Oberlandesgericht Düsseldorf, I-14 U 92/11

Gründe:

Die Berufung des Klägers ist offensichtlich unbegründet. Die Rechtssache hat zudem keine grundsätzliche Bedeutung. Auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung durch Urteil des Berufungsgerichts (§ 522 ZPO).

Die Klage ist, daran hat auch das Berufungsvorbringen nichts geändert, unbegründet. Ein Zahlungsanspruch ist weder aus §§ 280 Abs. 1, 311, 249 BGB noch aus einem anderen Rechtsgrund schlüssig dargetan.

1. Allerdings geht der Senat mit dem Landgericht davon aus, dass zwischen den Parteien in Bezug auf die Wertpapiergeschäfte (Zeichnung und Erwerb von Zertifikaten), die Gegenstand dieses Rechtsstreits sind, jedenfalls stillschweigend Anlageberatungsverträge zu Stande kamen.

Ein Beratungsvertrag zwischen einer Bank und deren Kunden wird dadurch geschlossen, dass ein Anlageinteressent an das Kreditinstitut oder umgekehrt dieses an den Kunden herantritt, um über die Anlage eines Geldbetrags beraten zu werden bzw. zu beraten. Dabei erfolgt der Abschluss eines Beratungsvertrags stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs, wobei es gleichgültig ist, ob der Kunde von sich aus die Dienste und die Erfahrung der Bank in Anspruch nehmen wollte oder hierfür ein Entgelt vereinbart worden ist (st. Rechtsprechung, vgl. nur BGH, Beschluss vom 9. März 2011, XI ZR 191/10, juris Tz. 19, m.w.N.; BGH, Urteil vom 21. März 2006, XI ZR 63/05, juris Tz. 10; BGH, Urteil vom 6. Juli 1993, XI ZR 12/93, juris Tz. 11 f.; OLG Celle, Urteil vom 21. April 2010, 3 U 202/09, juris Tz. 29).

Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Denn die Zeichnung/Kauforder bezüglich der vorgenannten Wertpapiergeschäfte erfolgte nach dem übereinstimmenden Vorbringen der Parteien nach vorheriger Beratung des Klägers und der Zedentin durch einen Mitarbeiter der Beklagten.

2. Ein Anlageberater muss in Bezug auf das Anlageobjekt rechtzeitig, richtig und sorgfältig, dabei für den Kunden verständlich und vollständig beraten. Insbesondere muss er den Interessenten über die Eigenschaften und Risiken unterrichten, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können (vgl. BGH, Urteil vom 19. November 2009, III ZR 169/08, juris Tz. 19; BGH, Versäumnisurteil vom 18. Januar 2007, III ZR 44/06, juris Tz. 10). Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen dabei von den Umständen des Einzelfalls ab. Maßgeblich sind einerseits der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und andererseits die allgemeinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarktes, sowie die speziellen Risiken, die sich aus den Besonderheiten des Anlageobjekts ergeben (BGH, Urteil vom 27. September 2011, XI ZR 182/10, juris Tz. 22; BGH, Urteil vom 22. März 2011, XI ZR 33/10, juris Tz. 20). In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können (BGH, Urteil vom 27. September 2011, XI ZR 182/10). Während die Aufklärung des Kunden über die für die Anlageentscheidung wesentlichen Umstände richtig und vollständig zu sein hat, muss die Bewertung und Empfehlung eines Anlageobjekts unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten ex ante betrachtet lediglich vertretbar sein. Das Risiko, dass sich eine aufgrund anleger- und objektgerechter Beratung getroffene Anlageentscheidung im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Anleger (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 2011, XI ZR 33/10, juris Tz. 20; BGH, Urteil vom 27. Oktober 2009, XI ZR 337/08, juris Tz. 19).

