Oberlandesgericht Düsseldorf, 16 U 139/10

Gründe

Die Klägerin macht gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch und einen Ausgleichsanspruch analog § 89b HGB geltend.

Am 06.03.1981 schlossen die in Land 1 ansässige Klägerin und die Beklagte eine Vertriebsvereinbarung, gemäß derer die Beklagte die Klägerin zum nicht ausschließlichen Vertriebshändler bestellte. Als Vertriebsgebiet wurde Land 1 definiert. Vertriebsprodukte waren Microcomputerkomponenten, Speicherkomponenten, Hilfsstromkreise für Microcomputer- und Speicherkomponenten und Schulungs-Kits. Ziffer XIV. der Vereinbarung beinhaltete eine Kündigungsregelung, nach der die Kündigung von einer der Parteien aus gutem Grund oder ohne Angabe von Gründen mit einer Frist von neunzig Tagen der anderen Partei gegenüber schriftlich zu erklären war. Wegen der weiteren Einzelheiten der Vereinbarung wird auf den Inhalt der Vertragsurkunde (Anlagen K1, K13) Bezug genommen.

Im Frühjahr 2006 nahm die Klägerin Geschäftsbeziehungen zur A., einer Konkurrentin der Beklagten, mit dem Ziel auf, deren Produkte in Land 1 zu vertreiben. Die Klägerin informierte die Beklagte hierüber Ende April/Anfang Mai 2006. Am 02.11./6.11.2006 wurde der Vertragshändlervertrag mit der A. unterzeichnet.

Mit Schreiben vom 06.10.2006 (Anlage K9, Bl. 120 f., 418 d.A.) kündigte die Beklagte den Vertrag gestützt auf dessen Ziffer XIV. mit einer Frist von 90 Tagen.

Mit anwaltlichem Schreiben an die Beklagte vom 13.08.2007 (Anlage K11, Bl. 423 ff. d.A.) verlangte die Klägerin die Rücknahme des Warenlagers durch die Beklagte und machte darüber hinaus einen Schadensersatz- sowie einen Ausgleichsanspruch unter Fristsetzung bis zum 28.08.2007 geltend. Die Rücknahme ist bereits abgewickelt. Schadensersatz- und Ausgleichsanspruch sind streitgegenständlich.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die vereinbarte Kündigungsfrist sei nach § 307 BGB unwirksam. Eine angemessene Regelung sei im Wege der Vertragsauslegung zu finden. Im vorliegenden Fall liege eine Kündigungsfrist von einem Jahr im untersten Bereich des gerade noch Angemessenen. Da die Beklagte diese Kündigungsfrist nicht eingehalten habe, stehe ihr, der Klägerin, für die Differenz zwischen angemessener und tatsächlich eingeräumter Frist von 9 Monaten ein Schadensersatzanspruch zu, wobei sie den ihr entgangenen Gewinn als Schaden beanspruchen könne. Insoweit hat die Klägerin behauptet, sie habe in den letzten 6 Jahren ihrer Zusammenarbeit mit der Beklagten einen durchschnittlichen Jahresgewinn von 1.214.881,50 Euro erzielt. Den entgangenen Gewinn für 9 Monate von 911.161,08 Euro (= 1.214.881,50 Euro : 12 x 9 Monate) hat sie mit der Klage geltend gemacht.

Die Klägerin hat außerdem geltend gemacht, ihr stehe in analoger Anwendung des § 89b HGB ein Ausgleichsanspruch zu. Sie sei wie ein Handelsvertreter in die Absatzorganisation der Beklagten eingegliedert gewesen. Zudem sei sie verpflichtet gewesen, die von ihr geworbenen Kunden zu benennen. Dies folge aus den Informationspflichten der Ziffern II.4. und 5. des Vertrages und den von der Beklagten eingeforderten Berichtspflichten. Mittels selbst geschaffener Formulare (Project Registration, Update Request und Mask Rom Order Sheets) – deren Verwendung ist unstreitig - seien Kunden- und Adressdaten übersandt worden. Die Daten hätten die Beklagte in die Lage versetzt, auf ihren – der Klägerin – Kundenstamm zuzugreifen. Der Umstand, dass der ganz überwiegende Teil der von ihr vertriebenen Produkte auf kundenspezifische Bedürfnisse zugeschnitten sei und die Kunden wegen der Anwendung der Technologien der Beklagten gehindert seien, auf Konkurrenzprodukte umzusteigen, habe zu einem außerordentlich hohen Grad an Kundenbindung geführt, von der die Beklagte noch über Jahre hinweg profitieren werde. Auf der Basis eines für das Jahr 2005 behaupteten Jahresumsatzes von 5.066.000,-- Euro stehe ihr, meint die Klägerin, ein Ausgleichsanspruch in Höhe von 1.010.357,60 Euro zu – wegen ihrer Berechnungen im Einzelnen wird auf die Seiten 15/16 der Klageschrift (Bl. 15/16 d.A.) Bezug genommen.

Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 911.161,08 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29.08.2007 zu zahlen (Klageantrag zu 1), und die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 1.010.357,60 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29.08.2007 zu zahlen (Klageantrag zu 2). Hilfsweise hat sie zum Klageantrag zu 2) im Wege der Stufenklage beantragt, die Beklagte zur Auskunftserteilung über ihre Verkäufe, Lieferungen und den erzielten Gewinn, Abgabe der Versicherung an Eides Statt und den nach erteilter Auskunft noch zu beziffernden Ausgleich nebst Zinsen zu verurteilen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die erhobenen Ansprüche dem Grunde und der Höhe nach bestritten. Sie hat geltend gemacht, die vertraglich vorgesehene Kündigungsfrist benachteilige die Klägerin nicht unangemessen im Sinne des § 307 BGB. Sie sei bei weitem ausreichend, um die Umstellung auf einen Ersatzvertrieb zu gewährleisten. Der Klägerin stehe auch kein Ausgleichsanspruch in Analogie zu § 89b HGB zu. Die Klägerin sei nicht wie ein Handelsvertreter in ihr Vertriebssystem eingegliedert gewesen. Die Klägerin sei zudem keiner vertraglichen Verpflichtung unterworfen gewesen, die Kundendaten auf sie zu übertragen.

Das Landgericht hat die Klageanträge zu 1) und 2) durch Urteil vom 07.04.2010 für dem Grunde nach gerechtfertigt erklärt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

Der Klageanspruch zu 1) sei aus § 280 BGB gerechtfertigt. Ihre Pflichten aus dem Vertrag habe die Beklagte dadurch verletzt, dass sie diesen mit einer Kündigungsfrist von 90 Tagen gekündigt habe. Sie hätte der Klägerin eine Kündigungsfrist von mindestens 6 Monaten einräumen müssen. Die vertraglich vereinbarte Kündigungsfrist von 90 Tagen sei nach § 307 BGB unwirksam. Bei der Kündigungsregelung handele sich um eine allgemeine Geschäftsbedingung. Die damit einer Inhaltskontrolle zugängliche Kündigungsfrist von 90 Tagen benachteilige die Klägerin entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen. Ein Indiz für die fehlende Angemessenheit ergebe sich aus der dispositiven gesetzlichen Bestimmung des § 89 Abs. 1 HGB, dessen Grundgedanke es sei, die Dauer der Frist für eine ordentliche Kündigung an der Länge des Vertragsverhältnisses zu orientieren, wobei nach einer Dauer von mehr als 5 Jahren eine Frist von 6 Monaten einzuhalten sei. Die Regelung sei hier einschlägig, weil die Klägerin für sich – wie der Klageantrag zu 2) erweise – eine einem Handelsvertreter vergleichbare Rechtsstellung beanspruche. Die unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessenlage durchzuführende Einzelfallprüfung führe vorliegend nicht zu dem Ergebnis einer über 6 Monate hinausgehenden Kündigungsfrist. Zu Gunsten der Klägerin falle die besonders lange Vertragsdauer von über 20 Jahren und der von ihr überzeugend geltend gemachte hohe Grad einer produktspezifischen Kundenbindung ins Gewicht. Auf der anderen Seite habe sie sich den zu erwartenden Veränderungen bereits im Vorfeld der Kündigung durch Aufbau einer erfolgversprechenden Vertriebspartnerschaft mit der A. angepasst, was zeige, dass eine über die Regelung des § 89 HGB hinausgehende Schutzbedürftigkeit der Klägerin im Hinblick auf die Länge der Kündigungsfrist nicht bestehe. Die Klägerin habe einen ursächlich auf die unangemessen kurze Kündigungsfrist zurückgehenden wirtschaftlichen Schaden in Form eines ihr innerhalb von 3 Monaten entgangenen Gewinns erlitten. Die Beklagte habe die Klägerin so zu stellen, als wenn ihr eine Kündigungsfrist von 6 Monaten eingeräumt worden wäre.

Der Klageantrag zu 2) sei dem Grunde nach aus § 89b HGB in der ab dem 05.08.2009 geltenden Fassung analog gerechtfertigt. Die Gesetzesneufassung habe an den Voraussetzungen für die Analogie der Vorschrift auf Vertragshändler nichts geändert. Die Voraussetzungen einer Analogie seien erfüllt. Aufgrund des Vertriebsvertrages der Parteien gebe es ausreichende Anhaltspunkte dafür, dass zwischen den Parteien ein Rechtsverhältnis bestanden habe, das über eine bloße Käufer-Verkäufer-Beziehung hinausgegangen sei, und die Klägerin so in die Absatzorganisation der Beklagten eingegliedert gewesen sei, dass sie wirtschaftlich in weitem Umfang die sonst einem Handelsvertreter zukommenden Aufgaben zu erfüllen gehabt habe. Die Klägerin habe der Beklagten auch den für das eigene Unternehmen aufgebauten Kundenstamm überlassen, indem sie ihr im Rahmen der ihr obliegenden Informationspflichten nach Artikel II Ziffern 4 und 5 des Vertrages die Kundendaten zur Verfügung gestellt habe. Auf die individuelle Schutzbedürftigkeit des Handelsvertreters komme es nach dem Grundgedanken des Ausgleichsanspruchs nicht an. Außerdem lasse sich nach dem Vortrag der für eine fehlende Schutzbedürftigkeit der Klägerin darlegungspflichtige Beklagten nicht feststellen, dass die Klägerin durch die bereits im April 2007 zur A. aufgenommenen Geschäftsverbindung eine adäquate Kompensation für den Wegfall des Vertriebsvertrages mit der Beklagten erlangt habe. Die Klägerin habe auch hinreichend schlüssig dargetan, dass die Beklagte durch ihre 25-jährige Vertriebstätigkeit nach Beendigung des Vertrages erhebliche Vorteile im Sinne von § 89b Abs. 1 Ziffer 1 HGB habe. Schließlich entspreche die Zahlung eines Ausgleiches unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der der Klägerin aus Geschäften mit geworbenen Kunden entgangenen Gewinne, der Billigkeit.

