1

I.

2

Die 1933 geborene Mutter der Beklagten, die zunächst den entsprechenden Kostenaufwand bis März 2001 selbst zu tragen in der Lage war, erhält seit April 2001 die Klageforderung übersteigende Hilfe zur Pflege nach dem BSHG bzw. nach den Bestimmungen des SGB-XII; sie lebt in einem Seniorenheim in G. (Bl. 42 GA). Über die Hilfegewährung hat die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 11.04.2001 informiert (Bl. 21 GA). Nach einer erneuten Überprüfung der Einkünfte gemäß Schreiben vom 29.08.2008 (Bl. 26 ff. GA) forderte die Klägerin die Beklagte zunächst zu einer monatlichen Zahlung von 95 € (Bl. 2, 36 GA) und sodann von 129 € bzw. 118 € auf.

3

Das Amtsgericht hat mit Urteil vom 21. Mai 2010 die Klage abgewiesen.

4

Zur Begründung hat es ausgeführt, die Beklagte sei im Ergebnis nicht leistungsfähig, weil ihr Einkommen unter dem Selbstbehalt von 1.400 € liege. Von dem im Jahre 2008 erzielten Einkommen in Höhe von netto 1.685,53 € seien unstreitige Positionen - berufsbedingter Aufwand von 84,28 €, Altersvorsorge in Höhe von 72,20 €, erhöhte Wohnkosten von 130 € sowie Versicherungen in Höhe von 38,47 € - in Abzug zu bringen. Weitere Wohnkosten seien nicht zu berücksichtigen, weil die Beklagte deren Notwendigkeit und Unvermeidbarkeit nicht dargelegt habe. Kosten für eine kieferorthopädische Behandlung der Beklagten seien deshalb nicht in Ansatz zu bringen, weil nicht dargelegt sei, weshalb diese nicht von der Krankenkasse getragen würden. Hingegen sei der Fahrtkosten verursachende Besuchsaufwand für Besuche der Mutter zu berücksichtigen, weil es unangemessen sei, notfalls die Einstellung dieser Besuche zu verlangen oder die Beklagte auf die Inanspruchnahme des Selbstbehalts zu verweisen. Die im November 2007 gezahlte Steuererstattung sei für einen Zeitraum ab Jahr 2008 nicht, indes für 2009 seien insoweit monatlich 35,77 € zu berücksichtigen. Eine Kostenersparnis von 14 % aufgrund des Zusammenlebens mit einem Lebensgefährten sei nicht zu veranschlagen, da im Hinblick auf die erhöhten Wohnkosten eine derartige Ersparnis nicht unterstellt werden könne. Stromkosten sowie weiterer Versicherungsaufwand seien aus dem Selbstbehalt zu bestreiten.

5

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Hierzu trägt sie vor, die Fahrtkosten für Besuche der Beklagten bei der Mutter seien nicht zu berücksichtigen, weil sonst der Unterhaltsberechtigte über eine Verringerung des Unterhalts diese Kosten tragen würde; es handele sich schließlich auch um eine sittliche Verpflichtung den Eltern gegenüber, die letztlich nicht zu deren Nachteil führen dürfe. Zudem seien die geltend gemachten Kosten auch der Höhe nach übersetzt. Auch für 2008 seien eine Steuererstattung zu berücksichtigen sowie die durch das Zusammenleben mit einem Lebensgefährten resultierende Ersparnis.

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Die Klägerin beantragt,

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abändernd die Beklagte zu verurteilen, an sie Unterhalt für deren Mutter Frau für die Zeit von September 2008 bis Dezember 2009 von Höhe von 1.932 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 760 € seit dem 09.07.2009 und aus weiteren 1.172 € seit dem 07.04.2010 zu zahlen.

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Dem ist die Beklagte entgegen getreten. Sie beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

10

Sie verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung und führt aus, bei einem pauschalen Ansatz von 0,30 € je gefahrenem Kilometer ergäbe sich bei 58 Kilometern ein Betrag von 34,80 € pro einfacher Fahrt. Angesichts der Einkünfte ihres Lebensgefährten bestünde kein Raum für den Ansatz einer Ersparnis. Eine Kostenübernahme für ihre kieferorthopädische Behandlung sei durch die Krankenkasse abgelehnt worden.

11

Der Senat hat mit Beschluss vom 06. Dezember 2010 auf die Sach- und Rechtslage hingewiesen und diese mit den Parteien in der mündlichen Verhandlung erörtert.

12

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Akteninhalt Bezug genommen.

13

II.

14

Der zulässigen Berufung bleibt in der Sache der Erfolg versagt. Im Ergebnis mit Recht hat das Amtsgericht die Klage abgewiesen.

