Oberlandesgericht Düsseldorf, II-5 UF 104/10

G r ü n d e :

Die Parteien sind geschiedene Eheleute. Durch Vergleich vom 1. Februar 1994 (19 F 22/93 – Amtsgericht Mönchengladbach-Rheydt) hatte sich der Antragsteller verpflichtet, an die Antragsgegnerin einen monatlichen nachehelichen Unterhalt in Höhe von 1.000,00 DM (= 511,29 €) zu zahlen. Mit am 6. Mai 2010 erlassenem Beschluss hat das Amtsgericht den Vergleich dahingehend abgeändert, dass der Antragsteller an die Antragsgegnerin ab dem 1. Dezember 2009 keinen Unterhalt mehr zu zahlen hat. Eine Abschrift des Beschlusses wurde der Antragsgegnerin am 11. Mai 2010 zugestellt.

Mit einem am 2. Juni 2010 beim Amtsgericht eingegangenem Schriftsatz hat die Antragsgegnerin einen Antrag auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für eine von ihr beabsichtigte Beschwerde gegen den Beschluss des Amtsgerichts gestellt. Durch Beschluss vom 20. Oktober 2010 hat der Senat ihr für die beabsichtigte Beschwerde teilweise Verfahrenskostenhilfe bewilligt, nämlich für den Antrag, den Antrag des Antragstellers auf Abänderung des Vergleiches vom 1. Februar 1994 zurückzuweisen, soweit dieser für den Zeitraum ab dem 1. Dezember 2009 eine Reduzierung seiner monatlichen Unterhaltspflicht gegenüber der Antragsgegnerin von 511,29 € auf weniger als monatlich 380,00 € begehrt hat. Dieser Beschluss wurde den Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin am 27. Oktober 2010 zugestellt. Mit einem am 18. November 2010 per Fax beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz hat die Antragsgegnerin einen Antrag auf Wiedereinsetzung in die von ihr versäumte Frist zur Stellung des Antrages auf Wiedereinsetzung in die versäumte Beschwerdefrist gestellt. Zugleich hat sie den Antrag gestellt, ihr Wiedereinsetzung in die versäumte Frist zur Einlegung der Beschwerde gegen den Beschluss des Amtsgerichts zu bewilligen und hat darüber hinaus – im Umfang der ihr vom Senat bewilligten Verfahrenskostenhilfe – Beschwerde eingelegt und diese begründet.

Zur Begründung ihres Wiedereinsetzungsgesuchs führt die Antragsgegnerin in der Beschwerdeschrift aus, der Beschluss des Oberlandesgerichts vom 20. Oktober 2010 sei ihrem Verfahrensbevollmächtigten mitsamt der Verfahrensakte am 28. Oktober 2010 vorgelegt worden. Dieser habe sodann ein Anschreiben an die Mandantin abdiktiert und die Akte unmittelbar zur Ausfertigung des Diktats an die Mitarbeiterin Frau B. persönlich überreicht mit der mündlichen Anweisung, dass die Frist zur Wiedereinsetzung in den vorigen Stand im Fristenkalender auf den 10. November 2010 mit einer Vorfrist von einer Woche, dem 3. November 2010, zu notieren sei. Im Weiteren sei die Anweisung erfolgt, ihm hiernach die Akte unmittelbar zur weiteren Sachbearbeitung vorzulegen. Frau B. habe verabsäumt, die mündlich verfügte Frist in den Fristenkalendern und in der Akte zu notieren. Die Akte sei vielmehr ohne Eintragung von Fristen in die Registratur eingelegt worden. Erst anlässlich eines von ihr vereinbarten Rücksprachetermins mit Rechtsanwalt B. am 15.November 2010 sei diesem die Fristversäumnis aufgefallen. Zur Glaubhaftmachung ihres Vorbringens legt die Antragsgegnerin zwei eidesstattliche Versicherungen von Herrn Rechtsanwalt B. sowie der Rechtsanwaltsfachangestellten Frau B. vom 18. November 2010 vor.