Gegen das ihr am 27.04.2010 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 11.05.2010, beim Oberlandesgericht Düsseldorf eingegangen am 17.05.2010, Berufung eingelegt und diese innerhalb der bis zum 28.07.2010 verlängerten Berufungsbegründungsfrist mit Schriftsatz vom 27.07.2010, bei Gericht eingegangen am selben Tag, begründet. Die Beklagte macht im Wesentlichen geltend:

Das Landgericht habe die Klägerin zu Unrecht wie einen Handelsvertreter behandelt. Die Voraussetzungen einer Analogie zu den §§ 89, 89b HGB lägen nicht vor. Es fehle am Kriterium der Eingliederung der Klägerin in ihre – der Beklagten – Vertriebsorganisation. Zum Zeitpunkt der Kündigung habe die Klägerin mit mindestens drei großen Herstellern von Mikrokontrollern einen Vertriebshändlervertrag unterhalten, nämlich mit ihr, der A. und – was ihr erst nach Erlass des landgerichtlichen Urteils bekannt geworden sei – mit der B.. Die Tätigkeit der Klägerin für sie habe auch nur einen kleinen Teil ihrer Aktivitäten ausgemacht. Auch wenn ein Ausgleichsanspruch nicht dadurch ausgeschlossen werde, dass auch Konkurrenzprodukte vertrieben werden könnten, dürfte dies anders zu sehen sein, wenn es nicht um den gelegentlichen Verkauf von Konkurrenzprodukten gehe, sondern gleichwertige Vertriebshändlerverträge mit mehreren Herstellern vorlägen. Dies sei zumindest ein starkes Indiz dafür, dass keine Eingliederung in eine bestimmte Vertriebsorganisation vorliege. Die Parteien hätten ihre vertraglich bestehenden Freiheiten beim Vertrieb auch wahrgenommen, die Klägerin durch die Vertretung anderer Hersteller, die Beklagte durch die Inanspruchnahme weiterer Distributoren. Die gängigen Kriterien, die in Rechtsprechung und Literatur als maßgebend für die Eingliederung angeführt würden, seien nur in wenigen Fällen erfüllt, die meisten seien überhaupt nicht oder nur sehr eingeschränkt gegeben – auf die Auflistung der Beklagten auf Seiten 7 und 8 ihres Schriftsatzes vom 27.07.2010 (Bl. 318 f. d.A.) wird wegen der Einzelheiten Bezug genommen.

Dadurch, dass das Landgericht fälschlicher Weise eine Eingliederung angenommen habe, sei es rechtsirrig zu einer Unwirksamkeit der vertraglich vereinbarten Kündigungsfrist und zur Bejahung des Ausgleichsanspruchs gekommen. Der Schutz des § 307 BGB setze voraus, dass die Abweichung vom dispositiven Recht Nachteile von einigem Gewicht begründe und die Benachteiligung unangemessen sei. Dabei sei Maßstab im vorliegenden Fall nicht § 89 HGB, weil die Klägerin mangels Eingliederung in die Vertriebsorganisation der Beklagten nicht auf die für den Handelsvertreter geltenden mit zunehmender Vertragsdauer längeren Kündigungsfristen angewiesen sei. Maßstab sei vielmehr § 621 Nr. 5 BGB, nach dem eine Kündigung jederzeit möglich sei. § 89b HGB sei mangels Eingliederung ebenfalls nicht analog anwendbar. Im Übrigen sei das Landgericht rechtsirrig davon ausgegangen, dass die Klägerin ihr den Kundenstamm habe überlassen müssen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 07.04.2010 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Mit Schriftsatz vom 17.05.2010, beim Oberlandesgericht Düsseldorf eingegangen am 19.05.2010, hat auch die Klägerin gegen das ihr am 27.04.2010 zugestellte Urteil Berufung eingelegt und diese binnen der bis 28.07.2010 verlängerten Berufungsbegründungsfrist mit Schriftsatz vom 28.07.2010, bei Gericht eingegangen am selben Tag, begründet.

Insoweit beantragt die Klägerin,

unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 07.04.2010 festzustellen, dass ihr Schadensersatzanspruch (Klageantrag zu 1) bezogen auf einen Zeitraum von weiteren sechs Monaten, somit insgesamt für neun Monate, dem Grunde nach gerechtfertigt sei.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Klägerin vertritt die Auffassung, das Landgericht habe ihr zu Recht Schadensersatz- und Ausgleichsansprüche dem Grunde nach zuerkannt. Sie macht geltend:

Sie habe für die Beklagte den …….ischen Markt entwickelt und zahlreiche neue Stammkunden akquiriert. Die kontinuierliche Steigerung der Umsätze sei auf ihr Engagement zurückzuführen. Die Vertragsbeziehung sei stark geprägt gewesen durch eine ständige intensive Abstimmung der Vertriebstätigkeit mit der Beklagten, eine enge Bindung an deren Vorgaben und umfassende Berichtspflichten ihrerseits. Sie sei nicht zeitgleich für drei große Hersteller von Microkontrollern tätig gewesen. Darüber, dass sie seit 2004 Produkte von B. im Sortiment habe, sei die Beklagte informiert gewesen und habe dies akzeptiert. Die Vertragsbeziehung zwischen ihr und der Beklagten sei über eine bloße Käufer-Verkäufer-Beziehung weit hinaus gegangen. Sie habe in weitem Umfang Aufgaben zu erfüllen gehabt, die sonst einem Handelsvertreter zukommen würden. Die Vertragsbeziehung sei geprägt gewesen durch die Zuweisung eines Vertragsgebietes und einen Pflichtenkatalog – insoweit wird auf die Aufstellung der Klägerin auf Seite 14/15 ihres Schriftsatzes vom 31.01.2011 Bezug genommen (Bl. 390 f. d.A.) -, die belegten, dass sie einem Handelsvertreter vergleichbar in die Absatzorganisation der Beklagten eingegliedert gewesen sei. Sie sei auch zur Überlassung des für das eigene Unternehmen aufgebauten Kundenstammes verpflichtet gewesen. Auch wenn eine solche Verpflichtung im Vertrag nicht ausdrücklich begründet werde, sei dieses Merkmal nach der Rechtsprechung erfüllt, wenn der Unternehmer während der Zusammenarbeit anhand von ihm selbst geschaffener Formulare – wie hier – die Übersendung von Kunden- und Adressdaten verlangt habe.

Die Klägerin ist der Ansicht, das angefochtene Urteil beruhe auf einer Rechtsverletzung, soweit das Landgericht - nachdem es zutreffender Weise eine Unwirksamkeit der vertraglich vereinbarten Kündigungsfrist gemäß § 307 BGB erkannt habe - im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung eine Kündigungsfrist von höchstens sechs Monaten für angemessen erachtet habe. Angemessen wäre eine Kündigungsfrist von mindestens einem Jahr, die von der Rechtsprechung in der Regel für angemessen gehalten werde. Das Landgericht habe keine sachgerechte Abwägung der Parteiinteressen vorgenommen. Die Entscheidung lasse den sachlichen Bezug vermissen. Es fänden sich keine Feststellungen zu den Rahmenbedingungen des Vertragsverhältnisses. Nicht berücksichtigt habe das Landgericht ihre Pionierarbeit als Vertragshändlerin in Land 1, von der die Beklagte noch über Jahre hinweg profitieren werde. Nicht berücksichtigt seien auch die langen Umstellungsfristen auf Wettbewerbsprodukte beim Kunden. Auch die lange Vertragsdauer und die Besonderheiten der Vertriebsstruktur, die es ihr nur mittel- bis langfristig ermögliche, neue Kunden für Wettbewerbsprodukte zu akquirieren, seien nicht hinreichend berücksichtigt. Sachlich unzutreffend sei das Landgericht vom Aufbau einer erfolgversprechenden Vertriebspartnerschaft im Vorfeld der Kündigung ausgegangen

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache Erfolg. Denn das Landgericht hat die Klageanträge zu 1) und 2) zu Unrecht für dem Grunde nach gerechtfertigt erklärt.

Der mit dem Klageantrag zu 1) geltend gemachte Schadensersatzanspruch ist aus der allein in Betracht kommenden Anspruchsgrundlage des § 280 Abs. 1 S. 1 BGB nicht gerechtfertigt. Denn die Beklagte hat ihre Pflichten aus dem Vertriebsvertrag vom 06.03.1981 nicht dadurch verletzt, dass sie diesen mit Schreiben vom 06.10.2006 mit einer Kündigungsfrist von 90 Tagen gekündigt hat.

Die Annahme einer Pflichtverletzung scheidet aus, weil die von der Beklagten in Lauf gesetzte Kündigungsfrist der vertraglichen Regelung entsprach. Denn nach Ziffer XIV.1. des Vertrages war dieser mit einer Frist von 90 Tagen ordentlich kündbar. Die in Rede stehende Regelung ist entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht nach § 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB unwirksam.

Zu Recht ist allerdings das Landgericht davon ausgegangen, dass deutsches Recht anwendbar ist und es sich bei der fraglichen Kündigungsregelung um eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne des § 305 Abs. 1 S. 1 BGB handelt.

Die Anwendbarkeit des deutschen Rechts folgt aus Ziffer XV.1. des Vertrags, wonach eine umfassende Anwendung des deutschen Rechts auf das Vertragsverhältnis vereinbart ist.

Auch wenn das Vertragsverhältnis lange vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26.11.2001 begründet wurde, sind für die vorliegende Fragestellung die §§ 305 ff. BGB in der seit dem 01.01.2002 geltenden Fassung maßgeblich und nicht diejenigen des bis dahin geltenden AGB-Gesetzes. Denn nach der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 5 S. 2 EGBGB gelten für vor dem 01.01.2002 entstandene Dauerschuldverhältnisse vom 01.01.2003 an anstelle des AGB-Gesetzes die entsprechenden Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches.

