1

I.

2

Die Parteien streiten, soweit zweitinstanzlich noch von Interesse, über Schadensersatzansprüche der Klägerin aus abgetretenem Recht der Fa. S. GmbH (nachfolgend: Zedentin) gegen den Beklagten wegen verspäteter Rückgabe der von der Zedentin an die M. S. Deutschland GmbH (nachfolgend: Schuldnerin) untervermieteten Räume im Gebäude B. Straße 69 in D. Wegen der getroffenen Feststellungen wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung (GA 136 – 141) verwiesen. Das Landgericht hat die Klage gegen den Beklagten zu 2) persönlich abgewiesen und den Beklagten zu 1) wegen verzögerter Räumung gegenüber der Zedentin aus §§ 280 Abs. 1 und 2, 286, 546, 398 BGB verurteilt, an die Klägerin 51.796,10 € nebst Zinsen zu zahlen. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe Bezug genommen (GA 141 ff.).

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Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Beklagten zu 1), mit der er seinen erstinstanzlich erfolglos gebliebenen Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. Der Beklagte zu 1) rügt die Verletzung materiellen Rechts und macht zusammengefasst geltend: Das Landgericht habe zu Unrecht einen gegen die Masse gerichteten Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten angenommen. Allenfalls bestehe eine Insolvenzforderung, die nicht mit der Leistungsklage geltend gemacht werden könne. Für Ansprüche wegen fehlender Räumung sei anerkannt, dass es sich immer um Insolvenzforderungen handele, soweit das Mietverhältnis – wie unstreitig hier – schon vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens beendet gewesen sei. Die von der Rechtsprechung angenommene Ausnahme, dass Masseforderungen entstehen können, wenn der Insolvenzverwalter die Mietgegenstände aktiv in Besitz nehme und unter Ausschluss des Berechtigten für die Masse nutze, beziehe sich nur auf möglicherweise zusätzlich gegebene Nutzungsersatzansprüche, die hier nicht gegeben seien. Ein Masseanspruch ergebe sich auch nicht aus § 55 Abs. 1 Nr. 3 InsO. Die erforderliche Bereicherung könne nur in der Nutzung der Räume trotz des abgelaufenen Mietverhältnisses liegen. Dazu sei erforderlich, dass der Insolvenzverwalter das Mietobjekt bewusst in Besitz nehme und für die Masse nutze. Eine solche Nutzung habe, auch wenn die Klägerin dies unsubstanziiert in Abrede stelle, nicht vorgelegen. Die Beweislast für eine aktive Nutzung zugunsten der Insolvenzmasse i.S. des § 55 Abs. 1 Nr. 3 InsO trage derjenige, der sich – wie hier die Klägerin – auf das Bestehen des Anspruchs berufe. Dieser ihr obliegenden Darlegungs- und Beweislast sei die Klägerin nicht nachgekommen. Für die vom Landgericht insoweit angenommene Beweislastumkehr sei eine Rechtsgrundlage nicht ersichtlich. Erklärungen in seiner Eigenschaft als vorläufiger Insolvenzverwalter, die zudem nicht als Ankündigung einer weiteren Nutzung für die Masse, sondern vielmehr als Ankündigung einer geordneten Räumung zu verstehen seien, entfalteten ihm gegenüber in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter keine Wirkung. Wegen der weiteren Einzelheiten seiner Berufungsbegründung wird auf die Berufungsschrift vom 13.01.2011 (GA 212 ff.) Bezug genommen.

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Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil und bittet nach Maßgabe ihres Schriftsatzes vom 16.02.2011 (GA 244 ff.) um Zurückweisung der Berufung. Sie hält unter Hinweis auf ihren erstinstanzlichen Vortrag und die vorgelegten Lichtbilder insbesondere daran fest, dass die Anforderungen an die Einordnung des Anspruchs als Masseverbindlichkeit nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO erfüllt seien. Das Landgericht habe zu Recht angenommen, dass die Beweislast dem Beklagten zu 1) obliege und aus den Erklärungen des Beklagten zu 1) als vorläufiger Insolvenzverwalter in den letzten Tagen zutreffend eine Beweislastumkehr abgeleitet. Es spreche eine tatsächliche Vermutung dafür, dass der Beklagte zu 1) nur wenige Tage später nach seiner Ernennung zum Insolvenzverwalter weiter entsprechend seinem zuvor gefassten Plan gehandelt habe. In dem Verhalten des Beklagten zu 1) sei eine aktive Besitznahme zu sehen, durch die die Klägerin als Hauptmieterin von dem Besitz ausgeschlossen worden sei.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze der Parteien einschließlich der zu den Akten gereichten schriftlichen Unterlagen Bezug genommen.