Mit Schriftsatz vom 24. Januar 2011 bringt die Antragsgegnerin ergänzend vor, dass die von Rechtsanwalt B. an Frau B. am 28. Oktober 2010 erteilte mündliche Anweisung mit dem Zusatz erfolgt sei, die Fristen sofort zu notieren. Insoweit reicht sie zwei ergänzende eidesstattliche Versicherungen vom selben Tag zur Akte.

Die Antragsgegnerin ist der Ansicht, ihrem Wiedereinsetzungsgesuch sei stattzugeben, weil ihr das Verschulden der zuverlässigen und gewissenhaften Rechtsanwaltsfachangestellten ihrer Verfahrensbevollmächtigten nicht zuzurechnen sei. Auch ein Organisationsverschulden ihres Verfahrensbevollmächtigten sei für die Versäumung der Frist nicht ursächlich gewesen. Dieser habe durch die glaubhaft gemachte mündliche Anweisung an Frau B. vom 28. Oktober 2010 hinreichende Vorkehrungen zur Fristeinhaltung getroffen. Dass eine allgemeine Anweisung in der Kanzlei bestehe, eine Frist unverzüglich zu notieren, ergebe sich unter anderem aus der mit Schriftsatz vom 18. November 2010 vorgelegten Ablaufbeschreibung.

Die Antragsgegnerin stellt die Anträge,

ihr Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren in die versäumte Frist der Antragstellung zur Wiedereinsetzung in den vorigen Stand,

ihr sodann Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in die versäumte Frist zur Einlegung der Beschwerde zu gewähren.

Der Antragsteller beantragt,

die Anträge der Antragsgegnerin auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zurückzuweisen.

II.

Die Anträge der Antragsgegnerin auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand sind zulässig, aber nicht begründet.

Die Antragsgegnerin hat die einmonatige Frist (§ 63 Abs. 1 FamFG) zur Einlegung der Beschwerde gegen den am 6. Mai 2010 erlassenen Beschluss des Amtsgerichts versäumt. Dies gilt auch dann, wenn man für den Beginn der Frist nicht auf die Zustellung der beglaubigten Abschrift des Beschlusses an die Antragsgegnerin am 11. Mai 2011 abstellt, sondern für den Beginn der Frist die Zustellung einer beglaubigten Ausfertigung des Beschlusses verlangt. Denn die Frist zur Einlegung der Beschwerde begann gem. § 63 Abs. 3 S. 2 FamFG spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach Erlass des Beschlusses, hier also am 6. Oktober 2010 zu laufen und endete damit am Montag, dem 8. November 2011. Die Beschwerde ging jedoch erst am 18. November 2010 beim Amtsgericht ein.

Der Antragsgegnerin ist keine Wiedereinsetzung in die von ihr versäumte zweiwöchige Frist (§ 234 Abs. 1 Satz 1 ZPO) zur Beantragung der Wiedereinsetzung in die Frist zur Einlegung der Beschwerde zu bewilligen, nachdem ihr durch den Senatsbeschluss vom 20. Oktober 2010 für die von ihr beabsichtigte Beschwerde gegen den Beschluss des Amtsgerichts teilweise Verfahrenskostenhilfe bewilligt worden ist. Damit ist auch ihr Antrag auf Wiedereinsetzung in die versäumte Frist zur Einlegung der Beschwerde gegen den am 6. Mai 2010 erlassenen Beschluss des Amtsgerichts wegen Verfristung unbegründet.

