1

I.

2

Die Klägerin schloss am 07.08.2001 mit der Beklagten zu 1), seinerzeit bestehend aus den Gesellschaftern A., J. und M. P., für die Zeit vom 01.07.2001 bis 30.06.2011 einen Mietvertrag über das Gewerbegründstück mit aufstehender Lagerhalle und Bürocontainer in der K.-H.-Straße 24 in D. (Anl. K1, Bl. 5ff GA). Zuvor waren Kaufverhandlungen über das am Gewerbegrundstück bestehende Erbbaurecht geführt worden, in dessen Rahmen das Verkehrswertgutachten des Dip.-Ing. N. vom 02.11.2000 (Anl. B1) vorlag. Dieses gelangte zu einem Verkehrswert von 3.680.000 DM (1.880.000 EUR); in der Verkehrswertermittlung wurden diverse "Bauschäden und Baumängel" an Lagerhalle, Bürocontainer und Außenbereich mit einem geschätzten Kostenansatz von " rd. 490.000,- DM" berücksichtigt (vgl. Seite 15f des Gutachtens). Zum beabsichtigten Verkauf kam es nicht, wohl aber zu dem notariell beurkundeten Verkaufsangebot der Klägerin vom 20.08.2001 (Anl. B2), welches eine Bindung der Klägerin "für die Dauer des Mietverhältnisses, längstens bis zum 30.06.2011" vorsieht (Ziff. II.2).

3

Die Miethöhe ist in § 2 wie folgt geregelt:

4

"Der Mietzins beträgt zuzüglich Mehrwertsteuer zu dem jeweils geltenden Steuersatz

5

–für Juli 2001 15.000,00 DM

6

-für August 2001 15.000,00 DM

7

-für September 2001 0,00 DM

8

-für Oktober 2001 10.000,00 DM

9

-für November 2001 10.000,00 DM

10

ab einschließlich Dezember 2001 bis einschließlich Oktober 2002 beträgt der Mietzins monatlich 40.000 DM zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer und erhöht sich ab November 2002 auf monatlich 50.000 DM zuzüglich Mehrwertsteuer. .."

11

Zur Frage der Instandhaltung bestimmt § 7:

12

"Der Mieter übernimmt die Mietsache in bekanntem Zustand. Er hat die Tragfähigkeit des Hallenbodens geprüft. Der Mieter ist verpflichtet, die Mietsache schonend zu behandeln und in sauberem Zustand zu halten.

13

Die laufende Instandhaltung einschließlich aller Reparaturen auch an Dach und Fach sowie die Wartung der Heizungsanlage und der Heizkörper obliegen dem Mieter. Der Vermieter ist verpflichtet, Vertiefungen im Hallenboden, die durch die bisherige Positionierung von Regalen entstanden sind, bis zum 15.09.2001 zu beseitigen, sofern diese eine Tiefe von mehr als 2 mm haben. .."

14

Mit Schreiben vom 28.07.2008 forderte die Klägerin die Beklagten unter Bezugnahme auf §§ 7 und 8 des Mietvertrages zur Vornahme von Reparaturen auf (Anl. K2, Bl. 9ff GA). Da eine Mängelbeseitigung nicht erfolgte, leitete die Klägerin unter dem 05.11.2008 beim Landgericht Düsseldorf ein Beweissicherungsverfahren ein, in dessen Rahmen der Sachverständige M. auf Grundlage des Beschlusses vom 03.12.2008 (Anl. K3, Bl. 15ff) das Gutachten vom 15.07.2009 (Anl. K 4, Bl. 19ff) erstellte, welches den Kostenaufwand für die Beseitigung der von ihm festgestellten Mängel mit (brutto) EUR 165.534,00 beziffert. Der entsprechende Nettobetrag von EUR 139.095,80 ist Gegenstand der vorliegenden Klage und Berufung.

15

Mit Urteil vom 12.07.2010 hat die 9. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf – Einzelrichter - nach Beweisaufnahme gemäß Beweisbeschluss vom 22.02.2010 (Bl. 133GA, Bl. 149ff GA) die Beklagte zur Zahlung des begehrten Vorschusses verurteilt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Aus § 7 des Mietvertrages folge eine Pflicht der Beklagten zur Vornahme sämtlicher Reparaturen an dem Mietobjekt, einschließlich der im Gutachten des Sachverständigen N. genannten. Die Beweisaufnahme, maßgeblich die Aussage des Zeugen S. habe ergeben, dass die Vereinbarung in § 7 nach dem Willen der vertragsschließenden Parteien auch die Schäden umfassen sollte, die in dem Gutachten N. genannt waren. Die Vereinbarung sei auch weder formunwirksam gemäß § 550 BGB noch sei sie als allgemeine Geschäftsbedingung unwirksam. Das Verlangen der Klägerin stelle sich auch nicht als rechtsmissbräuchlich dar.

