1

I.

2

Die am 12.10.201 bei Gericht eingegangene "Beschwerde" der Klägerin gegen den ihr am 06.10.2011 zugegangenen den Kostenfestsetzungsbeschluss des Amtsgerichts Kleve – Familiengericht – vom 16.09.2010 (Bl. 205f, 208 GA) ist gemäß § 11 Abs. 1 RPflG, §§ 104 Abs. 3 Satz 1, 567 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO als sofortige Beschwerde auszulegen und als solche statthaft. Sie ist aus dem im Tenor ersichtlichen Umfang begründet, im Übrigen unbegründet.

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1.

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Ohne Erfolg verweist die Klägerin darauf, dass ihr mit Beschluss vom 25.11.2008 (Bl. 10 PKH-Heft) für die Wahrnehmung ihrer Rechte in der ersten Instanz ratenfreie Prozesskostenhilfe gewährt worden ist und sie deshalb auch nicht anteilig mit Gerichtsgebühren belastet werden dürfe.

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Nach der endgültigen Kostenregelung in dem vor dem 3. Familiensenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf geschlossenen Vergleich vom 14.08.2009 (Bl. 151ff GA) waren die Parteien sich darüber einig, dass die Kosten des Rechtsstreits, also auch diejenigen erster Instanz, gegeneinander aufgehoben werden sollten. Dies bedeutet in Bezug auf die Gerichtskosten, dass diese je zur Hälfte von den Parteien übernommen werden sollten.

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Nach § 123 ZPO hat die Bewilligung der Prozesskostenhilfe auf die Verpflichtung, die dem Gegner entstandenen Kosten zu erstatten, keinen Einfluss. Die Erstattungspflicht erstreckt sich auf verauslagte Gerichtskosten, Anwaltskosten und sonstige Aufwendungen. Sie entfällt nur, soweit der Gegner der mittellosen Partei selbst gemäß § 122 Abs. 2 ZPO oder § 31 Abs. 3 GKG von den Gerichtskosten freigestellt ist (vgl. Zöller-Philippi, ZPO, 27. Aufl., § 123 Rn. 3f). Vorliegend hat der Beklagte die Gerichtsgebühren verauslagt; dies erfolgte zu Recht in voller Höhe. Er war weder gemäß § 122 Abs. 2 ZPO noch nach § 31 Abs. 3 S. 1 GKG von Gerichtskosten freigestellt.

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Die Gerichtskostenbefreiung nach § 122 Abs. 2 ZPO erfasst nicht die Inanspruchnahme des Beklagten aufgrund seiner Entscheidungsschuldnerschaft nach § 29 Nr. 1 GKG, die durch den späteren Vergleich nicht berührt wurde, § 30 Abs. 1 GKG (vgl. Senatsbeschluss v. 29.06.2010, II-10 WF 5/10, Bl. 187f GA). Die Haftungsfreistellung nach § 31 Abs. 3 Satz 1 GKG greift nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut nur ein, wenn die mittellose Partei Entscheidungsschuldnerin (§ 29 Nr. 1 GKG) ist. Hier hat die bedürftige Klägerin die Kostenschuld durch Vergleich teilweise übernommen und haftet insoweit als Übernahmeschuldnerin (§ 29 Nr. 2 GKG). Auf den Fall der Übernahmeschuld kann die Haftungsfreistellung nach § 31 Abs. 3 S. 1 GKG nicht erstreckt werden (vgl. Meyer, GKG, 11. Aufl., § 31 Rn. 30; Zöller-Philippi, § 123 Rn. 6). Dies wäre nur im Wege einer Analogie möglich. Diesbezüglich ist aber zum einen Zurückhaltung geboten, weil es sich um eine Ausnahmevorschrift handelt. Zum anderen gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass das Gesetz insoweit eine unbewusste Lücke aufweist, was Voraussetzung für eine Analogie wäre. Aus der Begründung im Entwurf des Kostenrechtsmodernisierungsgesetzes lässt sich entnehmen, dass eine Erstreckung auf den Übernahmeschuldner bewusst nicht gewollt war, auch dann nicht, "wenn sich die Kostenregelung möglicherweise an dem verhältnismäßigen Obsiegen und Unterliegen nach dem Erkenntnisstand des Gerichts zum Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses orientiert" (vgl. BT-Drs. 15/1971, S. 153).

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Der Einwand, die hier vertretene Sichtweise wirke sich letztlich vergleichshemmend aus, weil die mittellose Partei, die in einem Vergleich die Kosten (teilweise) übernimmt, sich letztlich einem Erstattungsanspruch des Gegners aussetze (vgl. auch Meyer, § 31 Rn. 31), gebietet keine andere Beurteilung. Die Vergleichsparteien können die Inanspruchnahme der bedürftigen Partei vermeiden, indem sie den Prozessvergleich auf die Hauptsache beschränken und die Kostenentscheidung dem Gericht überlassen (vgl. Zöller-Philippi, § 123 Rn. 6).

