1

Gründe

2

I.

3

Das Amtsgericht – Familiengericht – Kleve hat die Klage der Klägerin, mit der sie den Beklagten im Wege der Teilklage auf einen Zugewinnausgleich in Höhe von 100.000,00 Euro in Anspruch nimmt, durch Urteil vom 24.08.2010 abgewiesen. Das Urteil ist den Prozessbevollmächtigten der Klägerin ausweislich ihres Empfangsbekenntnisses am 26.08.2010 zugestellt worden. Am 20.09.2010 hat die Klägerin durch ihre Prozessbevollmächtigten Berufung eingelegt. Auf ihren Antrag vom 16.10.2010 ist die Berufungsbegründungsfrist bis zum 25.11.2010 verlängert worden. Die an das Oberlandesgericht Düsseldorf adressierte Berufungsbegründungsschrift vom 23.11.2010 ist am 01.12.2010 im Original dort eingegangen, nachdem sie zuvor am 24.11.2010 an das Oberlandesgericht Celle gelangt und von dort weitergeleitet worden ist.

4

Mit Verfügung vom 06.12.2010, die den Prozessbevollmächtigten am 09.12.2010 zugestellt worden ist, ist die Klägerin auf die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist hingewiesen worden, weswegen das Rechtsmittel als unzulässig zu verwerfen sei. Mit am 22.12.2010 eingegangenen Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten beantragte die Klägerin Wiedereinsetzung in vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist. Zur Begründung trägt sie vor:

5

Sie sei ohne ihr Verschulden an der Einhaltung der Berufungsfrist gehindert gewesen. Auch liege ein ihr zurechenbares Verschulden ihrer Prozessbevollmächtigten nicht vor. Der Ablauf der verlängerten Berufungsbegründungsfrist sei in dem elektronisch geführten Fristenkalender auf den 25.11.2010 notiert worden. Am Vormittag des 23.11.2010 sei das Diktat der Berufungsbegründungsschrift von der als zuverlässig bekannten Büroangestellten B. übertragen worden. Das Diktat habe die Anweisung erhalten, die Schrift per Fax vorab an das Oberlandesgericht Düsseldorf zu senden. Auf Grund der generellen Weisung, dass derjenige, der das Diktat überträgt, auch den Versand des Schriftsatzes übernimmt, habe die Angestellte Baal nach Unterzeichnung des Schriftsatzes durch Rechtsanwalt K. am selben Tag, die Aufgabe gehabt, sowohl den Versand per Fax als auch per Post vorzunehmen. Beim Faxversand werde das Faxgerät bedient und der Ausdruck des Protokolls abgewartet. Weise dieser aus, dass der Versand erfolgreich gewesen sei, werde das Faxblatt mit dem dazugehörigen Protokoll in die Akte geheftet und anschließend der Postversand vorgenommen. Der tatsächliche Ablauf lasse nur den Schluss zu, dass die Berufungsbegründungsschrift versehentlich von der Angestellten B. mit einem an das Oberlandesgericht Celle gerichteten Schriftsatz vom selben Tag in einen Versandumschlag gepackt worden sei.

6

II.

7

Der Antrag der Klägerin auf Wiedereinsetzung in den Stand gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist ist zulässig.

8

Der Wiedereinsetzungsantrag ist gemäß § 233 ZPO statthaft. Die Klägerin hat die mit der Zustellung des angefochtenen Urteils beginnende und gemäß § 520 Abs. 2 S. 1 ZPO grundsätzlich zwei Monate betragende und mit der Verfügung des Senatsvorsitzenden gemäß § 520 Abs. 2 S. 3 ZPO bis zum 25.11.2010 verlängerte Berufungsbegründungsfrist versäumt. Bis zum Ablauf des 25.11.2010 ist die Berufungsbegründungsschrift weder per Fax vorab noch im Original bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf eingegangen. Durch die Verfügung des Vorsitzenden vom 06.12.2010 erlangten die Prozessbevollmächtigten Kenntnis von der Fristversäumung. Innerhalb der nachfolgenden einmonatigen Frist des § 234 Abs. 1 S. 2 ZPO ging am 22.12.2010 der den formalen Anforderungen des § 236 Abs. 1 u. 2 S. 1 ZPO genügende Wiedereinsetzungsantrag der Klägerin ein. Die versäumte Prozesshandlung war bereits mit Eingang der Berufungsbegründungsschrift am 01.12.2010 nachgeholt gemäß § 236 Abs. 2 S. 2 ZPO.

9

Der Wiedereinsetzungsantrag ist jedoch unbegründet. Die Klägerin war nicht gemäß § 233 ZPO ohne das ihr nach § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnende Verschulden ihrer Prozessbevollmächtigten an der rechtzeitigen Einreichung der Berufungsbegründungschrift gehindert. Das Verschulden ihrer Prozessbevollmächtigten orientiert sich an der üblichen Sorgfalt eines ordentlichen Rechtsanwalts. Dabei muss die Beachtung dieser Sorgfalt im Einzelfall zumutbar sein. Eine Fristversäumung ist daher regelmäßig verschuldet, wenn sie für einen pflichtbewussten Rechtsanwalt abwendbar gewesen wäre (Zöller/Greger, ZPO 28. Aufl., § 233 ZPO Rn. 13). Hier haben die Prozessbevollmächtigten der Klägerin es versäumt, für eine wirksame Ausgangskontrolle zu sorgen. Eine wirksame Ausgangskontrolle fristgebundener Schriftsätze setzt bei Einsatz eines Telefaxgeräts voraus, dass der Rechtsanwalt seinen hierfür zuständigen Mitarbeitern die Weisung erteilt, sich nach der Übermittlung eines Schriftsatzes einen Einzelnachweis ausdrucken zu lassen, auf dieser Grundlage die Vollständigkeit der Übermittlung zu überprüfen und die Notfrist erst nach Kontrolle des Sendeberichts zu löschen (BGH, Beschl. v. 22.06.2004, VI ZB 14/04, NJW 2004, 3491 ff. u. Beschl. v. 14.10.2010, IX ZB 34/10, NJW 2011, 312 ff.). In der Kanzlei des Prozessbevollmächtigten bestand lediglich die allgemeine Weisung, dass derjenige Mitarbeiter, der den Schriftsatz überträgt auch für den Faxversand verantwortlich ist. Dabei umfasst der Faxversand, wie der eidesstattlichen Versicherung der Angestellten B. zu entnehmen ist, auch den Ausdruck des Sendeprotokolls und soweit er ausweist, dass der Versand erfolgreich war, sein Einheften in die Akte. Es fehlt aber an der Weisung, die notierte Frist erst dann zu löschen, wenn auf Grund der vorangegangenen Arbeitschritte feststeht, dass eine Absendung des Schriftsatzes per Fax erfolgt ist. Hätte diese Weisung bestanden, hätte bei ordnungsgemäßem Vorgehen mangels Fristlöschung spätestens bei der Fristenkontrolle am folgenden Tag und damit noch innerhalb der Begründungsfrist auffallen müssen, dass ein Faxversand der Berufungsbegründungsschrift irrtümlich nicht erfolgt ist.

10

Mithin trifft die Prozessbevollmächtigten wegen der fehlenden Ausgangskontrolle ein Verschuldensvorwurf, der der Klägerin zuzurechnen ist.

11

Die Berufung der Klägerin war gemäß § 522 Abs. 1 ZPO als unzulässig zu verwerfen, weil – wie ausgeführt – die Berufungsbegründungsfrist nicht eingehalten ist und ihr wegen der Versäumung dieser Frist auch keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren war.

12

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.