1

Die zulässige Berufung hat in der Sache nur in Höhe von 960,00 € Erfolg. Das angefochtene Urteil beruht im Übrigen im Ergebnis weder auf einer Rechtsverletzung (§§ 513 Abs. 1, 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2, 546 ZPO) noch rechtfertigen die im Berufungsverfahren zu Grunde zu legenden Tatsachen (§§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3, 529 Abs. 1 ZPO) eine abweichende Entscheidung. Der Senat folgt den Gründen des angefochtenen Urteils nach Maßgabe der folgenden durch das Berufungsvorbringen veranlassten Ausführungen.

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1.

3

Das Landgericht hat dem Kläger rückständige Pacht in Höhe von 5.244,00 € (= 5.855,53 € - 566,69 € RA-Kosten – 44,84 € Zinsen) zuerkannt. Anhand der getroffenen Feststellungen ergibt die Auslegung der Entscheidungsgründe, dass es sich hierbei um die unstreitig nicht gezahlte Pacht für die Monate Februar bis April 2009 in Höhe von je 1.748 € monatlich handelt. Aus § 4 der Anlage zum Pachtvertrag vom 21.10.2008 (Anlage K 4) folgt, dass in dem zuerkannten Betrag anteilige Nebenkostenvorauszahlungen in Höhe von 960,00 € (= 3 x 320,00 €) enthalten sind, die der Kläger wegen Eintritts der Abrechnungsreife zum 31.12.2010 bereits im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung erster Instanz nicht mehr verlangen konnte (st. Rspr., zuletzt BGH, Beschl. v. 25.10.2011, VIII ZR 125/11). Der Kläger sieht dies in seiner Berufungserwiderung genauso. Dementsprechend verbleibt zu seinen Gunsten eine berechtigte Pachtforderung in Höhe von 4.284,00 €. Mehrwertsteuer auf die Nebenkostenvorauszahlungen ist weder vereinbart noch wird sie vom Kläger geltend gemacht. Auf die (Nicht-)Einhaltung der vertraglichen Schlichtungsklausel (§ 13 PV) hat sich keine Partei berufen.

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Soweit die Berufung die vom Kläger zweitinstanzlich nicht mehr bestrittene Barzahlung über 5.348,00 € auch hierauf verrechnen will, ist diese Zahlung vereinbarungsgemäß und mit Erfüllungswirkung gemäß § 362 Abs. 1 BGB auf die Miete Januar 2009 und den vertraglichen Kautionszahlungsanspruch zu verrechnen. Hierauf hat der Senat durch prozessleitende Verfügung des Vorsitzenden vom 30.08.2011 hingewiesen.

5

Soweit dem Berufungsvortrag eine konkludente Aufrechnungserklärung mit einem Anspruch der Beklagten auf Rückzahlung der Kaution in Höhe von 3.600,00 € (nebst bisher nicht bezifferter Zinsen) zu entnehmen sein sollte, hat diese nicht in dieser Höhe zum Erlöschen der Klageforderung geführt. Ungeachtet der Frage, ob nicht bereits die §§ 392, 1124 Abs. 2, 1125 BGB einer Aufrechnung entgegenstehen, hat die Beklagte bisher jedenfalls nicht schlüssig dargetan, dass ihr ein fälliger Kautionsrückzahlungsanspruch zusteht. Fällig wird der Anspruch des Mieters auf Rückzahlung der Kaution nicht automatisch mit Ablauf des Mietverhältnisses. Dem Vermieter ist nach Beendigung des Mietvertrages vielmehr eine angemessene Frist einzuräumen, innerhalb deren er sich zu entscheiden hat, ob und in welcher Weise er die Kaution zur Abdeckung seiner Ansprüche verwenden will; erst danach wird der Anspruch des Mieters auf Rückzahlung der Kaution fällig (BGH, ZMR 2010, 94; BGHZ 101, 244; Senat, Urt. v. 1.6.2006 I-10 U 171/05). Bis zum Ablauf dieser Frist ist jeglicher Zugriff des Mieters auf die Kaution, insbesondere durch Aufrechnung gegen die Forderungen des Vermieters, ausgeschlossen (BGH, NJW 1972, 721).

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Dem Vortrag der Beklagten ist nicht zu entnehmen, dass diese Voraussetzungen erfüllt. Konkrete Angaben auf welche Weise das gemäß § 2 Nr. 1 PV bis 2013 befristete Pachtverhältnis vorzeitig beendet worden ist, hat die Beklagte bisher nicht vorgetragen. Auch hierauf hat der Senat durch prozessleitende Verfügung des Vorsitzenden vom 30.08.2011 hingewiesen.

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Vorgerichtliche Zinsen in erstinstanzlich zuerkannter Höhe von 44,84 € hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat mit Zustimmung der Beklagten zurückgenommen.

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10

Der Klägerin steht entgegen der Auffassung des Landgerichts kein Anspruch aus § 280 Abs. 1 und 2, § 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB auf Erstattung vorgerichtlich entstandener Rechtsanwaltskosten in Höhe von 566,89 € zu. Der Ersatzanspruch scheitert bereits daran, dass die den berechneten Kosten zugrunde liegende anwaltliche Tätigkeit i.S. des §§ 249, 254 Abs. 2 BGB nicht erforderlich war. Der BGH hat mit Urt. v. 6.10.2010 (VIII ZR 271/09) entschieden, dass Kosten, die aus der Sicht des Vermieters zur Wahrung und Durchsetzung seiner Rechte nicht erforderlich und zweckmäßig sind, vom Mieter nicht als Verzugsschaden zu ersetzen sind. Sofern es sich wie in der entschiedenen Konstellation um einen tatsächlich und rechtlich einfach gelagerten Fall handelt, bedarf ein gewerblicher Großvermieter für die Abfassung einer auf Zahlungsverzug gestützten Kündigung danach keiner anwaltlichen Hilfe. Dies gilt auch dann, wenn der Großvermieter nicht über eine eigene Rechtsabteilung verfügt. Für einen Zwangsverwalter, der – wie hier - zudem selbst Rechtsanwalt ist, gilt nichts anderes (Senat, Urt. v. 2.12.2010, I–10 U 37/10). Bei dem vorgerichtlichen Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 08.04.2009 handelt es sich um eine schlichte Zahlungsaufforderung, die der Kläger selbst hätte abfassen können und zu der es der Einschaltung seiner Prozessbevollmächtigten nicht bedurfte.

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4.

12

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 1, Abs. 2, 96, 97 Abs. 1, 269, 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

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Streitwert: 5.244,00 € (= 5.855,53 € - 44,84 € - 566,69 €, vgl. § 4 ZPO).