Bei der Kündigungsregelung handelt es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung i.S.d. § 305 Abs. 1 S. 1 BGB, weil sie für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert und seitens der Beklagten der Klägerin einseitig bei Vertragsschluss gestellt worden ist. Nach § 305 Abs. 1 S. 1 BGB kommt es für die Einordnung nicht darauf an, ob Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrages bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden. Gemäß dieser Klarstellung handelt es sich bei Regelungen in Formularverträgen, die die Merkmale des § 305 Abs. 1 S. 1 BGB erfüllen, um Allgemeine Geschäftsbedingungen. So liegt der Fall hier. Für die Vereinbarung vom 06.03.1981 wurde ein Vertragsformular verwandt, welches von der Beklagten allgemein für Vertriebsvereinbarungen mit den für sie tätigen Händlern genutzt wurde und nicht auf den Einzelfall abgestellt war. Dies lässt sich bereits daran erkennen, dass zu Beginn des Vertragstextes mit Unterstreichungen versehene Lücken für die Bezeichnung des Vertragspartners und für das Datum des Vertragsbeginns offen gelassen sind (vgl. Anlage K1, Bl. 399 d.A.). Einzelvertragliche Regelungen sind im Text nicht enthalten. Die vertraglichen Besonderheiten betreffend das Vertriebsgebiet und die zu vertreibenden Produkte sind in Anlagen enthalten (vgl. Bl. 407 f. d.A.), was eine Anpassung des vorformulierten Vertragstextes entbehrlich macht.

Die vereinbarte Kündigungsfrist von 90 Tagen ist nicht nach § 307 BGB unwirksam, weil diese Regelung die Klägerin nicht entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt.

ba)

Gegenstand der Inhaltskontrolle einer Klausel ist deren durch Auslegung zu ermittelnder objektiver Inhalt: Es kommt nicht darauf an, wie der Verwender die Klausel versteht und anzuwenden beabsichtigt (vgl. BGH, Urteil v. 06.10.1982 – VIII ZR 201/81, NJW 1983, 159, 161; Urteil v. 07.04.1982 – VIII ZR 323/80, NJW 1982, 1693, 1694). Es ist eine Abwägung aller für und gegen eine Benachteiligung sprechenden Umstände vorzunehmen. Eine unangemessene Benachteiligung ist gemäß § 307 Abs. 2 BGB im Zweifel dann anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist, oder wesentliche sich aus der Natur des Vertrages ergebende Rechte und Pflichten so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist. Es handelt sich um gesetzliche Regelbeispiele einer unangemessenen Benachteiligung, die die widerlegliche Vermutung für die Unwirksamkeit der zu prüfenden Klausel begründen (BGH, Urteil v. 13.07.2004 – KZR 10/03, GRUR 2005, 62, 69; Grüneberg in: Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 70. Aufl. 2011, § 307 Rdnr. 25). Dabei ist bei der Beurteilung, ob eine Klausel den Vertragspartner des Verwenders unangemessen benachteiligt, auf die tatsächlichen Verhältnisse zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen (BGH, Urteil v. 30.03.2010 – XI ZR 200/09 m.w.Nw.). Nachträgliche Veränderungen, die erst im Zuge der vertraglichen Praxis auftreten, spielen für die Bewertung der Klausel keine Rolle.

bb)

Die vereinbarte Kündigungsfrist widerspricht nicht wesentlichen Grundgedanken einer gesetzlichen Regelung.

(1)

§ 89 HGB ist entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht in analoger Anwendung als Prüfungsmaßstab heranzuziehen.

(a)

Allerdings ist die unmittelbar für den Handelsvertreter geltende Vorschrift insoweit analogiefähig, als sie auch auf den Vertragshändlervertrag Anwendung finden kann (BGH Urteil vom 24.06.2009 – VIII ZR 150/08, NJW 2009, 3646, 3647; Urteil v. 09.10.2002 – VIII ZR 95/01, NJW-RR 2003, 98, 99). Voraussetzung für die analoge Anwendung einzelner Vorschriften des Handelsvertreterrechts ist aber, dass die Stellung des Vertragshändlers im Innenverhältnis derjenigen eines Handelsvertreters angenähert ist; es kommt entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht darauf an, ob der Vertragshändler – wie dies hier durch den Klageantrag zu 2) deutlich gemacht worden sein soll - eine solche Stellung beansprucht. Die Vergleichbarkeit ist anzunehmen, wenn eine über eine bloße Käufer-Verkäufer-Beziehung hinausgehende Vertragsbeziehung vorliegt, der Händler in der Weise in die Absatzorganisation seines Lieferanten eingegliedert ist, dass er in erheblichem Umfang wirtschaftlich vergleichbare Aufgaben zu erfüllen hat, die sonst dem Handelsvertreter obliegen, und der Händler zur Übertragung seines Kundenstammes verpflichtet ist (Roth in: Koller/Roth/Morck, HGB, 7. Aufl. 2011, Vor § 84, Rdnr. 8 m.w.Nw.), wobei es keine Rolle spielt, ob die Verpflichtung während der Laufzeit durch Meldepflichten oder erst bei Vertragsbeendigung zu erfüllen ist (BGH, Urteil vom 11.12.1996 – VIII ZR 22/96, NJW 1997, 655, 657).