15

Mangels erforderlichen Verzuges ist die Klage bereits teilweise unbegründet:

16

Gemäß § 1613 Abs. 1 BGB genügt für die rückwirkende Geltendmachung eines Unterhaltsanspruchs statt des Verzuges ein Auskunftsersuchen. Mit der nachfolgenden Bezifferung von monatlich 95 € hat indes die Klägerin den Verzug für darüber hinaus gehende Forderungen beseitigt (Bl. 2 GA). Die Beklagte durfte sich nunmehr darauf einrichten, jedenfalls bis zu einer erneuten Bezifferung nicht rückwirkend auch auf höhere Beträge in Anspruch genommen zu werden. Im Oktober 2008 (Bl. 32 GA) wurde die Forderung mit monatlich 109 € beziffert, sodann im Klageverfahren auf 95 € ermäßigt und schließlich erst wieder mit Schriftsatz vom 18.03.2010 und mithin rückwirkend auf 129 € bzw. 118 € erhöht (Bl. 88 GA).

17

Im Übrigen bestehen gegen die Klageerweiterung auf den Zeitraum bis Ende 2009 keine Bedenken (§§ 533, 264 Nr. 2 ZPO).

18

Im Übrigen und insgesamt scheitert die Forderung der Klägerin an der mangelnden Leistungsfähigkeit der Beklagten.

19

Die folgende unterhaltsrechtliche Einkommensberechnung orientiert sich an der Berechnung in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 28. Juli 2010 (FamRZ 2010, 1535). Die Parteien haben zwar teilweise anders gerechnet und insbesondere hat die Klägerin teilweise "vorab” bestimmte Kosten wie Versicherungsbeiträge abgezogen; eine Bindung in der Rechtsfindung besteht indes nicht, insbesondere kann dem beiderseitigen Vorbringen auch nicht ein etwaiger Verzicht auf die Geltendmachung weiter gehender Kosten entnommen werden.

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1. Jahr 2008

21

Im Jahre 2008 erzielte die Beklagte ausweislich der Lohnsteuerbescheinigung (Bl. 110 GA) ein Erwerbseinkommen in Höhe von netto 20.225,47 € sowie eine nach dem In-Prinzip einzubeziehende und vom Amtsgericht übersehene Steuererstattung für das Vorjahr (Bl. 95, 161 GA) in Höhe von 337,55 €, so dass sich ein Durchschnittseinkommen in Höhe von 20.563,02 € oder monatlich 1.713,59 € ergibt. Der berufsbedingte Aufwand ist in Höhe von 5 % pauschal mit einem Abzugsbetrag von monatlich 85,68 € zu veranschlagen.

22

Die Beklagte ist berechtigt, eine zusätzliche Altersvorsorge in Höhe von 5 % (BGH FamRZ 2006, 1511; FamRZ 2004, 792) gemessen an dem jeweiligen Vorjahresbruttoeinkommen geltend zu machen; dies ergibt einen Betrag in Höhe von monatlich (35.119 € nach Bl. 161 GA x 5 % = 1.755,95 € : 12 =) 146 €. Diesen Betrag erreicht sie mit den Vwl-Raten von 26,59 €, der Lebensversicherung von monatlich 47,20 € sowie der Sparrate von 25 € = zusammen 98,79 € nicht.

23

Die - weiteren - Versicherungsbeträge sind nicht vorab vom Einkommen abzuziehen, vielmehr aus dem Selbstbehalt zu bestreiten. Der Senat schließt sich insoweit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs an (BGH FamRZ 2010, 1535).

24

Damit verbleibt ein Nettoeinkommen in Höhe von monatlich rund 1.529 €.

25

Die Beklagte verfügt zusammen mit ihrem Lebensgefährten über eine selbstgenutzte im Jahre 2001 angeschaffte Immobilie, für die auch eine Eigenheimzulage geleistet wurde.

26

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der angemessene und konkret zu berechnende Wohnvorteil (BGH FamRZ 2003, 1179) maßgeblich; danach ist zu fragen, welche Miete die Beklagte konkret unter den gegebenen Umständen ersparen würde, wenn sie eine angemessene Wohnung anmietete. Auch bei gehobenen Verhältnissen in M. ist aufgrund einer Schätzung nach § 287 ZPO für eine Eigentumswohnung eine Größe von etwa 60 qm angemessen; bei einem Mietzins von 8,5 € pro qm ergibt sich damit ein angemessener Mietwert von monatlich 510 €. An Belastungen sind lediglich die Zins- und die Tilgungsleistungen (BGH FamRZ 200, 1179) zu berücksichtigen, hingegen nicht alle mit dem Grundeigentum verbundenen weiteren Kosten, weil und soweit diese im Rahmen eines Mietverhältnisses über den Nebenkostenansatz ebenfalls anfielen und hiermit im Ergebnis keine besondere berücksichtigenswerte Belastung des Eigentümers (gegenüber einem Mieter) verbunden ist (BGH FamRZ 2009, 1300).