Die Antragsgegnerin hat, nachdem der Senat ihr für die von ihr beabsichtigte Beschwerde teilweise Prozesskostenhilfe bewilligt hatte, die zweiwöchige Frist zur Stellung des Wiedereinsetzungsantrages sowie zur Nachholung der versäumten Prozesshandlung (§§ 234 Abs. 1 Satz 1, 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO), hier der Beschwerde, versäumt. Die Frist beginnt mit dem Tag, an dem das Hindernis behoben ist (§ 234 Abs. 2 ZPO), hier also mit dem Zeitpunkt, zu dem das zunächst bestehende Hindernis für die Einlegung der Beschwerde durch die Antragsgegnerin – ihre verfahrenskostenrechtliche Bedürftigkeit – mit der Entscheidung über das Verfahrenskostenhilfegesuch durch den Senat entfiel. Fristbeginn war damit der Tag der Zustellung des Senatsbeschlusses vom 20. Oktober 2010, mithin der 27. Oktober 2010. Der erst am 18. November 2010 beim Oberlandesgericht eingegangene Schriftsatz war nach alledem verfristet.

Der Antragsgegnerin ist keine Wiedereinsetzung in diese von ihr versäumte Frist zu bewilligen.

Ist eine Partei ohne ihr Verschulden verhindert, die zweiwöchige Frist des § 234 Abs. 1 ZPO zur Beantragung der Wiedereinsetzung einzuhalten, so ist ihr auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, § 233 ZPO. Gemäß § 236 Abs. 2 ZPO muss der Antrag die Angabe der die Wiedereinsetzung begründenden Tatsachen enthalten; diese sind bei der Antragstellung oder im Verfahren über den Antrag glaubhaft zu machen.

Die Antragsgegnerin hat nicht glaubhaft gemacht, ohne ihr Verschulden an der Einhaltung der Frist gehindert gewesen zu sein. Vielmehr beruht die Fristversäumung auf einem Verschulden ihres Verfahrensbevollmächtigten, welches sie sich nach § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen muss.

Ein der Antragsgegnerin zuzurechnendes Verschulden ihres Verfahrensbevollmächtigten an der Versäumung der Frist entfällt nicht deshalb, weil der Senatsbeschluss vom 20. Oktober 2010 keine Belehrung über die gemäß §§ 234 Abs. 1 Satz 1, 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO einzuhaltenden Fristen enthielt. Zwar hat gemäß § 39 FamFG jeder Beschluss eine Belehrung über das statthafte Rechtsmittel, den Einspruch, den Widerspruch oder die Erinnerung sowie das Gericht, bei dem diese Rechtsbehelfe einzulegen sind, dessen Sitz und die einzuhaltende Form und Frist zu enthalten. Diese Vorschrift ist auf den vorliegenden Fall jedoch nicht anwendbar. Eine Rechtsbehelfsbelehrung ist nämlich nicht erforderlich, wenn – wie hier – die Entscheidung unanfechtbar ist; eine Belehrung über die Wiedereinsetzung ist damit regelmäßig nicht geboten (vgl. Horndasch/Viefhues, FamFG, 2. Auflage, § 39 Rdnr. 3 unter Verweis auf Bundestagsdrucksache 16/6308, Seite 430). Abgesehen davon fordert § 39 FamFG nur die Belehrung über Rechtsmittel gegen den angefochtenen Beschluss, nicht jedoch eine allgemeine Belehrung über Verfahrensvorschriften. Selbst wenn aber der Senatsbeschluss vom 20. Oktober 2010 eine Belehrung über die Wiedereinsetzung hätte enthalten müssen, so wäre der Antragsgegnerin gleichwohl Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht zu bewilligen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (FamRZ 2010, 1425), der der Senat folgt, setzt nämlich eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen fehlender oder unzureichender Rechtsbehelfsbelehrung eine Kausalität zwischen dem Fehlen der Rechtsbehelfsbelehrung und der Fristversäumnis voraus, die regelmäßig entfällt, wenn der Beteiligte wegen vorhandener Kenntnis über seine Rechtsmittel, etwa – wie hier - bei anwaltlicher Vertretung, keiner Unterstützung durch eine Rechtsmittelbelehrung bedarf.