(b)

Die genannten Voraussetzungen einer Analogie sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt:

(ba)

Allerdings begründete die Vertriebsvereinbarung vom 06.03.1981 zwischen Klägerin und Beklagter eine über eine bloße Käufer-Verkäufer-Beziehung hinausgehende Rechtsbeziehung. Zwar beinhaltete Ziffer II.1. der Vereinbarung, gemäß dessen sich die Beklagte damit einverstanden erklärte, bestimmte Produkte an die Klägerin zu verkaufen, und diese wiederum ihr Einverständnis mit dem Kauf erklärte, die typischen kaufvertraglichen Pflichten des § 433 BGB. Die weiteren Regelungen des Vertrages gingen aber insoweit über einen rein kaufvertraglichen Inhalt hinaus, als die Klägerin gemäß der Bezeichnung des Vertrages und der in Ziffer I.1. die Vereinbarung ausdrücklich festgeschriebenen Zweckbestimmung eines Wiederverkaufs des Kaufgegenstandes den Vertrieb der Produkte der Beklagten in Land 1 übernahm. Die hiermit im Zusammenhang stehenden Regelungen dienten dem Interesse der Beklagten an der Platzierung ihrer Produkte auf einem bestimmten Markt; demgegenüber bleibt die Verwendung des Kaufgegenstandes beim typischen Kaufvertrag mangels Interesses des Verkäufers an dessen weiterem Schicksal dem Käufer überlassen.

(bb)

Die Klägerin war jedoch nicht in einer der Stellung eines Handelsvertreters vergleichbaren Weise in die Absatzorganisation der Beklagten eingegliedert.

Der Pflichtenkreis des Handelsvertreters erschließt sich aus § 86 HGB. Danach hat der Handelsvertreter sich um die Vermittlung oder den Abschluss von Geschäften zu bemühen (§ 86 Abs. 1 HS. 1 HGB). Dieses Bemühen, welches die eigentliche Aufgabe des Handelsvertreters ist, umfasst die Beobachtung des Marktes, die Gewinnung neuer und die Pflege alter Kunden (Roth, a.a.O., § 86 Rdnr. 3). Daneben obliegt dem Handelsvertreter eine Interessenwahrnehmungspflicht (§ 86 Abs. 1 HS. 2 HGB), die in dem Sinne umfassend ist, als der Handelsvertreter alles zu tun hat, was die Interessen des Unternehmers fördert, und alles zu unterlassen hat, was ihnen widerspricht (Roth, a.a.O., Rdnr. 4). Ausprägung dieses Grundsatzes ist, dass der Handelsvertreter dem Unternehmer auf dessen Gebiet keine Konkurrenz durch Vertretung anderer Unternehmen machen darf (BGH, Urteil v. 25.11.1998 – VIII ZR 221/97, NJW 1999, 946, 947 m.w.Nw.). Daneben stehen gemäß § 86 Abs. 2 HGB umfassende Informations- und Berichtspflichten. Allgemein hat der Handelsvertreter seine Pflichten mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes wahrzunehmen (§ 86 Abs. 3 HGB). Dem Pflichtenkreis des Handelsvertreters stehen umfangreiche diesbezügliche Kontroll-, Überwachungs- und Weisungsbefugnisse des Unternehmers gegenüber (Roth, a.a.O., Rdnr. 9 m.w.Nw.). Maßgeblich für die Begründung der Analogie ist damit insgesamt, ob der Vertragshändler sich durch Übernahme entsprechender Verpflichtungen eines bedeutenden Teils seiner unternehmerischen Freiheit begeben hat (vgl. BGH, Urteil v. 10.02.1993, VIII ZR 47/92, NJW-RR 1993, 678, 679 f.). Die Eingliederung in die Absatzorganisation zeigt sich besonders in der Verpflichtung, dem Unternehmer Zutritt zu den Geschäfts- und Lagerräumen sowie Einsicht in die Geschäfts- und Betriebsunterlagen zu gewähren, der Pflicht zur Anpassung der Buch- und Kontenführung an diejenige des Unternehmers, an Konkurrenzverboten, Mindestbezugs- sowie Informations- und Kundenbetreuungspflichten und einer in der Regel mit Weisungsbefugnis verbundenen Richtlinienkompetenz des Unternehmers (Löwisch in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, Handelsgesetzbuch, 2. Auflage 2008, § 89b, Rdnr. 170).