Dass die dem Kläger und der Zedentin durch die Mitarbeiter der Beklagten gewährte Anlageberatung diesen Anforderungen nicht genügte, diese insbesondere über diejenigen Eigenschaften und Risiken, die unter Berücksichtigung ihres Wissenstandes, ihrer Risikobereitschaft und ihres Anlageziels für ihre Anlageentscheidung von Bedeutung waren, nicht hinreichend aufgeklärt wurden, ist vom Kläger, der hierfür die Darlegungs- und Beweislast trägt (vgl. BGH, Urteil vom 5. Mai 2011, III ZR 84/10, juris Tz. 17; BGH, Urteil vom 23. Oktober 2007, IX ZR 494/06, juris Tz. 18; BGH, Urteil vom 11. Mai 2006, III ZR 205/05, juris Tz. 7; BGH, Urteil vom 9. Mai 2000, XI ZR 159/99, juris Tz. 27), nicht hinreichend dargetan worden. Dies gilt auch dann, wenn berücksichtigt wird, dass der Anlageberater, im Hinblick auf die mit dem Nachweis einer negativen Tatsache verbundenen Schwierigkeiten, die behauptete Fehlberatung substantiiert bestreiten und darlegen muss, wie im Einzelnen beraten bzw. aufgeklärt worden sein soll (vgl. BGH, Urteil vom 5. Mai 2011, III ZR 84/10, juris Tz. 17 m.w.N.).

Den vorbezeichneten Anforderungen an eine schlüssige Darlegung einer Falschberatung genügt der Vortrag des Klägers nicht ansatzweise. Es fehlt bereits jeder nähere Vortrag zur Struktur und zu den Risiken der einzelnen von dem Kläger und der Zedentin gezeichneten Zertifikate. Auch fehlt zum Inhalt der jeweiligen Beratungsgespräche näherer Vortrag, sodass sich die Beklagte – trotz der sie grundsätzlich treffenden sekundären Darlegungslast – darauf beschränken durfte darzutun, sie habe hinsichtlich der Zertifikate auf anlagenspezifische bzw. überhöhte Risiken und die Möglichkeit des Totalausfalls hingewiesen.

Darüber hinaus ist nicht erkennbar, in Bezug auf welche der jeweiligen Risiken beim Kläger und der Zedentin nach den Umständen des Falls Beratungsbedarf bestand. Hierzu bedurfte es im Hinblick darauf, dass sich die Beratung der Anleger u.a. nach deren Wissensstand, Risikobereitschaft und Anlagezielen auszurichten hat, näheren Vortrags. Dies gilt umso mehr, weil es sich bei dem Kläger und der Zedentin um – auch in spekulativen Geschäften – erfahrene Anleger handelte. Der Kläger und die Zedentin haben seit dem Jahre 1998 in großem Umfang Wertpapiergeschäfte getätigt. Sie haben in mehreren Selbstauskünften als Anlageziel u.a. "Gewinnerzielungsabsicht durch Spekulationen" angegeben, sich offenbar mit Day-Trading-Geschäften befasst und als Stillhalter Kaufoptionen auf von ihnen gehaltene Aktien verkauft, wobei ein Großteil der Wertpapiergeschäfte ohne vorherige Beratung durch die Beklagte getätigt wurde. Schließlich haben sie in großem Umfang ohne vorherige Beratung durch die Beklagte Zertifikate erworben. Dies lässt den Schluss darauf zu, dass der Kläger und die Zedentin über erhebliche Kenntnisse in Wertpapiergeschäften verfügten, insbesondere mit den Risiken spekulativer Geschäfte und den besonderen Risiken, die mit dem Erwerb von Zertifikaten verbunden sind, vertraut waren.