Ein der Antragsgegnerin zuzurechnendes Organisationsverschulden ihres Verfahrensbevollmächtigten liegt darin, dass er das Empfangsbekenntnis betreffend den Senatsbeschluss vom 20. Oktober 2010 zurückgesandt hat, ohne zuvor die Eintragung der Fristen in der Handakte und im Fristenkalender sichergestellt zu haben. Der Rechtsanwalt darf das Empfangsbekenntnis nur unterzeichnen und zurückgeben, wenn sichergestellt ist, dass in den Handakten die Rechtsmittelfrist festgehalten und vermerkt ist, dass die Frist im Fristenkalender notiert worden ist (vgl. BGH FamRZ 2010, 635). Bescheinigt der Rechtsanwalt den Empfang eines ohne Handakten vorgelegten Urteils oder – wie hier – Beschlusses, so erhöht sich damit die Gefahr, dass die Fristnotierung unterbleibt und dies erst nach Fristablauf bemerkt wird. Um dieses Risiko auszuschließen, muss der Anwalt, falls er nicht selbst unverzüglich die notwendigen Eintragungen in der Handakte und im Fristenkalender vornimmt, durch eine besondere Einzelanweisung die erforderlichen Eintragungen veranlassen. Auf allgemeine Anordnungen darf er sich in einem solchen Fall nicht verlassen (BGH a.a.O.). Vorliegend hat der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin das Empfangsbekenntnis zurückgesandt, ohne zuvor Sicherungsmaßnahmen zur Notierung der Fristen getroffen zu haben. Nach seinem eigenen Vorbringen hat er erst am 28. Oktober 2010 die Rechtsanwaltsfachangestellte mündlich angewiesen, die einzuhaltenden Fristen zu notieren; unterzeichnet hatte er das Empfangsbekenntnis, das am 28. Oktober 2010 beim Oberlandesgericht einging, aber bereits am 27. Oktober 2010.

Dieser Organisationsmangel ist auch nicht dadurch geheilt worden, dass der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin der Rechtsanwaltsfachangestellten Frau B. die mündliche Anweisung erteilt hat, die Frist zur Einlegung der Beschwerde auf den 10. November 2010 mit einer Vorfrist zum 3. November 2010 zu notieren. Dabei kann dahinstehen, ob das Vorbringen aus der Beschwerdeschrift vom 18. November 2010 sowie den beiden eidesstattlichen Versicherungen vom selben Tag zu der vom Verfahrensbevollmächtigten erteilten mündlichen Anweisung hinreichend glaubhaft ist. Auch wenn man es als hinreichend glaubhaft gemacht ansieht, dass der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin die Rechtsanwaltsfachangestellte Frau B. am 28. Oktober 2010 mündlich angewiesen hat, die Frist zur Wiedereinsetzung in den vorigen Stand im Fristenkalender auf den 10. November 2010 mit einer Vorfrist von einer Woche zu notieren, ist damit ein fehlendes Verschulden der Antragsgegnerin bzw. von deren Verfahrensbevollmächtigten an der Fristversäumung nicht dargetan. Zwar darf sich ein Rechtsanwalt grundsätzlich darauf verlassen, dass eine ausgebildete und bisher zuverlässig arbeitende Büroangestellte eine konkrete Einzelanweisung, auch wenn sie nur mündlich erteilt wird, befolgt und ordnungsgemäß ausführt (ständige Rechtsprechung des BGH, vgl. etwa Beschluss vom 26. Januar 2009, II ZB 6/08, Beschluss vom 8.2.2010, II ZB 10/09, zitiert nach juris Rdnr. 9). Der Grundsatz, dass eine mündliche Anweisung ausreichend ist, gilt jedoch nicht ausnahmslos. Ist etwa die mündlich angewiesene Anwaltsgehilfin auch noch mit anderen Angelegenheiten befasst, in sonstiger Weise abgelenkt oder arbeitsmäßig oder aus persönlichen Gründen besonderes belastet, genügt eine mündliche Anweisung zur Eintragung der Frist in der Regel nicht, denn dann trifft den Rechtsanwalt hinsichtlich der Fristwahrung eine erhöhte Sorgfaltspflicht (vgl. Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 27. September 1995, Aktenzeichen: 4 AZN 473/95, zitiert nach juris, Rdnr. 13).

