca. 77 %" nicht in Abrede gestellt. Die Beklagten haben dies genauso eingeschätzt und ergänzt, dass die Prospektangaben auf dem Vermietungstand beruhten, wie er sich aus den Mieterlisten (Anlagen B 5 und 6, Bl.450/451 der Stammakte 5 O 253/04) ergeben habe. Gegen eine Prospektunrichtigkeit spricht auch der Inhalt des Zwischenberichts der T. GmbH vom 11.02.2000 (Anlage B 3, Bl.445-447 der Stammakte 5 O 253/04), wonach der Vermietungsstand im Jahr 1999 bei "rund 94 %" bzw. "rund 90% gelegen hat. In beiden Objekten haben demnach jeweils nur 2 Einheiten leer gestanden.

100

Ob Prospektunrichtigkeiten in Bezug auf den Vermietungsstand durch den weiteren diesbezüglichen Vortrag schlüssig dargetan sind, bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Denn in jedem Fall würde es an ausreichendem Vortrag zur Kenntnis des Beklagten zu 1) hiervon fehlen. Auch hier kann aber weder nachgewiesen noch ausgeschlossen werden, dass der günstige Vermietungsstand nur durch den Abschluss von Kick-Back-Vereinbarungen und andere geheime Zusatzabreden mit verschiedenen Mietern erreicht worden ist. Anhaltspunkte für derartige Abreden mit Mietern ergeben sich wiederum aus den überreichten Unterlagen, so aus dem Geschäftsbericht der T. und dem Protokoll der Beiratssitzung (Anlagen K 44 und 46). In diesem Zusammenhang hat die Klägerin ebenfalls Kopien von verschiedenen mit Mietern des Einkaufszentrums getroffenen Kick-back-Vereinbarungen überreicht (Anlage K 72). Allerdings sind nur drei (oder vier) der Zusatzvereinbarungen mit der "Welse 2" geschlossen worden, nämlich "L" am 10.3./ 2.4.1998, "K" am 18.3./19.3.1998, eventuell auch "B & S" am 11.2.1998 sowie "D" am 28.11./5.12.1997, aber zeitlich erst nach ihrem Beitritt. Die übrigen Zusatzvereinbarungen wurden mit der XX AG ("H" am 18.7./29.7.1997, "Spiele-X GmbH" am 24.8./12.9.1997, "S" am 19.2./19.3.1997 und vor der o.g. mit "L") und mit der "XX" geschlossen (A GmbH" am 12.12.1996/29.1.1997, "T-T" am 8.10./27.10.1997 und "S" am 27.1./7.2.1997).

101

(4) Die Beklagten haben hierzu vorgetragen, ihnen seien bei Durchführung ihrer Vertriebstätigkeit etwaige Mietnachlässe weder bekannt noch erkennbar gewesen. Erst aufgrund des Klägervortrages hätten sie Nachforschungen bei der Objektverwalterin angestellt und in Erfahrung gebracht, dass es in geringem Umfang bis Mai 1997 bei vier kleineren Mietverträgen zu Sondervereinbarungen gekommen sei, wonach ein geringfügiger Mietpreis-Zuschuss begrenzt auf das erste und zweite Mietjahr gewährt wurde. Dem ist die Klägerin nicht überzeugend entgegen getreten. Umstände, aufgrund derer der Beklagte zu 1) vom Abschluss derartiger Vereinbarungen hätte wissen müssen, zeigt sie nicht auf. Selbst wenn die in der Beiratssitzung der Rathenow KG vom 15.03.2000 getroffene Aussage des L, dies sei gängige Praxis, richtig wäre, würde daraus nicht ohne weiteres folgen, dem Beklagten zu 1) sei bekannt gewesen, dass auch mit Mietern der "Welse 2" und der Rathenow KG solche Zusatzvereinbarungen abgeschlossen wurden. Die "Dreistigkeit" des Eingeständnisses von L trägt die Vermutung der Klägerin, dass dieser "den Beklagten gegenüber sogar eindeutige Angaben in diese Richtung gemacht hat", nicht. Ohne konkrete Anhaltspunkte traf den Beklagten zu 1) zur Meidung seiner Strafbarkeit und Deliktshaftung auch keine Pflicht, die Vermietbarkeit oder Vermietung der Immobilie zu den prospektierten Preisen zu überprüfen.

