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G r ü n d e

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Die zulässige Berufung des Beklagten hat Aussicht auf Erfolg.

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Die Klage dürfte im Urkundenprozess nicht statthaft sein (§ 597 Abs. 2 ZPO). Denn die Klägerin hat den ihr obliegenden Beweis nicht mit den im Urkundenprozess zulässigen Beweismitteln geführt, weil sie für die Zeit bis einschließlich Dezember 2009 einen

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- durch die Bürgschaft des Beklagten gesicherten - Anspruch auf rückständigen Mietzins nicht schlüssig dargetan hat und sie die Höhe ihres Mietzinsanspruchs für die Zeit ab Januar 2010 sowie etwaige Schadensersatzansprüche gegen die Mieterin nicht durch Urkunden beweisen kann.

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Die Klägerin mag daher erwägen, im Interesse einer kostengünstigen Erledigung des Rechtsstreits ihre Klage zurückzunehmen.

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Grundsätzlich können allerdings auch Ansprüche auf Mietzahlung im Urkundenprozess geltend gemacht werden (vgl. BGH, NJW 2005, 2701; NJW 2007, 1061; KG, ZMR 2011, 116), und auch die Bürgschaftserklärung des Beklagten ist urkundlich belegt. Die Klage ist auch nicht deswegen im Urkundenprozess unstatthaft, weil der Beklagte, wozu er gem. § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB auch als Bürge berechtigt ist, geltend macht, das Mietobjekt habe bereits bei Übergabe Mängel aufgewiesen, so dass er sich nicht nur auf Minderung berufen, sondern auch die Einrede des nicht erfüllten Vertrages erheben könne. Denn die Mieterin hat die von der Klägerin zum Gebrauch überlassene Wohnung als Erfüllung angenommen, ohne die später behaupteten Mängel zu rügen.

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a) Zwar muss nach allgemeinen Beweislastgrundsätzen der Vermieter beweisen, dass er seine vertragliche Pflicht, dem Mieter die Mietsache in vertragsgemäßem Zustand zu überlassen, erfüllt hat. Demgegenüber trägt aber nach Überlassung der Mietsache gemäß § 363 BGB grundsätzlich der Mieter die Beweislast dafür, dass die Mietsache zum Zeitpunkt der Übergabe mangelhaft war, wenn er die ihm überlassene Sache als Erfüllung angenommen hat (vgl. BGH, NJW 2007, 2394, Tz. 23 f. m.w.N.; NJW 1985, 2328, unter II 2 b). Die Vorschrift des § 363 BGB führt zu einer Beweislastumkehr (Palandt/Grüneberg, BGB, 68. Aufl., § 363 Rdnr. 3). Ihr liegt zugrunde, dass demjenigen, der eine Leistung als Erfüllung annimmt, die Beweislast obliegt, wenn er die Leistung später nicht mehr als die geschuldete gelten lassen will. Demzufolge ist die Klage des Vermieters im Urkundenprozess statthaft, wenn entweder unstreitig ist, dass der Mieter die Mietsache als Erfüllung angenommen hat, oder wenn der Vermieter ein solches Verhalten des Mieters durch Urkunden, etwa ein Übergabeprotokoll oder Kontoauszüge, aus denen sich ergibt, dass der Mieter zunächst die ungeminderte Miete gezahlt hat, beweisen kann (vgl. BGH, NJW 2009, 3099; vgl. auch Senat, OLGR Düsseldorf 2008, 727).

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b) Hier ist davon auszugehen, dass die Mieterin das Mietobjekt vorbehaltlos als Erfüllung angenommen hat. Denn sie hat nach der von dem Beklagten nicht beanstandeten Aufstellung der Klägerin (Anlage K6 zur Klageschrift, Bl. 28 GA) für die Zeit bis einschließlich Dezember 2009 die bis dahin allein geschuldeten Nebenkostenvorauszahlungen, auf die sich ein etwaiges Zurückbehaltungs- oder Minderungsrecht ebenso wie auf die Nettomiete bezogen hätte (BGHZ 163, 1, 6 ff. = BGH, NJW 2005, 1713; Senat, MDR 2009, 1355), in voller Höhe gezahlt. Die von der Klägerin eingestellten weiteren 500,00 EUR monatlich, zu denen sich aus dem Mietvertrag nichts ergibt und zu deren Berechtigung, wie bereits das Landgericht beanstandet hat, die Klägerin nichts vorgetragen hat, sind hierbei nicht berücksichtigt.