27

Die Zinsen betragen jährlich 6.402,57 € und die Tilgung beläuft sich auf jährlich 7.206,90 € = insgesamt 13.609,47 € : 12 = 1.134 € : 2 = rund 567 € monatlich sowie unter weiterer Berücksichtigung der Eigenheimzulage von 106,52 € ergibt sich ein positiver Wohnvorteil in Höhe von rund 50 €. Somit wäre die Beklagte in Höhe von 1.529 € + 50 € = 1.579 € - 1.400 € = 179 € x 50 % = monatlich rund 90 € leistungsfähig. Eine höhere Leistungsfähigkeit ergibt sich auch nicht durch das Zusammenleben mit einem Lebensgefährten, weil angesichts der Höhe der beiderseitigen Einkünfte nicht von einer Kostenersparnis ausgegangen werden kann. Im Jahre 2008 war der Lebensgefährte der Beklagten noch erwerbstätig und erzielte nach Abzug des pauschal berechneten berufsbedingten Aufwands monatlich bereinigt 1.083 € (Bl. 61 f. GA) zzgl. Wohnvorteil. Er liegt damit nur unwesentlich über dem Selbstbehalt von 1.050 €.

28

Streitig ist zwischen den Parteien, ob die Beklagte einen gesonderten Kostenansatz für wöchentliche Besuchsfahrten zu ihrer Mutter nach G. geltend zu machen berechtigt oder ob dieser Aufwand aus dem ihr verbleibenden Selbstbehalt zu bestreiten ist. Hierzu haben die Parteien auf widersprechende obergerichtliche Rechtsprechung hingewiesen (OLG Köln FamRZ 2002, 572; OLG Hamm FamRZ 2001, 123).

29

Das OLG Köln hat solche Kosten bei der Leistungsfähigkeit berücksichtigt, weil die persönliche Zuwendung im familiären Kontakt zu den Kindern von großer Bedeutung für die Unterhaltsberechtigte sei. Es sei unangemessen, von den Kindern notfalls die Einstellung der Besuche zu verlangen oder sie auf den Selbstbehalt zu verweisen. Letzteres hält gerade das OLG Hamm für richtig, weil ansonsten der Unterhaltsberechtigte selbst indirekt solche Kosten tragen würde, was aber unbillig sei.

30

Letztlich sind hier wertende Billigkeitserwägungen maßgeblich, welche aber in § 94 SGB XII ihren dogmatischen Ansatz finden. Diese Vorschrift regelt den Übergang von Ansprüchen gegen einen nach bürgerlichem Recht Unterhaltspflichtigen.

31

Der Übergang nach § 94 Abs. 1 S. 1 SGB XII, dessen Voraussetzungen auch hier an sich erfüllt sind, ist gemäß § 94 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 SGB XII indes ausgeschlossen. Hiernach gehen Ansprüche nicht über, soweit der Übergang des Anspruchs eine unbillige Härte darstellen würde. Dieser unbestimmte Rechtsbegriff der unbilligen Härte umfasst Sachverhalte, in denen durch den Anspruchsübergang soziale Belange berührt werden. Danach können Belange und Beziehungen in der Familie zu berücksichtigen sein, wie dies auch in § 16 SGB XII seinen gesetzlich geregelten Ausdruck findet (BGH Urteil vom 15.09.2010 - XII ZR 148/09 = FamRZ 2010, 1888). Daher ist nach Auffassung des Senats diesem auch ausdrücklich geregelten und auch mit Art 6 Grundgesetz geschützten Rücksichtnahmegebot nicht Genüge getan, wenn der Anspruchsübergang im Ergebnis zu der Frage führt, ob nicht die Kosten verursachenden wöchentlichen Besuche reduziert werden oder sich der Unterhaltsverpflichtete über seinen Selbstbehalt hinaus einschränkt. Es sind hier familiäre Belange nachhaltig berührt, weil der wöchentliche Besuch der Tochter der Erhaltung der familiären Bindung dient.