102

(5) Dass in den Prospekten der "Welse-Fonds" und der Rathenow KG anlageerhebliche nachteilige Tatsachen bezogen auf Person und wirtschaftliche Vergangenheit des L verschwiegen worden sind, ist nicht ausreichend dargelegt. Ob sich die vermissten Angaben auf wertbildende Umstände bezogen hätten, erscheint zweifelhaft, bedarf aber keiner vertieften Auseinandersetzung. Denn selbst wenn die Anleger ein objektiv anerkennenswertes Interesse gehabt hätten, bei Zeichnung der Beteiligung über die Person L sowie deren Rolle bei der Projektierung aufgeklärt zu werden, weil dieser im Zeitpunkt der Beitrittsverhandlungen tatsächlich bereits mehrere Insolvenzen zu verantworten gehabt hätte, fehlt es jedenfalls an Vortrag dazu, dass der Beklagte zu 1) hiervon Kenntnis hatte. Zwar hat er eingeräumt, L gekannt zu haben, nicht aber dessen "wirtschaftliche Biografie". Seine Einlassung, mit diesem während der Platzierung keinen persönlichen Kontakt gehabt zu haben, lässt zwar allerlei Schlüsse auf Kontakte vor und nach der Platzierung sowie solche nicht-persönlicher Art selbst während der Platzierung zu. All dies trägt aber nicht die Annahme, dass er Kenntnis von etwaigen Insolvenzen gehabt hat (so auch der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf in dem Urteil vom 15. Juli 2004 – 6 U 158/03).

103

(6) Keiner der von der Klägerin in Bezug genommene Berichte in der Fachpresse (G.U.B.-Analyse und "DFI gerlach report", Anlagen K 68 und 69) bezieht sich auf die Rathenow KG. Der Bericht zu "Welse 1" ist in der Ausgabe 5/1997 im "DFI gerlach-report", d.h. im ersten Quartal 1997 erschienen, die Klägerin ist aber schon vorher, nämlich im Dezember 1996, beigetreten. Die am 05.09.1997 erschienene und auf "Welse 2" bezogene G.U.B.-Analyse ist ebenfalls erst nach dem Beitritt der Klägerin (09. Juni 1997) veröffentlicht worden.

104

Auch ist die Erheblichkeit dieser Berichte im Sinne von § 264 a StGB zweifelhaft. Sie gehörten schon nicht zu den Tatsachen, die für die Beteiligung unmittelbar wertbildend waren und die dem Anlageinteressenten daher mitgeteilt werden müssen. In den Prospekten waren auch die erforderlichen Umstände wiedergegeben, die Grundlage etwaiger negativer Kritik waren und die den durchschnittlichen Anleger befähigten, auf vergleichbare Weise zu einem eigenen Urteil über Chancen und Risiken zu gelangen. Insoweit schließt sich der Senat den Ausführungen des 6. Zivilsenates in seinem Urteil vom 15. Juli 2004 (I-6 U 158/03) unter cc) (1) an und macht sie sich zu Eigen. Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte zu 1) den Anlegern diese Negativ-Berichte verschwiegen hat, weil er fürchten musste, diese würden bei deren Kenntnis von der Beteiligung Abstand nehmen, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Insofern unterscheidet sich der hier zu beurteilende Sachverhalt von demjenigen, welcher der Entscheidung des OLG Stuttgart (Urt. v. 27. November 2002 – 9 U 59/02/juris) zugrunde lag.

105

(5) Einen Prospektprüfungsbericht gemäß IDW-Standard, wie in § 3 der Verträge über die Vermittlung von Kommanditkapital mit der Beklagten zu 2) erwähnt, haben die Beklagten nach unbestrittenem Klägervortrag zwar nicht erhalten. Einen hierin liegenden Prospektfehler hat die Klägerin aber nicht dargelegt. Den Prospekten der "Welse-Fonds" und der Rathenow KG ist an keiner Stelle zu entnehmen, dass die Anleger auf das Vorhandensein eines solchen Prospektprüfungsberichtes hingewiesen worden sind. Daraus folgt, dass sie auch über das Fehlen dieses Berichts nicht aufzuklären gewesen wären.

106

Eine persönliche Aufklärungspflicht des Beklagten zu 1) allein im Hinblick darauf, dass er Kenntnis von dem Fehlen der in § 3 erwähnten Unterlage hatte, erscheint zweifelhaft. Eine Aufklärungspflicht besteht nur hinsichtlich der erheblichen Umstände, was bei einem Prospektprüfungsbericht, der sich auf die Werthaltigkeit der konkreten Kapitalanlage weder nachteilig oder vorteilhaft auswirkt, nicht anzunehmen ist.

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Ein Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB ist ebenfalls nicht gegeben.