2. a) Aus dem Beratungsvertrag war die Beklagte zudem grundsätzlich dazu verpflichtet, den Kläger und die Zedentin über an sie fließende Rückvergütungen aus Ausgabeaufschlägen und aus Vertriebsprovisionen aufzuklären (st. Rechtsprechung, vgl. nur BGH XI ZR 191/10, Beschlüsse vom 9. März 2011, juris Tz. 20, vom 19. Juli 2004, juris Tz. 4 und vom 24. August 2011, juris Tz. 6, jeweils m.w.N.). Dagegen bestand hinsichtlich der Innenprovisionen, also nicht ausgewiesener Vertriebsprovisionen, die aus dem Anlagevermögen gezahlt werden, nicht ohne weiteres eine Auskunftspflicht. Über sie muss nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur bei Vorliegen bestimmter Umstände aufgeklärt werden. Aufklärungspflichtige Rückvergütungen liegen vor, wenn Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde an die Gesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen, so dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse haben kann, gerade diese Beteiligung zu empfehlen. Rückvergütungen sind – anders als Innenprovisionen – nicht im Anlagebetrag enthalten (versteckt). Über sie ist deswegen aufzuklären, weil der Anleger ohne diese Aufklärung nicht das besondere Interesse der beratenden Bank erkennen kann, gerade diese Anlage zu empfehlen. Die Fehlvorstellung über die Neutralität der Beratungsleistung der Bank, der mit der Aufklärungspflicht über Rückvergütungen begegnet werden soll, beruht allein darauf, dass die beratende Bank als Empfängerin der Rückvergütung ungenannt bleibt. Sie entsteht unabhängig davon, aus welcher der offen angegebenen Quellen die Rückvergütung an die beratende Bank fließt. Aufklärungspflichtige Rückvergütungen sind danach – regelmäßig umsatzabhängige – Provisionen, die im Gegensatz zu Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen, wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen, gezahlt werden (BGH, Beschluss vom 9. März 2011, XI ZR 191/10, juris Tz. 22 - 25).

b) Dass die Beklagte für den Vertrieb folgender Zertifikate eine Provision erhalten hat, von den Parteien auch missverständlich als "Rückvergütung" bezeichnet, ist unstreitig:

Dass es sich bei den Provisionen, die die Beklagte unstreitig aus von ihr vermittelten Geschäften erzielte, um Rückvergütungen im Sinne der vorbezeichneten Rechtsprechung handelte, diese also aus offen ausgewiesenen Ausgabeaufschlägen, Verwaltungsgebühren usw. gezahlt wurde, ist zwischen den Parteien streitig und vom Kläger, der auch dafür die Darlegungs- und Beweislast trägt, nicht substantiiert dargetan worden.

Hinsichtlich des folgenden, über die Börse abgewickelten "Nachkaufs"

hat die Beklagte vorgetragen, keine Vertriebsprovision erhalten zu haben, statt dessen habe sie dem Kläger und der Zedentin die in der Wertpapier Abrechnung vom 9. August 2007 berechnete Provision berechnet. Dem ist der Kläger nicht erheblich entgegen getreten.

c) Unabhängig davon kommt es, im Hinblick auf die Besonderheiten des Falls im Ergebnis nicht darauf an, ob die Beklagte, wie von ihr unter Beweisantritt behauptet, den Kläger und die Zedentin in jedem Fall über die Höhe der von ihr verdienten Vertriebsprovision informiert hat.

Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 11. März 2011 sinngemäß vorgetragen, mit dem Kläger sei eine besondere Provisionsabrede getroffen worden, nach der die Provisionsansprüche der Beklagten bei jedem Geschäft auf einen Betrag von 500,00 € limitiert worden seien. Auf diese Absprache seien die Parteien im Zusammenhang mit der Zeichnung und dem Erwerb von Zertifikaten durch den Kläger und die Zedentin zurückgekommen. Der Kläger habe erkannt, dass es sei für ihn günstiger sei, wenn nicht er die Provision zahlen müsse, wie es beim Erwerb von Zertifikaten über die Börse der Fall sei, sondern wenn die Provision durch Dritte gezahlt würde. Der Kläger habe gewusst, dass sie im Falle des Erwerbs eines Zertifikats eine Vergütung erhalten werde, habe sich aber bewusst dazu entschieden, Neuemissionen zu zeichnen, damit der Emittent und nicht er ihr eine Provision entrichten müsse. Dem ist der Kläger in dem Schriftsatz vom 11. April 2011, der sich diesbezüglich nur auf allgemeine Ausführungen unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs beschränkt, nicht erheblich entgegen getreten.