16

Nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung hat die Beklagte das Mietverhältnis zum 30.06.2011 gekündigt. Gegen das landgerichtliche Urteil hat sie form- und fristgerecht Berufung eingelegt und wie folgt begründet: Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei § 7 des Mietvertrages eine Allgemeine Geschäftsbedingung und als solche unwirksam. Auch als Individualvereinbarung sei § 7 des Mietvertrages wegen Verstoßes gegen § 242 BGB unwirksam. Die Erkenntnisse der Beweisaufnahme seien schon deshalb nicht verwertbar, weil die von der Klägerin behauptete Verknüpfung zwischen der Reparaturpflicht und der Mietreduzierung bzw. der Reparaturpflicht und dem Gutachten des Sachverständigen N. sich im Vertragstext nicht wieder finde und überdies die nötige Schriftform nicht gewahrt sei. Der Zeuge S. habe die Frage, ob sämtliche Instandsetzungsarbeiten im Sinne des Gutachtens des Sachverständigen N. Vertragsgegenstand sein sollten, nicht beantworten können; im Übrigen sei er auch nicht glaubwürdig, da er ein Eigeninteresse am Obsiegen der Klägerin habe. Jedenfalls aber seien etwaige Mängelbeseitigungsarbeiten noch nicht fällig. Überdies sei das Instandsetzungsinteresse der Klägerin entfallen, weil diese das Gebäude wegen Unwirtschaftlichkeit nicht mehr instandsetzen, sondern abreißen werde.

17

Die Beklagten beantragen,

18

unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

19

Die Klägerin beantragt,

20

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

21

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie bestreitet die mangelnde Fälligkeit sowie den Wegfall ihres Instandhaltungsinteresses.

22

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die im Berufungsrechtzug gewechselten Schriftsätze der Parteien verwiesen.

23

II.

24

Die Berufung der Klägerin gegen das am 12.07.2010 verkündete Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf – Einzelrichter - ist zulässig und begründet. Sie führt unter Abänderung des angefochtenen Urteils zur Abweisung der Klage.

25

1.

26

Ohne Erfolg wendet sich die Berufung allerdings gegen die Annahme des Landgerichts, § 7 des Mietvertrages sei nicht als Allgemeine Geschäftsbedingung unwirksam. Das Landgericht hat die fragliche Bestimmung zutreffend als Individualvereinbarung angesehen.

27

Es genügt nicht, dass Teile der Vertragsbestimmung in anderen Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu finden sind (hier: "Die laufende Instandhaltung einschließlich aller Reparaturen auch an Dach und Fach .. obliegen dem Mieter"). Vielmehr kommt es darauf an, ob die Vertragsbestimmung insgesamt für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert und der einen Vertragspartei bei Vertragsabschluss von der anderen Vertragspartei gestellt worden ist, § 305 Abs. 1 BGB. Dies kann vorliegend schon deshalb nicht festgestellt werden, weil die Beklagte entsprechende Tatsachen nicht vorgetragen hat. Dies kann auch nicht ohne weiteres angenommen werden, weil der gesamte Inhalt der fraglichen Bestimmung auf das individuelle Vertragsverhältnis der Parteien abgestimmt ist. Es wird auf die Übernahme in bekanntem Zustand verwiesen und dem Mieter über die Instandhaltung einschließlich aller Reparaturen an Dach und Fach auch die Wartung der Heizungsanlage und der Heizkörper übertragen. Der Vermieter dagegen verpflichtet sich zur Übernahme der Beseitigung von Vertiefungen im Hallenboden binnen einer bestimmten Frist.

28

2.

29

Entgegen der Auffassung der Berufung verstößt § 7 des Mietvertrages auch als Individualvereinbarung nicht gegen § 242 BGB. Die Gesichtspunkte, die zur Unwirksamkeit nach § 307 BGB führen, führen nicht auch zur Unwirksamkeit einer entsprechenden individuellen Bestimmung nach § 242 BGB.