Da bei der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses abzustellen ist, kommt es nur auf den objektiven Regelungsgehalt der Vertriebsvereinbarung an und nicht auf die tatsächlichen Umstände der Vertragsdurchführung. Der von den Parteien abgeschlossenen Vertriebsvereinbarung lassen sich die genannten Voraussetzungen einer Analogie nicht entnehmen. Die Vereinbarung enthielt nur eine eingeschränkte Bemühenspflicht der Klägerin um den Produktabsatz. Nach Ziffer II.1. Satz 2 der Vereinbarung hatte sie nämlich lediglich den Verkauf der Produkte durch Unterhaltung eines angemessenen Vertriebspersonals, Betreiben von Werbung und mit anderen Mitteln zu fördern, war jedoch nicht unmittelbar zur Gewinnung neuer Kunden verpflichtet. Eine allgemeine Kundenbetreuungspflicht war nicht festgeschrieben. Eine Interessenförderungspflicht bestand zwar dergestalt, dass die Klägerin einen ausreichenden Warenbestand zur Belieferung der Kunden vorzuhalten hatte, Ziffer II.2. der Vereinbarung. Ihr war außerdem ein bestimmtes Vertragsgebiet zugewiesen, auf dessen wirksame Bedienung sie sich zu konzentrieren hatte, Ziffer II.3. der Vereinbarung. Auf der anderen Seite bestand keine Mindestbezugspflicht. Die Klägerin musste der Beklagten außerdem keinen Zutritt zu ihren Geschäfts- und Lagerräumen gewähren. Darüber hinaus waren die territorialen Grenzen des Vertriebsgebietes nicht beschränkt und ein Konkurrenzverbot nicht vereinbart. Nach Ziffer II. 4. und 5. und Ziffer XIII. der Vereinbarung bestanden zwar Berichts- und Informationspflichten der Klägerin; diese jedoch in einem gegenüber § 86 Abs. 2 HGB eingeschränktem Maß, weil sich die Informationspflicht nicht auf den einzelnen Geschäftsabschluss, sondern allgemein auf den Produktbestand, die Marktakzeptanz, Bedarfsprognosen und Werbemaßnahmen beschränkte. Wesentliche Kontroll-, Überwachungs- und Weisungsbefugnisse der Beklagten bestanden nicht. Einsicht in die Geschäfts- und Betriebsunterlagen musste die Klägerin der Beklagten nicht gewähren. Eine mit Weisungsbefugnis verbundene Richtlinienkompetenz der Beklagten war nicht vorgesehen. Lediglich die Geschäftsethik war gemeinsam zu bestätigen, Ziffer II.1. der Vereinbarung. Die in ihren Vertriebshändlerpreislisten ausgewiesenen Wiederverkaufspreise galten dagegen nach Ziffer X.1. der Vereinbarung als für die Preisstrategie empfohlen, waren jedoch nicht verbindlich vorgegeben. Ihre Buch- und Kontenführung musste die Klägerin nicht anpassen. Die Klägerin hatte Gestaltungsfreiheit in ihrer Vertriebstätigkeit für die Klägerin. Eine Vertriebstätigkeit für ein anderes Unternehmen war nicht ausgeschlossen. Insgesamt wurde die Klägerin damit durch die vertragliche Gestaltung der Geschäftsbeziehung nicht in bedeutendem Maß in ihrer unternehmerischen Freiheit eingeschränkt.

(bc)

Schließlich wurde keine Regelung getroffen worden, nach der die Klägerin bei Vertragsende zur Übertragung ihres Kundenstamms auf die Beklagte verpflichtet gewesen wäre. Ob der Beklagten diese Kundendaten nachträglich - im Zuge der Vertragsdurchführung - bekannt geworden sind, spielt bei der auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abstellenden Inhaltskontrolle nach § 307 BGB keine Rolle.

(2)

Eine andere gesetzliche Regelung, die als Prüfungsmaßstab herangezogen werden könnte, ist nicht ersichtlich. § 621 Nr. 5 BGB ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht einschlägig. Die Klägerin war nach der getroffenen Vereinbarung zwar zur Leistung von Diensten in Form des übernommenen Vertriebs verpflichtet. Die Vertriebsvereinbarung unterscheidet sich vom typischen Dienstvertrag jedoch dadurch, dass die Dienstleistung nicht zu entgelten, der Verdienst der Klägerin vielmehr in dem aus der Weiterveräußerung erzielten Gewinn zu sehen ist. Die Kündigungsregelung des § 649 BGB ist ebenfalls nicht heranzuziehen. Die Vereinbarung enthält zwar insoweit werkvertragliche Elemente, als die Übernahme des Vertriebs durch die Klägerin mit einer Umsatzerwartung der Beklagten verbunden war. Hierbei handelte es sich jedoch nicht um einen vertraglich geschuldeten Erfolg.

bc)

Nicht feststellbar ist, dass durch die getroffene Kündigungsregelung wesentliche Rechte und Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergaben, im Sinne des § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB so eingeschränkt wurden, dass die Erreichung des Vertragszweckes gefährdet wurde.

bd)

Schließlich ergibt auch eine Abwägung aller für und wider eine unangemessene Benachteiligung sprechenden Umstände bei einer Betrachtung des objektiven Regelungsgehalts der vertraglichen Vereinbarung gemäß § 307 Abs. 1 S. 1 BGB keine unangemessene Benachteiligung der Klägerin. Eine Kündigungsfrist von 90 Tagen erscheint vor dem Hintergrund der belassenen unternehmerischen Freiheit der Klägerin keineswegs unverhältnismäßig. Die Frist ermöglichte den Aufbau eines Ersatzvertriebs. Dieser war innerhalb der genannten Frist nicht von vornherein ausgeschlossen, zumal es der Klägerin unbenommen blieb, sich bereits während der vertraglichen Laufzeit weitere Vertriebspartner zu suchen.

Die Inanspruchnahme der 90-tägigen Kündigungsfrist bei Ausspruch der Kündigung am 06.10.2006 war auch nicht treuwidrig im Sinne des § 242 BGB.