Nach Ansicht des Senates war vorliegend die von der Antragsgegnerin behauptete mündliche Anweisung ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 28. Oktober 2010 zur Erfüllung der diesem im Hinblick auf die Fristwahrung obliegenden Sorgfaltspflichten nicht ausreichend. Denn die nach Behauptung der Antragsgegnerin von ihrem Verfahrensbevollmächtigten mündlich angewiesene Rechtsanwaltsfachangestellte, Frau B., war am 28. Oktober 2010 – wie dem Verfahrensbevollmächtigten nach dem Inhalt der Beschwerdeschrift bekannt war - arbeitsmäßig besonders belastet. Nach dem Inhalt der Beschwerdeschrift vom 18. November 2010 hatte sie nämlich die dem Unterzeichner zugeteilte Sekretariatsmitarbeiterin Frau K. urlaubsbedingt zu vertreten. Hinzu kam die in der Beschwerdeschrift angeführte erhebliche Arbeitsüberlastung. Diese Arbeitsbelastung von Frau B. hatte sich bereits dergestalt ausgewirkt, dass sie, wie ihr Verfahrensbevollmächtigter am 28. Oktober 2010 erkannt hat, die ab Zustellung des Senatsbeschlusses vom 20. Oktober 2010 laufende zweiwöchige Frist zur Stellung des Wiedereinsetzungsantrages sowie zur Einlegung der Beschwerde nicht notiert hatte. Bei dieser Sachlage reichte eine mündliche Anweisung zur Eintragung der Fristen nicht aus.

Selbst wenn man dieser Auffassung nicht folgt und eine mündliche Einzelanweisung zur Eintragung der Fristen hier noch für ausreichend erachtete, so reicht das Vorbringen aus der Beschwerdeschrift zur Glaubhaftmachung einer unverschuldeten Fristversäumnis nicht aus. Betrifft nämlich eine mündlich erteilte Einzelanweisung die Notierung einer Notfrist, müssen in der Rechtsanwaltskanzlei ausreichende organisatorische Vorkehrungen dagegen getroffen sein, dass eine solche nur mündlich erteilte Weisung in Vergessenheit gerät und die Eintragung der Frist unterbleibt (ständige Rechtsprechung des BGH, vgl. Beschluss vom 26. Januar 2009, II ZB 6/08, Beschluss vom 4. April 2007, III ZB 85/06, zitiert nach juris Rdnr. 9, abgedruckt in NJW-RR 2007, 1430, 1431). Diese getroffenen Vorkehrungen sind mit dem Antrag auf Wiedereinsetzung vorzutragen und glaubhaft zu machen. Werden die (gegen das Vergessen einer lediglich mündlichen Anweisung) getroffenen organisatorischen Vorkehrungen nicht mit dem Antrag auf Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Berufungsfrist vorgetragen und glaubhaft gemacht, ist ein Organisationsverschulden des Prozessbevollmächtigten zu vermuten und der Antrag auf Wiedereinsetzung zurückzuweisen (vgl. BGH, Beschluss vom 4. November 2003, VI ZB 50/03, zitiert nach juris Leitsatz 2). So liegt der Fall hier. Mit der Beschwerdeschrift vom 18. November 2010 ist nicht dargelegt und nicht glaubhaft gemacht worden, welche organisatorischen Vorkehrungen der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin dagegen getroffen hatte, dass Frau B. die ihr nach Vortrag der Antragsgegnerin am 28. Oktober 2010 mündlich erteilte Anweisung nicht vergaß. Die nach dem Inhalt der Beschwerdeschrift bestehende allgemeine Anweisung in der Rechtsanwaltskanzlei, zur Überprüfung der Notierung der Frist die Handakte noch einmal dem sachbearbeitenden Rechtsanwalt vorzulegen, reicht hierzu auch im Zusammenhang mit der behaupteten erfolgten mündlichen Anweisung an Frau B., die Akte dem Verfahrensbevollmächtigten nach Eintragung der Fristen im Fristenkalender unmittelbar zur weiteren Sachbearbeitung vorzulegen, nicht aus. Denn es ist seitens der Antragsgegnerin schon nicht glaubhaft gemacht, dass die allgemeine Anweisung bestand, Fristen auch in der Handakte zu notieren, so dass für ihren Verfahrensbevollmächtigten aus der Handakte die Nichteintragung der Frist ersichtlich gewesen wäre. Im Übrigen bestand die naheliegende Gefahr, dass Frau B. nicht nur die Eintragung der Fristen, sondern auch die Vorlage der Handakte an den Verfahrensbevollmächtigten vergessen würde; ausreichende organisatorische Vorkehrungen hiergegen sind mit dem Wiedereinsetzungsgesuch nicht dargelegt worden.