Haben sich der Kläger und die Zedentin in Kenntnis der anfallenden Provisionszahlungen bewusst dazu entschlossen, Neuemissionen zu zeichnen, um sich die sonst, d.h. bei Erwerb von Zertifikaten an der Börse anfallenden und von ihnen zu entrichtenden Bankprovisionen zu ersparen, bedurfte es grundsätzlich keiner näheren Aufklärung über die Höhe der im Einzelfall konkret anfallenden Provision. Dem Kläger und der Zedentin war klar, dass immer dann, wenn ihnen keine Provisionen durch die Beklagte berechnet wurden, der Beklagten eine Provision durch die jeweiligen Emittenten gezahlt werden würde. Ihnen war daher bewusst, dass die Beratung nicht allein in ihrem Interesse erfolgte, sondern auch um die mit der Zeichnung verbundene Provision zu verdienen. Damit waren sie - um der eigenen Kostenersparnis willen - einverstanden. Sie gingen, dies unterscheidet den Fall von dem Regelfall, der der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu Grunde liegt, nicht davon aus, die Tätigkeit der Beklagten werde auf andere Weise, etwa durch die ihnen berechneten Gebühren wie die Depotgebühren, vergütet. Das Interesse der Bank daran, durch Vermittlung der Zeichnung der Zertifikate eine vom Emittenten gezahlte Provision zu erhalten, lag offen zu Tage. Unter diesen Umständen war die Beklagte, selbst wenn es sich bei den der Beklagten gezahlten Provisionen um Rückvergütungen im technischen Sinne gehandelt haben sollte, jedenfalls nicht dazu verpflichtet, dem Kläger und der Zedentin ungefragt über die Höhe der von ihr jeweils erzielten Provisionen Auskunft zu erteilen.

3. Schließlich ist der Schaden auch der Höhe nach nicht schlüssig dargetan worden.

Allerdings teilt der Senat nicht die Auffassung des Landgerichts, das unter Berufung auf das OLG Celle, Urteil vom 26 Januar 2011, 3 U 101/10, der Auffassung ist, ein Anspruch des Schädigers auf Ersatz seines Differenzschadens setze voraus, dass der Schädiger zuvor die Naturalrestitution verweigert habe (§ 250 BGB). Abgesehen davon, dass sich die Vorschrift des § 250 BGB nur auf § 249 Abs. 2 BGB bezieht, also auf den hier nicht gegebenen Fall, dass wegen der Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadenersatz zu leisten ist, findet die Auffassung des Landgerichts auch in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine Stütze. Danach kann der Anleger vielmehr nach § 249 Abs. 1 BGB Naturalrestitution in Form der Erstattung des gezahlten Kaufpreises gegen Übertragung der erworbenen Anteile verlangen oder – sofern diese wegen zwischenzeitlicher Veräußerung nicht mehr vorhanden sind – als Differenzschaden gegen Anrechnung des an ihre Stelle getreten Veräußerungspreises verlangen (vgl. BGH, Urteil vom 9. Mai 2005, II ZR 287/02, juris Tz. 13).

Der Schaden ist jedoch deswegen der Höhe nach nicht schlüssig vorgetragen, weil der Kläger Gewinne aus anderen nach Beratung durch die Beklagte mit Gewinn abgeschlossen Geschäften nicht mit seinem Schaden verrechnet hat.

Der Kläger und die Zedentin haben nach Beratung durch die Beklagte, so versteht der Senat deren unbestritten gebliebenen Sachvortrag, bereits zuvor zumindest zwei Zertifikate gezeichnet, ein Zertifikat zum Wert von 2.000,00 € am 20. März 2007 und ein weiteres Zertifikat über 200.000,00 € am 19. April 2007. Beide Geschäfte, die ihrem Inhalt nach den später getätigten Geschäften vergleichbar waren, verliefen erfolgreich. Auch diese Geschäfte wurden, so der unbestritten gebliebene Vortrag der Beklagten, in gleicher Weise angebahnt, wie die späteren auf Beratung der Beklagten getätigten Zertifikatskäufe. Hat eine Partei bei gleichartigen Geschäften, die durch einen gleich gelagerten Beratungsfehler gekennzeichnet sind, teilweise Gewinne erzielt, teilweise Verluste, muss sie sich jedoch die Gewinne aus den erfolgreichen Geschäften auf die anderweitig erzielten Verluste anrechnen lassen (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 10. Oktober 2002, I-6 U 9/02, juris Tz. 4 ff.). Die aus den vorgenannten Geschäften erzielten Gewinne sind nicht mitgeteilt. Der geltend gemachte Schaden ist daher, mangels Vortrags zur Höhe des Abzugspostens, auch der Höhe nach nicht nachvollziehbar.