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Es ist zudem auch deshalb von einer Annahme als Erfüllung ausgehen, weil die Mieterin nach eigenem Vortrag des Beklagten die Mängelrügen erstmals Ende 2009 erhoben hat. Demgegenüber ist sein Vorbringen, es sei bei Abschluss des Mietvertrages bekannt gewesen, dass es Probleme mit der Heizungsanlage gab, und deshalb habe man den Abschluss des Vertrages von der Zusicherung abhängig gemacht, dass die Mängel der Heizungsanlage rechtzeitig beseitigt würden, zu wenig konkret, um eine Beweisaufnahme (durch Parteivernehmung) zu rechtfertigen. Er wird auch von dem Mietvertrag nicht gestützt, dessen § 6 mit dem Landgericht kein Defekt der Heizungsanlage, sondern lediglich entnommen werden kann, dass die Funktionsfähigkeit der Heizungsanlage bei Übergabe nicht überprüft werden konnte.

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Die Klägerin kann aber nicht mit den in der hier gewählten Prozessart zulässigen Beweismitteln den Beweis führen, in welcher Höhe die Mieterin ab Januar 2010 Miete schuldet; dementsprechend ist auch nicht feststellbar, in welcher Höhe der Beklagte als Bürge haftet.

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a) Unstreitig war das Mietobjekt ab Januar 2010 mängelbehaftet, weil die Lüftungsanlage einen Schaden aufwies und das Objekt sich infolge dessen nicht mehr ausreichend beheizen lies. Weiter ist unstreitig, dass das Objekt Feuchtigkeitsschäden, insbesondere großflächige Schimmelbildung aufweist: Den dahingehenden Vortrag des Beklagten hat die Klägerin nicht bestritten, sondern lediglich zu der Ursache dieses Mangels vorgetragen (vgl. Schriftsatz vom 20. September 2010, S. 6 f., Bl. 134 f. GA).

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Der Urkundenbeweis ist bei unstreitigen Mängeln entbehrlich (vgl. BGHZ 173, 366 = MDR 2008, 160 m.w.N.; Senat, NJW-RR 2005, 97; Eisenhardt, MDR 1999, 901ff.), so dass vom Vorliegen der Mängel auch in dem hier geführten Urkundenprozess auszugehen ist. Da es sich bei der unzureichenden Beheizbarkeit zumindest in den hier in Rede stehenden Wintermonaten und bei der Schimmelbildung um erhebliche Mängel handelt, ist grundsätzlich gemäß § 536 Abs.1 BGB nicht der volle Mietzins geschuldet. Für die Höhe der Minderung ist der Mieter nicht darlegungspflichtig; die Mietzinsminderung tritt automatisch in dem Umfang ein, in dem die Gebrauchstauglichkeit herabgesetzt ist (BGH, NJW-RR 1991, 779; Senat, a.a.O.; Eisenhardt, a.a.O.).

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b) Etwas anderes gilt nicht deshalb, weil - so die Klägerin - die Mieterin den Mangel zu vertreten hätte. Zwar ist eine Minderung ausgeschlossen, wenn ein Mangel der Sphäre des Mieters zuzurechnen ist (BGH, MDR 2011, 216; KG, Urteil vom 20 September 2004, 8 U 65/04, zitiert nach juris). Wenn aber der Mangel – aufgrund des Erscheinungsbildes – nicht (oder nicht nur) auf den bloßen Mietgebrauch zurückgeführt werden kann, obliegt zunächst dem Vermieter der Nachweis, dass die Ursache des Mangels dem Obhutsbereich des Mieters entstammt und andere in seinem Verantwortungsbereich fallende Ursachen ausgeschlossen sind (Bub/Treier/Kraemer, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Auflage, III. A, Rndr. 960ff; BGHZ 126, 124 = BGH NJW 1994, 2019; BGH NJW 1998,594). Neben einem Material- oder Herstellungsmangel muss der Vermieter auch einen ebenfalls zu seiner Risikosphäre gehörenden normalen Verschleiß als Schadensursache beweislich ausschließen (Bub/Treier/Kramer, a.a.O., III. A, Rdnr. 961). Der Vermieter muss darlegen, dass die Schadensursache weder aus seinem Verantwortungsbereich noch aus seinem Pflichtenkreis stammt, sondern in dem Herrschafts- und Obhutsbereich des Mieters begründet ist. Er muss sämtliche Umstände ausräumen, die aus seinem Gefahrenbereich herrühren und insbesondere die Beschaffenheit der Mietsache betreffen. Erst wenn dieser Beweis geführt ist, muss der Mieter nachweisen, dass er den Mangel nicht zu vertreten hat (BGH, NJW-RR 2005, 235 m.w.N.; BGHZ 126, 124 = NJW 1994, 2019; KG, Urteil vom 20. September 2004, 8 U 65/04, zitiert nach juris; Schmidt/Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 8. Auflage, § 536 BGB, Rdnr. 411).