30

Zutreffend ist, dass es die Rechtsprechung für zulässig erachtet, in Gewerberaummietverhältnissen die Instandhaltungspflicht formularmäßig auf den Mieter zu übertragen, soweit sich diese auf Schäden erstreckt, die dem Mietgebrauch oder der Risikosphäre des Mieters zuzuordnen sind. Die Abweichung vom gesetzlichen Leitbild findet dort ihre Grenze, wo dem Mieter die Erhaltungslast von gemeinsam mit anderen Mietern genutzten Flächen und Anlagen ohne Beschränkung der Höhe nach auferlegt wird. Dadurch würden dem Mieter auch Kosten auferlegt, die nicht durch seinen Mietgebrauch veranlasst sind und nicht in seinen Risikobereich fallen. Gleiches gilt für die Kosten der Behebung anfänglicher Mängel. Unter Beachtung dieser Grundsätze verstößt eine Formularklausel gegen § 307 BGB, die dem Mieter die Instandhaltung an Dach und Fach (nach allgemeinem Sprachgebrauch: die Dachsubstanz und tragende Gebäudeteile) aufbürdet (BGH NZM 2005, 863; NJW-RR 1987, 906).

31

Eine individualvertragliche Übertragung der Instandhaltung auf den Mieter ist dagegen in aller Regel wirksam. Grundsätzlich ist die Instandhaltungspflicht disponibel, so dass ihre Übertragung auch nicht dem gesetzlichen Leitbild widerspricht. Sie ist nur nichtig, wenn sie gegen ein gesetzliches Verbot verstößt oder sittenwidrig ist (vgl. OLG Rostock NZM 2010, 42). Dies ist vorliegend nicht gegeben. Ob darüber hinaus eine Übertragung der dem Vermieter obliegenden Kernpflicht zur Komplettsanierung auf den Mieter – wie die Beklagte unter Verweis auf OLG Brandenburg ZMR 2003, 909 meint – gegen § 242 BGB verstößt und damit unwirksam ist, mag hier dahinstehen. Die hier fragliche Bestimmung in § 7 des Mietvertrages verpflichtet die Beklagte nicht zu einer Komplettsanierung.

32

a.

33

Aus dem Vertrag selbst lässt sich eine Pflicht der Beklagten zur Vornahme sämtlicher Reparaturen am Mietobjekt, einschließlich der im Gutachten des Sachverständigen N festgestellten, nicht ableiten. Das Landgericht hat daher zu Recht Beweis erhoben über die Frage eines etwaigen abweichenden Parteiwillens.

34

Nach dem Wortlaut des § 7 schuldeten die Beklagten nur denjenigen Reparaturbedarf, der nach Beginn des Mietverhältnisses ("laufend") entstanden ist. Dies folgt aus der Formulierung "laufende Instandhaltung einschließlich aller Reparaturen auch an Dach und Fach"; Reparaturen sollten also nur im Rahmen der laufenden Instandhaltung geschuldet sein.

35

Aus der Vertragsurkunde ergeben sich keinerlei Anhaltspunkte für einen abweichenden Vertragswillen. Die Vertragsklausel nimmt weder auf das Gutachten des Sachverständigen N. noch auf die Regelung über den reduzierten Mietzins in § 2 des Mietvertrages Bezug. Hätten die Parteien die Verpflichtung zur Beseitigung bei Vertragsabschluss bereits vorhandener Mängel gewollt, hätte es nahe gelegen, auf die im Gutachten des Sachverständigen N. bezeichneten Mängel Bezug zu nehmen oder den behaupteten Zusammenhang zwischen der Mietzinsreduzierung und der umfassenden Reparaturverpflichtung in den Vertrag aufzunehmen. Dies gilt umso mehr, als der Mietvertrag durch den von der Klägerin beauftragten Rechtsanwalt aufgesetzt worden ist. Ihm als Rechtskundigem hätte es klar sein müssen, dass die gewählte Formulierung den heute behaupteten Umfang der Reparaturverpflichtung der Beklagten nicht zum Ausdruck bringt.

36

Die für die Vollständigkeit und Richtigkeit der Vertragsurkunde streitende Vermutung ist widerleglich. Daher hat das Landgericht zu Recht Beweis erhoben über einen etwaigen vom Wortlaut der Urkunde abweichenden Parteiwillen. Demgegenüber verweist die Berufung ohne Erfolg darauf, dass die Verknüpfung zwischen der Mietreduzierung und der Reparaturpflicht wegen ihres Umfangs den Kern des Mietvertrages betreffe und schriftlich hätte abgefasst sein müssen. Selbst wenn man hiervon ausginge, hätte ein Verstoß gemäß § 550 BGB nicht die Unwirksamkeit einer solchen Abrede zur Folge. Entsprechendes gilt für den Einwand, die Verknüpfung der Instandsetzungsverpflichtung mit den im Gutachten des Sachverständigen N. genannten Mängeln hätte in den schriftlichen Mietvertrag aufgenommen werden müssen.