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II.

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Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg. Zu Unrecht hat das Landgericht angenommen, der Klägerin stehe gegen den Beklagten zu 1) gemäß §§ 280 Abs. 1 und 2, 286, 546 i.V.m. BGB i.V.m. § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO aus abgetretenem Recht (§ 398 BGB) der Beklagten zu 3) (nachfolgend: Zedentin) wegen verspäteter Räumung ein Schadensersatzanspruch auf Zahlung von 51.796,10 € zu. Der Senat lässt offen, ob in der Person der Zedentin überhaupt ein Schadensersatzanspruch wegen verspäteter Räumung entstanden ist. Der Beklagte zu 1) kann als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Fa. M. S. Deutschland GmbH wegen der erst zum 1.04.2009 erfolgten Rückgabe des Mietobjekts jedenfalls nur in Anspruch genommen werden, wenn es sich insoweit um eine Masseschuld im Sinne des § 55 InsO handelt. Dies ist jedoch nicht der Fall.

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Ist das Mietverhältnis vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufgelöst worden, so sind der Rückgabeanspruch gemäß § 546 BGB sowie alle Abwicklungsansprüche bereits vor Eröffnung entstanden und folglich grundsätzlich Insolvenzforderungen gemäß § 38 InsO (BGH, Beschl. v. 16.10.2008, IX ZR 207/06; Urt. v. 21.12.2006, IX ZR 66/05 m.w.N.). Dies schließt den Anspruch des Vermieters auf Entschädigung bei verspäteter Rückgabe ein; auf dessen Fälligkeit kommt es insoweit nicht entscheidend an (BGHZ 130, 38, 41; vgl. auch MüKo-InsO/Hefermehl, 2. Aufl., § 55, RdNr. 140 f.; Wolf/Eckert/ Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 10. Aufl., RdNr. 1646 ff.).

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Dieser Grundsatz ist durchbrochen, wenn der Insolvenzverwalter die Miet- oder Pachtsache nach Verfahrenseröffnung (weiter) nutzt und den Vermieter oder Verpächter dabei gezielt vom Besitz ausschließt (BGH, Urt. v. 21.12.2006, IX ZR 66/05 m.w.N.; OLG Dresden ZIP 1998, 1725, 1726; DZWIR 1999, 388; OLG Hamm ZIP 1992, 1563). Darlegungs- und beweisbelastet hierfür ist die Klägerin, die gemäß § 398 BGB in die diesbezügliche und für die rechtliche Beurteilung allein maßgebliche Rechtsposition der Beklagten zu 3) als Untervermieterin der Schuldnerin eingetreten ist.