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Aus § 6 des Mietvertrages kann die Klägerin nichts anderes herleiten. Wenn dort geregelt ist, dass der Mieter Schadensersatzansprüche gegen den Vermieter wegen anfänglicher oder nachträglicher Mängel der Mietsache nur geltend machen kann, wenn der Vermieter den Eintritt des Schadens zu vertreten hat, besagt dies nichts für die kraft Gesetzes bei Vorliegen eines Mangels eintretende Mietminderung. Die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast in dem Fall, dass der Vermieter gegen den Mieter Schadensersatzansprüche geltend macht, ist von der genannten Bestimmung schließlich nicht erfasst.

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c) Das defekte Heizregister befindet sich auf dem Dach des von mehreren Parteien genutzten Objekts. Damit ist nicht ohne weiteres davon auszugehen, dass der Mangel auf dem Mietgebrauch der Mieterin A… beruht; vielmehr kann die Beschädigung ebenso gut auch Ursachen aus dem Verantwortungsbereich des Vermieters oder Dritter haben. Hierzu hat der Beklagte vorgetragen, der Frostschaden an dem Heizregister sei darauf zurückzuführen, dass die zu dem Register führenden Leitungen nicht ausreichend gegen Frost geschützt seien; außerdem habe die Klägerin die Heißwasserzufuhr in die Mieträume abgesperrt oder gedrosselt. Auch für die Schimmelbildung kommen andere Ursachen als der Mietgebrauch, insbesondere etwa die Bausubstanz - so soll  nach dem Vortrag des Beklagten das Flachdach undicht sein - in Betracht.

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Den ihm damit obliegenden Beweis, dass die Ursache der Mängel dem Obhutsbereich der Mieterin entstammten und in seinem Verantwortungsbereich fallende Ursachen ausgeschlossen sind, kann die Klägerin nicht mit Urkunden führen. Insbesondere kann sie sich hierzu nicht auf den von ihr vorgelegten Prüfbericht des TÜV Rheinland vom 28. Januar 2010 beziehen. Augenschein, Zeugen und Sachverständige dürfen im Urkundenprozess, in dem sie als Beweis nicht zugelassen sind, auch nicht mittelbar durch eine Urkunde, in der außergerichtlich das Ergebnis des Augenscheins, die Zeugenaussage oder die gutachterliche Äußerung eines Sachverständigen niedergelegt ist, in den Prozess eingeführt werden. Denn es ist sinnwidrig, Augenschein, Zeugen und Sachverständige zwar als unmittelbare Beweismittel auszuschließen, sie aber in der für solche Umstände und Tatsachen weniger geeigneten Form des Urkundenbeweises zuzulassen (vgl. BGHZ 173, 366 = MDR 2008, 160 f. m.w.N.).

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Im Ergebnis kann die Klägerin folglich die Höhe ihres Mietzinsanspruchs durch Urkunden nicht beweisen.

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c) Gleiches gilt für einen etwaigen Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Mieterin wegen Beschädigung der Lüftungsanlage; hierfür gelten die vorstehend dargestellten Beweislastregeln betreffend ein Verschulden des Mieters an dem Schadenseintritt entsprechend (vgl. nur BGH, NJW-RR 2005, 381). Zudem ist der vorgelegte Kostenvoranschlag als urkundlicher Beweis für die Höhe des eingetretenen Schadens nicht geeignet.

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Mietrückstände für die Zeit vor Januar 2010 bestehen schließlich, wie bereits oben unter I.1.b) dargestellt, nach der eigenen Aufstellung der Klägerin nicht.

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Die Klägerin kann im Übrigen die Zahlung von Nebenkostenvorauszahlung für das Jahr 2009 ohnehin nicht mehr geltend machen, da mit Ablauf des Jahres 2010 Abrechnungsreife eingetreten ist, die die Durchsetzung von Vorauszahlungen ausschließt (vgl. Senat, ZMR 2008, 710; DWW 2004, 87).