37

b.

38

Mit Erfolg rügt die Berufung allerdings die Beweiswürdigung des Landgerichts. Die für die Vollständigkeit und Richtigkeit des Vertrages streitende Vermutung kann nur dann als widerlegt angesehen werden, wenn die Klägerin bewiesen hat, dass sie selbst bei Vertragsschluss von einem über den Wortlaut des § 7 hinausgehenden Regelungsinhalt ausging, dies für die Beklagte erkennbar war und diese wiederum den weitergehenden Regelungsinhalt übereinstimmend wollte. Diesen Nachweis hat die Klägerin nicht erbracht.

39

Dem Landgericht kann nicht darin gefolgt werden, der Zeuge S. habe ausdrücklich bestätigt, dass die Vereinbarung in § 7 nach dem Willen der vertragsschließenden Parteien auch die Schäden, die in dem Gutachten N. genannt werden, umfassen sollte. Die protokollierten Aussagen des Zeugen S. tragen – wie die Berufung zu Recht beanstandet – diese Feststellung nicht.

40

Der Zeuge hat ausgesagt, man sei bei Vertragsschluss auch davon ausgegangen, dass die Reparaturen vorgenommen würden. Befragt, warum die im Gutachten N. festgestellten Mängel nicht in den Vertrag in Bezug genommen worden seien, hat er bekundet, ihm (!) sei klar gewesen dass es sich um diese Mängel handeln sollte, sonst wäre auch kein Mietnachlass vereinbart worden; die Vereinbarung eines Mietnachlasses hätte dann keinen Sinn gemacht. Befragt, ob § 7 so zu verstehen gewesen sein soll, dass die im Gutachten N. erfassten Schäden am Ende des Mietverhältnisses durch die Beklagten beseitigt sein sollten, hat der Zeuge ausgesagt, das sei definitiv der Fall gewesen, sonst hätte die gesamte Vereinbarung ja keinen Sinn gemacht.

41

Diese Aussagen spiegeln lediglich die Einschätzung des Zeugen S. wieder. Sie enthalten keine Tatsachen, aus denen sich ergibt, dass auch die vertragsschließenden Parteien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses eine entsprechende übereinstimmende Vorstellung von § 7 hatten. Diesbezüglich verbleibt es allein bei der Schilderung der Umstände, die zum Mietnachlass führten. Bei der Festlegung der Miethöhe seien die im Gutachten festgestellten Mängel relevant geworden; man sei von dem zunächst angedachten Mietpreis abgerückt und habe einen Nachlass vereinbart, damit die Beklagte zu 1) habe reparieren können. Nähere Angaben zum Umfang der beklagtenseits übernommenen Reparaturen fehlen jedoch; damit kann der Aussage nicht entnommen werden, dass die Beklagte es übernommen hat, die im Gutachten angesprochene Mindestsanierung des Hallendachs, die Sanierung der Fassade des Bürocontainers sowie die Neuausrichtung des Gefälles im Hofbereich auf ihre Kosten durchzuführen.

42

Da sich die Aussage des Zeugen S. bereits als unergiebig erweist, kommt es auf die Angriffe gegen seine Glaubwürdigkeit nicht an. Allein das von der Beklagten angeführte Eigeninteresse vermag jedoch durchgreifende Zweifel an der Glaubwürdigkeit nicht zu begründen.

43

c.

44

Der Senat war nicht gehalten, den Zeugen S. erneut zu vernehmen. Eine erneute Vernehmung wäre nur dann geboten, wenn konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine neue Feststellung gebieten, § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Entsprechende Anhaltspunkte liegen hier nicht vor.

45

Nach dem erstinstanzlichen Sitzungsprotokoll wurden dem Zeugen S. präzise Fragen zu Zustandekommen und Gegenstand der fraglichen Regelung in § 7 gestellt, die er detailliert beantwortet hat. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass seine Angaben unrichtig, unvollständig, vage oder präzisierungsbedürftig sind. Der Umstand, dass der objektive Beweiswert der als wahr unterstellten Aussage des Zeugen nach Auffassung des Senats nicht ausreicht, um die Beweisfrage zu bejahen, gebietet keine Wiederholung der Beweisaufnahme (vgl. BGH NJW 1999, 2972; VersR 1985, 341).

46

III.

47

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

48

Gründe für eine Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 1 Nr.1, Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

49

Streitwert: EUR 139.095,80