Soweit die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 24. Januar 2011 vorgebracht hat, die Anweisung ihres Verfahrensbevollmächtigten an die Rechtsanwaltsfachangestellte sei mit der Maßgabe erfolgt, die Fristen sofort zu notieren, so macht eine solche Anweisung möglicherweise anderweitige organisatorische Vorkehrungen zur Vermeidung der Fristversäumung entbehrlich (vgl. Beschluss des BGH vom 4. April 2007, III ZB 85/06, zitiert nach juris Rdnr. 9, Beschluss vom 26. Januar 2009, II ZB 6/08, zitiert nach juris Rdnr. 18). Dies kann vorliegend jedoch dahinstehen. Das entsprechende Vorbringen der Antragsgegnerin aus dem Schriftsatz vom 24. Januar 2011 ist nämlich bei der Entscheidung über das Wiedereinsetzungsgesuch nicht zu berücksichtigen, weil es erst nach Ablauf der zweiwöchigen Antragsfrist des § 234 Abs. 1 Satz 1 ZPO erfolgt ist. Alle Tatsachen, die für die Wiedereinsetzung von Bedeutung sein können, müssen grundsätzlich innerhalb der Antragsfrist vorgetragen werden (§ 236 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Lediglich erkennbar unklare oder ergänzungsbedürftige Angaben, deren Aufklärung nach § 139 ZPO geboten ist, dürfen noch nach Fristablauf erläutert oder vervollständigt werden (ständige Rechtsprechung des BGH, vgl. etwa Beschluss vom 21. Oktober 2010, IX ZB 73/10, BGH NJW 2011, 458, zitiert nach juris Rdnr. 17). Um eine derartige Ergänzung handelt es sich jedoch bei dem gegenüber den eidesstattlichen Versicherungen vom 18. November 2010 neuen Vorbringen der Antragsgegnerin nicht. Abgesehen von den vorgenannten Ausnahmefällen ist jedoch das Nachschieben einer Begründung für die Fristversäumnis – wie auch hier – unzulässig (vgl. Zöller, ZPO, 28. Auflage, § 236 Rdnr. 6 a).

Nach alledem sind die Wiedereinsetzungsanträge der Antragsgegnerin zurückzuweisen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Beschluss ist gemäß §§ 238 Abs. 2 Satz 1, 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO, 117 Abs. 1 Satz 4 FamFG das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde statthaft. Beschwerdeberechtigt ist derjenige, dessen Rechte durch den Beschluss beeinträchtigt sind. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat nach der schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses durch Einreichen einer Beschwerdeschrift bei dem Bundesgerichtshof in Karlsruhe, Herrenstraße 45 a, 76123 Karlsruhe einzulegen und muss durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf § 114 Abs. 3 und Abs. 4 Nr. 2 FamFG Bezug genommen. Die Frist zur Begründung der Rechtsbeschwerde beträgt ebenfalls einen Monat und beginnt mit der schriftlichen Bekanntgabe des angefochtenen Beschlusses. Die weiteren Einzelheiten zu den zwingenden Förmlichkeiten und Fristen von Rechtsbeschwerdeschrift und Begründung ergeben sich aus §§ 71 und 72 FamFG.