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Dieser Darlegungs- und Beweislast ist die Klägerin nicht nachgekommen. Sie hat weder erst- noch zweitinstanzlich ausreichenden Umstände vorgetragen, die im Sinne der vorzitierten Rechtsprechung den Anwendungsbereich des § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO eröffnen. Weder die von ihr in Kopie vorgelegten Lichtbilder (Anlagenband Anlagenkonvolut K 14) noch die angebliche Äußerung der Zeugin Reitz rechtfertigen die von der Klägerin gezogene Schlussfolgerung, der Beklagte zu 1) habe die Mieträume nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens (weiter) genutzt und die Zedentin dabei gezielt vom Besitz ausgeschlossen. Bild Nr. 1 lässt einen Raum ohne Möbel erkennen, in dem sich auf den Fensterbänken und verstreut auf dem Boden eine Vielzahl von Unterlagen und Ordnern befinden. Bild Nr. 2 zeigt rechts hinter der Glaseingangstür einen (Einbau-)Akten- schrank, dessen eine Tür offen steht und den Blick auf eine Vielzahl von - in sechs übereinander befindlichen Regalreihen - eingestellten Ordnern ermöglicht. Links neben der Tür und im Hintergrund rechts an der Wand befinden sich jeweils auf dem Boden weitere Reihen von Ordnern. Während Bild Nr. 3 einen offensichtlich noch nicht geräumten Schreibtisch zeigt, befindet sich auf Bild 4 an der linken sichtbaren Raumwand bis zum Fenster eine Regalreihe, in der eine Vielzahl von Umzugskartons eingestellt ist. Bild 5 wiederum lässt einen Gang erkennen, in dem seitlich links und rechts jeweils mehrere Büroschränke abgestellt sind. Auf Bild 6 sind schließlich mehrere Umzugskartons sowie einige Rollcontainer in Tischhöhe zu sehen. Keinem der vorbeschriebenen Fotos ist zu entnehmen, dass der Beklagte zu 1) die Vermieterseite aktiv am Betreten der Räume gehindert oder in ähnlicher Weise zum Ausdruck gebracht hat, dass er an den Räumen Besitz für die Masse ergriffen hat bzw. ergreifen wollte. Angesichts des durchweg ungeordneten Zustands der Büroeinrichtungen ermöglichen sie erst recht nicht den Schluss, in den Räumen seien im streitgegenständlichen Zeitraum Arbeiten zur Fortführung bzw. Abwicklung des Geschäftsbetriebs der Schuldnerin durchgeführt worden. Die bloße Nichträumung ist dazu nicht hinreichend. Das Belassen der Gegenstände in den angemieteten Räumen – unterstellt sie seien sämtlich der Schuldnerin zuzuordnen (vgl. GA 42) – mag der Masse nützlich gewesen sein, da keine anderweitige Unterbringung erforderlich wurde. Hieraus lässt sich aber weder ein aktives Verwalterhandeln noch ein Ausschluss der Vermieterseite vom Besitz ableiten. Es kommt hinzu, dass auch die Klägerin nach ihrer eigenen Darstellung jedenfalls am 02.03.2009 Zugang zu dem Mietobjekt hatte. Der Umstand, dass sich hierbei auch zwei angeschlossene PCs gefunden haben sollen, rechtfertigt keine abweichende Beurteilung. Arbeitende Mitarbeiter der Schuldner bzw. des Beklagten zu 1), die den Schluss auf in den Mieträumen noch abzuwickelnde Arbeiten für die Schuldnerin zulassen, kann die Klägerin ersichtlich nicht benennen. Nur der äußere Anschein einer Inanspruchnahme durch den Insolvenzverwalter begründet noch keine Masseverbindlichkeit. Die Pflicht zum Ersatz des Verzugsschadens – hier der Zedentin - wegen verspäteter Räumung beruht allein auf dem von dem Mieter mit dem Vermieter abgeschlossenen Vertrag. Sie kann nur unter den hierfür allgemein geltenden Regeln des § 55 InsO zur Masseverbindlichkeit werden. Diese Vorschrift knüpft in Absatz 1 Nrn. 1 und 2 - ebenso wie in seinem Absatz 2 - an aktive Handlungen des Insolvenzverwalters an, denen in Absatz 1 Nr. 2 nur der Fall gleichgestellt wird, dass der Verwalter das Dauerschuldverhältnis aus Rechtsgründen nicht sofort lösen kann. Bei dieser Ausnahme ist jedoch der Gegenleistungsaspekt gewahrt, demzufolge derjenige, dessen Leistung der Masse zugute kommt, auch die ungeschmälerte Gegenleistung aus der Masse verlangen kann. Hiermit ist es nicht zu vereinbaren, allein auf den Schein einer Inanspruchnahme des Mietgegenstandes durch den Insolvenzverwalter abzustellen (BGH, Urt. v. 21.12.2006, IX ZR 66/05)