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2.

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Mit Erfolg wendet sich die Klägerin aber gegen die Berücksichtigung der Kosten für den ihr Wege der Prozesskostenhilfe beigeordneten Rechtsanwalt. Insoweit hat die Landeskasse bereits eine Vergütung an den beigeordneten Rechtsanwalt gezahlt und diese unter Berufung auf § 59 Abs. 1 RVG von dem erstinstanzlich in die Kosten verurteilten Beklagten eingefordert.

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Die Kosten für den beigeordneten Rechtsanwalt sind nicht, auch nicht anteilig, im Rahmen der Kostenfestsetzung zu berücksichtigen. Sie sind zu Unrecht von dem Beklagten eingefordert worden, weil der Anspruch des beigeordneten Rechtsanwalts gegen den ersatzpflichtigen Gegner (§ 126 ZPO) letztlich nicht auf die Landeskasse übergegangen ist.

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Gemäß § 59 Abs. 1RVG geht der Anspruch des beigeordneten Rechtsanwalts gegen den ersatzpflichtigen Gegner mit Zahlung durch die Staatskasse auf diese über. Die Staatskasse erwirbt den Anspruch in dem Zustand, in dem er sich z.Zt. des Übergangs befindet (Gerold/Schmidt/Müller-Rabe, RVG, 19. Aufl., § 59 Rn. 8). Die Zahlung durch die Staatskasse erfolgte hier im Mai 2009 (Bl. 12f PKH-Heft); zu diesem Zeitpunkt bestand aufgrund der Kostenentscheidung im Urteil des Familiengerichts vom 02.04.2009 (Bl. 80ff GA) ein Erstattungsanspruch gegen den unterlegenen Beklagten in voller Höhe, da dieser zur Tragung der Kosten des Rechtsstreits verurteilt worden war. Allerdings war diese Entscheidung nur vorläufig vollstreckbar; in einem solchen Fall ist der Erstattungsanspruch auflösend bedingt durch eine Abänderung der Kostenregelung vor Eintritt der Rechtskraft (vgl. Gerold/Schmidt/Müller-Rabe, § 59 Rn. 18). Eine solche Abänderung hat hier stattgefunden, weil die Parteien in der Berufungsinstanz vereinbart haben, die Kosten gegeneinander aufzuheben; die Parteien sollten nicht zur Tragung der jeweils gegnerischen Anwaltskosten verpflichtet sein. Die Klägerin war befugt, eine solche Regelung zu treffen; das Verfügungsrecht der Partei bleibt trotz des Anspruchsübergangs bestehen und endet erst mit Rechtskraft der Kostenentscheidung (Gerold/Schmidt/Müller-Rabe, § 59 Rn. 20). Auf die Abänderung der Kostenentscheidung kann sich der Beklagte gegenüber der Staatskasse auch berufen; § 126 Abs. 2 ZPO hindert den Gegner nicht daran, einzuwenden, dass die Kostengrundentscheidung, aus der das Beitreibungsrecht hergeleitet wird, vor deren Rechtskraft geändert worden sei (vgl. Zöller-Philippi, § 126 Rn. 15).

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3.

14

Vorsorglich weist der Senat darauf hin, dass die Staatskasse gehalten ist, den nach § 59 RVG vom Beklagten eingezogenen Betrag an diesen zurückzuzahlen. Eine vor Abänderung des Kostentitels bereits vom Gegner eingezogene Vergütung ist von der Staatskasse zurückzuzahlen (vgl. Gerold/Schmidt/Müller-Rabe, § 59 Rn. 19; Hartmann, Kostengesetze, 40. Aufl., § 59 RVG Rn. 13). Dem steht das abgeschlossene Kostenansatzverfahren nicht entgegen. Die Kosten des beigeordneten Rechtsanwalts gehören nicht zu den nach § 19 GKG anzusetzenden "Kosten". Der Kostenansatz nach § 19 GKG bezieht sich nur auf Gebühren und Auslagen (§ 1 GKG; vgl. Meyer, Vorbem. 9 Vor KV 9000, Rn. 2). Die Ansprüche des beigeordneten Rechtsanwalts werden durch den Übergang auf die Staatskasse nach § 59 RVG nicht zu Gerichtskosten (vgl. Gerold/Schmidt/Müller-Rabe, § 59 Rn. 14); sie gehören gemäß GKG KV-Nr. 9007 nicht zu den Auslagen (vgl. Meyer, KV 9007, Rn. 57; Hartmann, KV-Nr. 9007 Rn. 3). Sie sind in der Gerichtskostenrechnung gesondert aufzuführen (Gerold/Schmidt/Müller-Rabe, § 60 Rn. 34).

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II.

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Der Kostenausspruch folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.

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Beschwerdewert: EUR 352,06