109

a) Nach § 826 BGB haftet auf Schadensersatz, wer in einer bei Würdigung von Beweggrund und Zweck nach Inhalt oder Gesamtcharakter gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstoßenden Weise einem Anderen vorsätzlich Schaden zufügt. Die Handlung muss mit den grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung unvereinbar sein, ein bloßer Verstoß gegen vertragliche oder gesetzliche Pflichten reicht nicht aus. Ebenso wenig genügt es, dass die Handlung unbillig erscheint oder einen Schaden hervorruft. Hinzutreten muss nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen eine besondere Verwerflichkeit des Verhaltens, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eintretenden Folgen ergeben kann (BGH NJW 2004,2664 ff.). Ein Schadenersatzanspruch aus § 826 BGB erfordert nicht nur das Vorliegen der objektiven Voraussetzungen sittenwidrigen Verhaltens, sondern darüber hinaus die Feststellung, dass der Schädiger Kenntnis von den Tatumständen hatte - oder sich dieser Kenntnis bewusst verschlossen hat - die sein Verhalten als sittenwidrig erscheinen lassen (BGH, WM 2009, 1073). Diese Kenntnis wiederum setzt nach einhelliger Auffassung voraus, dass der Schädiger spätestens im Zeitpunkt des Schadenseintritts Art und Richtung des Schadens und die Schadensfolgen vorausgesehen und gewollt oder jedenfalls, mag er ihn auch nicht wünschen, billigend in Kauf genommen hat. Das erfordert zwar weder das Bewusstsein der Sittenwidrigkeit noch die Absicht einer Schädigung, andererseits genügt aber, weil der Vorsatz sich nicht nur auf die sonstigen tatbestandlichen Voraussetzungen sondern auch auf den Eintritt des Schadens erstrecken muss, eine nur allgemeine Vorstellung über etwa mögliche Schädigungen nicht (BGH WM 2001,1454). Das Verschweigen der genauen Höhe der Innenprovision rechtfertigt die Feststellung einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung nicht. Gleiches gilt für die weiteren von der Klägerin erhobenen Vorwürfe. Jedenfalls die subjektiven Voraussetzungen für den Anspruch liegen nicht vor. Insoweit wird auf die Ausführungen zu § 264 a StGB verwiesen, die hier gleichermaßen gelten. Hinzu kommt, dass der Beklagte zu 1) nach dem Vortrag der Klägerin allenfalls eine allgemeine Vorstellung über eine etwa mögliche Schädigung der Anleger wegen der fehlenden Aufklärung hatte. Dies reicht indes – wie eingangs erwähnt - nicht aus.

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b) Anderes folgt auch nicht aus der von der Klägerin in Bezug genommenen ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, nach der Geschäftsführer einer Optionsvermittlungs-GmbH, die hohe Provisionen verlangt, dafür Sorge zu tragen haben, dass die Anlageinteressenten über die wirtschaftlichen Zusammenhänge und die Risiken der vermittelten Geschäfte schriftlich aufgeklärt werden. Demnach sind die Kaufinteressenten in die Lage zu versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Gewinnchancen durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen. Ein Geschäftsführer, der nicht verhindert, dass Prospekte trotz erkennbar fehlender Plausibilität oder trotz irreführender Angaben als Informationsgrundlage für die Vermittlung der Anlagegeschäfte benutzt werden, missbraucht seine geschäftliche Überlegenheit in sittenwidriger Weise und haftet den Kunden deshalb gemäß § 826 BGB auf Schadensersatz (BGHZ 105, 108; BGHZ 124, 151 ff., Urt. v. 1. April 2003 – XI ZR 385/02 - WM 2003, 975).

111

Diese Grundsätze sind indessen auf die Vermittlung von Anteilen an geschlossenen Immobilienfonds nicht anwendbar. Sie wurden entwickelt für außerhalb des banküblichen Effektenhandels tätige gewerbliche Vermittler von Terminoptionen. Die Grundsätze über die Haftung wegen Verletzung von Aufklärungspflichten beim Terminoptionsvertrieb werden zwar auch auf andere Anlageinstitute angewendet (vgl. dazu die Darstellung bei Staudinger/Oechsler, BGB, § 826 Rn 382k m.N.). Dies gilt aber - soweit ersichtlich - nur für solche, denen ebenfalls ein nicht ohne weiteres erkennbares spezifisches Risiko innewohnt, bei denen der Vermittler also erhöhten Aufklärungspflichten unterliegt. Die Grundsätze über die persönliche Haftung der Organe bei der Vermittlung von Terminoptionen wendet der Bundesgerichtshof - soweit ersichtlich - ebenfalls nicht generell an. Die Anwendbarkeit dieser für eine spezielle, von der Rechtsprechung als besonders riskant angesehene Anlageform entwickelten Grundsätze würde zumindest voraussetzen, dass es sich bei der Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds um eine vergleichbare Anlageform handelt. Daran fehlt es. Es bestehen gravierende Unterschiede nicht nur hinsichtlich des Investitionsobjekts sondern auch hinsichtlich der Gebührenstruktur. Anleger stellen bei einer solchen Beteiligung ihr Kapital gerade nicht für komplizierte, riskante und teils hoch-spekulative Börsengeschäfte zur Verfügung sondern für die Investition in Sachwerte, nämlich den Erwerb und die Bebauung von Grundstücken mit dem Ziel der Vermietung. Die Gefahr des Totalverlustes des eingesetzten Geldes besteht zwar theoretisch, sie resultiert aber nicht bereits aus dem den Vorwurf der Sittenwidrigkeit gerade begründenden Geschäftsmodell der Vermittler und einem durch Aufschläge herbeigeführten Ungleichgewicht zwischen Chancen und Risiken. Bei der Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds handelt es sich vielmehr im Prinzip um eine sichere, solide und seriöse Anlage. Dass dies hier anders war, wird von der Klägerin

112

zwar behauptet, aber nicht anhand konkreter Tatsachen belegt.

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IV.

114

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

115

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

116

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

117

Streitwert des Berufungsverfahrens: 107.371,29 €