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Zwar kann eine den Anwendungsbereich des § 55 Abs. 1 InsO eröffnende tatsächliche Inanspruchnahme auch dann zu bejahen sein, wenn sich Gegenstände des Schuldners im Mietobjekt befinden, die der Verwaltungsbefugnis des Verwalters unterliegen (BGH, Beschl. v. 17.12.2008, IX ZR 125/06). Keinesfalls genügt – wie das Landgericht zutreffend erkannt hat - hierfür jedoch die (schlichte) Übernahme der Masse nach § 148 InsO (OLG Hamburg, ZMR 2009, 603; OLG Dresden, ZMR 1999, 170; Wolf/Eckert/Ball, a.a.O., RdNr. 1649). Hierdurch hat der Beklagte zu 1) jedenfalls unter den besonderen Umständen des Streitfalls noch keinen Besitz an den Mieträumen selbst begründet. Der Beklagte zu 1) hat nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegenüber der Klägerin bzw. der Zedentin keine Erklärungen abgegeben, die darauf schließen lassen, dass er die Räume für die Masse nutzen und darüber entscheiden wolle, ob, wann und in welcher Weise er sie zurückgeben werde. Unstreitig (vgl. Anlagenband Anlage K 10) hat die Klägerin von der Zedentin bereits einen Tag nach Insolvenzeröffnung einen Großteil der Schlüssel und der den Zutritt zu den Mieträumlichkeiten ermöglichenden Codekarten zurückerhalten. Der Beklagte zu 1) hat sich zudem unwiderlegt dahin eingelassen, bereits unmittelbar nach Insolvenzeröffnung, die Fa. I. Be- und Verwertungs GmbH aus R. mit der Räumung und Verwertung beauftragt zu haben. Dass die Räumungsarbeiten sich über zwei Monate hingezogen haben, führt nicht zur Anwendung des § 55 Abs. 1 Nr. 1 BGB. Auf einen ihm durch die Klägerin angebotenen und bis 31.03.2009 befristeten Mietvertrag über die in der E-Mail vom 04.02.2009 (Anlagenband Anlage K 11) beschriebenen Räumlichkeiten zur Abwicklung der Schuldnerin hat er – anders als die Schwesterfirma "The G. D. GmbH" – nicht reagiert. Unter diesen Umständen hat der Beklagte zu 1) hinreichend deutlich gemacht, dass er die Mieträume nicht für die Masse in Besitz nehmen wollte. Äußerungen, die der Beklagte zu 1) gegenüber der Klägerin – mit welchem Inhalt auch immer – vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens abgegeben hat, sind in seiner Funktion als vorläufiger (schwacher) Insolvenzverwalter erfolgt. Sie sind ihm als Insolvenzverwalter nicht zuzurechnen (OLG Hamm, ZIP 1992, 1563; Eckert, EWiR 1993, 65).

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Sie rechtfertigen entgegen der Auffassung des Landgerichts auch keine Beweislastumkehr. Aus der Entscheidung des OLG Hamburg (a.a.O.) lässt sich zugunsten der Klägerin entgegen der Auffassung des Landgerichts nichts herleiten. Soweit das Landgericht die Ausführungen des OLG Hamburg dahin versteht, dieses habe dem Insolvenzverwalter zur Vermeidung einer Masseverbindlichkeit die Pflicht auferlegen wollen, den Vermieter dadurch von seinen Verpflichtungen freizustellen, dass er ihm die weitere Nutzung der Mietsache anbiete, soweit es ihm faktisch möglich sei, leitet das OLG Hamburg dieses Erfordernis aus der Entscheidung BGH, NJW 2007, 1594 ab. Diese betrifft aber nicht den Fall eines bereits vor Insolvenzeröffnung beendeten Mietverhältnisses über eine unbewegliche Sache, sondern den Fall, dass der Verwalter eine bewegliche Mietsache nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nutzt, ohne die Erfüllung des Mietvertrages zu verlangen. Zudem geht es nicht um die Ausschließung der Klägerin, sondern der Zedentin, so dass Erklärungen des Beklagten zu 1) gegenüber der Klägerin (Anlagenband Anlagen K 4, 6 und 9) insoweit irrelevant sind.

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In Bezug auf die angebliche und bereits zeitlich nicht näher konkretisierte Angabe der Zeugin R., der Mitgeschäftsführerin der Schuldnerin, die Räume würden noch für die Abwicklung eines Großkunden benötigt, ist weder dargelegt, dass diese Äußerung durch den Beklagten zu 1) veranlasst war noch ist damit – ihre Richtigkeit unterstellt – bewiesen, dass die Räume durch den Beklagten zu 1) tatsächlich in diesem Sinne genutzt worden sind. Dass der Beklagte zu 1) nicht alle Schlüssel zum Mietobjekt zurückgegeben haben soll, bedeutet nur, dass keine ordnungsgemäße Herausgabe erfolgte, lässt sich aber nicht als aktive Inbesitznahme gegenüber der Zedentin – und nur hierauf kommt es im Hinblick auf das Vorgehen der Klägerin aus abgetretenem Recht an - qualifizieren.

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Ist danach eine Nutzung der Mieträumlichkeiten durch die Masse für den streitgegenständlichen Zeitraum nicht festzustellen, liegen auch die Voraussetzungen einer ungerechtfertigter Bereicherung der Masse i.S. des §§ 55 Abs. 1 Nr. 3 InsO, § 812 BGB nicht vor. Im Übrigen schließt sich die Abtretungserklärung der Zedentin einen solchen Bereicherungsanspruch nicht ein.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

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Streitwert: 51.796,10 €