32

Aus dem Bereich des Kindesunterhalts ist anerkannt, dass unter Zumutbarkeitsgesichtspunkten Umgangskosten für den Umgang mit (minderjährigen) Kindern ggfls. gesondert zu berücksichtigen sind (BVerfG FamRZ 2003, 1370; BGH FamRZ 2005, 706). Insoweit sind gewichtige Gründe gegeben, nämlich das letztlich grundgesetzlich geschützte Elternrecht sowie das Bedürfnis des minderjährigen Kindes auf Umgang mit seinen Eltern und umgekehrt. Hier ist zu berücksichtigen, dass die Mutter selbst nicht in der Lage ist, den Umgang in irgendeiner Weise mitzufinanzieren, wie sich schon aus der - nicht im Streit stehenden - langjährigen Unterhaltsbedürftigkeit ergibt. Als Alternative zur Einstellung oder Reduzierung der Besuche wäre an einen Umzug der Mutter in ein Heim in der Nähe der Beklagten zu denken; dies wäre aber ein Anliegen, welches nicht allein aufgrund solcher finanziellen Überlegungen durchgeführt werden soll. Angesichts der bereits langen Verweildauer im Heim und des hohen Alters der Mutter sind solche regelmäßigen Besuche als Kontakte zur Außenwelt sowie familiäre Kontakte als schützenswert anzusehen; andererseits folgt die Beklagte umgekehrt auch ihrem eigenen aber ebenfalls schützenswerten Anliegen, wenn sie ihre Mutter besucht.

33

Die Kosten für die Besuchsfahrten berechnen sich nach 10.2.2. der Düsseldorfer Leitlinien und einer einfachen Entfernung von insgesamt 58 Kilometern mit 30 km x 0,3 = 9 x 2 x 52 € = 936 € und 28 km x 0,2 = 5,6 x 2 x 52 = 582,40 € = insgesamt 1.518,40 € : 12 = 126,53 € im Monat.

34

Der Senat ist hinsichtlich der Höhe solcher Kosten nicht an eigene Berechnungen der Parteien gebunden, zumal an anderer Stelle die gesonderte Berücksichtigung von auch seitens der Klägerin als berücksichtigungsfähig angesehenen Versicherungen etc. nicht erfolgt ist und hier auch lediglich 79 € und damit letztlich etwas mehr als die Hälfte der Kosten berücksichtigt werden. Schließlich hat die Beklagte bereits in ihrer Berufungserwiderung auch auf den "üblichen" Ansatz von 0,30 €/km hingewiesen.

35

2. Jahr 2009

36

Im Jahre 2009 erzielte die Beklagte ein Nettoerwerbseinkommen in Höhe von 20.397,68 (Bl. 72 GA) zzgl. Steuererstattung aus dem Jahre 2008 (Bl. 68 GA) in Höhe von 429,26 € = 20.826,94 € : 12 = 1.735,58 € abzgl. 86,78 € für berufsbedingten Aufwand sowie 98,79 € zusätzliche Altersvorsorge (berechtigt wären nunmehr monatlich 142 €).

37

Das Amtsgericht hatte den Aufwand für eine kieferorthopädische Behandlung (Bl. 183 ff. GA) nicht einbezogen, weil nicht dargelegt sei, weshalb diese Kosten nicht von der Krankenkasse getragen würden. Hierzu hat die Beklagte nun Belege vorgelegt (Bl. 180, 183 ff. GA); im Jahre 2009 betrug der Aufwand 2.236,19 € : 12 = monatlich 186,35 €.

38

Auch in Kenntnis ihrer grundsätzlich bestehenden Unterhaltsverpflichtung musste die Beklagte solche Behandlungen nicht zurückstellen oder gänzlich unterlassen, um ihrer grundsätzlich schwach ausgestalteten Unterhaltsverpflichtung nachkommen zu können. Dieser Betrag ist daher im Rahmen der Leistungsfähigkeit zu berücksichtigen.

39

Es ergibt sich daher ein unterhaltsrechtlich relevantes Einkommen von 1.363,66 € abzgl. Wohnvorteil (jetzt ohne Eigenheimzulage) in Höhe von 57 € = 1.307 €. Es steht kein Einkommen für eine Unterhaltsleistung zur Verfügung; eine Ersparnis wegen Zusammenlebens mit einem Lebensgefährten ist auszuschließen:

40

Der Lebensgefährte erzielte im Januar noch ein Einkommen von 1.083 €, sodann bezog er Arbeitslosengeld in Höhe von monatlich 936 € (Bl. 69 ff. GA) und schließlich ab November Arbeitslosengeld in Höhe von 31,20 € x 18 = 561,60 € sowie ab 19.11.2009 Krankengeld in Höhe von 31,03 € x 12 = 372,36 € = insgesamt 933,96 € sowie im Dezember 2009 Krankengeld in Höhe von 930,09 €. Im Monatsdurchschnitt ergibt sich ein Betrag in Höhe von 947,59 € abzgl. 57 € Wohnvorteil = 891 € insgesamt. Damit unterschreitet sein Einkommen den ihm zuzurechnenden Selbstbehalt von 1.050 € bereits deutlich.

41

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.

42

Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung lässt der Senat die Revision gemäß § 543 Abs. 1 und 2 ZPO zu.