Aus § 242 BGB lässt sich der das gesamte Rechtsleben beherrschende Grundsatz entnehmen, dass jedermann bei Ausübung seiner Rechte und Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln hat (BGH, Beschluss v. 24.01.2011 – X ZB 33/08, GRUR 2011, 409, 410; Urteil v. 23.09.1982 – VII ZR 183/80, NJW 1983, 109, 110 f.). Auch wenn vertraglich eine 90-tägige Kündigungsfrist vereinbart war, hatte die Beklagte bei Ausspruch der Kündigung am 06.10.2006 die Interessen ihrer Vertragspartnerin in Bezug auf die zu gewährende Frist angemessen zu berücksichtigen. Erforderlich ist eine Abwägung aller für und gegen eine Treuwidrigkeit sprechenden Umstände.

Bei dieser Abwägung spricht für eine längere als die eingeräumte Frist die lange Vertragsdauer von über 20 Jahren, die die vereinbarte und in Anspruch genommene Kündigungsfrist zum Zeitpunkt der Kündigung als unangemessen kurz erscheinen lässt. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass der seitens der Klägerin behauptete Zuschnitt der Produkte auf kundenspezifische Bedürfnisse zu einem hohen Grad von Kundenbindung an die Beklagte geführt haben mag, welcher den Aufbau eines Ersatzvertriebes für die Klägerin erschwert haben mag und der Beklagten noch weit über das Vertragsende hinaus erhebliche Vorteile zu verschaffen vermochte. Nicht zu berücksichtigen ist dagegen die angeblich von der Klägerin in der Vergangenheit geleistete Pionierarbeit und die durch ihr Engagement angeblich erzielten Umsätze. Denn ein hohes Engagement für den Vertrieb der Produkte der Beklagten lag im eigenen wirtschaftlichen Interesse der Klägerin als Weiterverkäuferin und musste von der Beklagten bei Ausspruch der Kündigung nicht durch eine entsprechende Länge der Kündigungsfrist honoriert werden.

Demgegenüber spricht der Umstand, dass die Klägerin nicht an die Beklagte als Vertriebspartnerin gebunden war, gegen eine Unangemessenheit der gewährten Kündigungsfrist. Hier kommt es nicht darauf an, ob und in welchem Umfang die Klägerin noch während der Laufzeit des Vertragsverhältnisses weitere Vertriebspartnerschaften angebahnt (A.) bzw. bereits aufgebaut (B.) hatte, die die weggefallene Vertriebspartnerschaft mit der Beklagten hätten ersetzen können. Maßgeblich ist vielmehr, dass der Aufbau weiterer Vertriebspartnerschaften vertraglich nicht ausgeschlossen war. Soweit die Klägerin diese Möglichkeit nicht ausgeschöpft haben und den Vertrieb der Produkte der Beklagten zum Schwerpunkt ihres Geschäfts gemacht haben sollte, lag dies in ihrem eigenen unternehmerischen Risikobereich. Desweiteren kommt hinzu, dass die Beklagte selbst gemäß ihres Kündigungsschreibens durch verlängerte Auslauffristen für das laufende Geschäft und gewonnene Projekte die Auswirkungen der Kündigung abgemildert hat. Letztendlich muss auch ein Interesse der Beklagten berücksichtigt werden, sich binnen eines angemessen erscheinenden Zeitrahmens, der unter diesem Gesichtspunkt in den 90 Tagen zu sehen ist, von einer Vertriebspartnerin zu lösen, die – was jedenfalls in Bezug auf die A. unstreitig ist – im betroffenen Geschäftsfeld für ein Konkurrenzunternehmen tätig zu werden beabsichtigt.

Die gegen die Unangemessenheit der eingeräumten Frist sprechenden Umstände fallen mindestens gleichwertig gegenüber denjenigen, die für eine Unangemessenheit sprechen, ins Gewicht. Von einer Treuwidrigkeit kann vor diesem Hintergrund nicht ausgegangen werden.

Der mit dem Klageantrag zu 2) geltend gemachte Ausgleichsanspruch ist aus der allein in Betracht kommenden Anspruchsgrundlage des § 89b Abs. 1 S. 1 HGB analog nicht gerechtfertigt.

Für die Frage der Analogie kommt es auf die Fassung des § 89b Abs. 1 S. 1 HGB nicht an, da – wie das Landgericht insoweit zu Recht festgestellt hat – die zum 05.08.2009 in Kraft getretene Gesetzesneufassung an den Voraussetzungen für die Analogie der Vorschrift auf Vertragshändler nichts geändert hat. Die zur Gesetzesänderung führende Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes vom 26.3.2009 besagt mit Blick auf Art. 17 Abs. 2 lit.a der Richtlinie 86/653/EWG des Rates vom 18.12.1986, dass es nicht erlaubt ist, den Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters von vornherein durch seine Provisionsverluste in Folge der Beendigung des Vertragsverhältnisses zu begrenzen, auch wenn die dem Unternehmer verbleibenden Vorteile höher zu bewerten sind, und dass die den Konzerngesellschaften zufließenden Vorteile nicht notwendig bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs zu berücksichtigen sind (EuGH, Urteil v. 26.3.2009 – C-348/07, EuZW 2009, 304, 305). Die Entscheidung hat damit Auswirkungen auf die Anspruchshöhe, nicht jedoch für die vorgelagerte Frage einer Anspruchsanalogie.

Die Voraussetzungen für eine analoge Anwendung des § 89b HGB sind im vorliegenden Fall nicht gegeben.

Auch für die in ständiger Rechtsprechung anerkannte analoge Anwendung des § 89b HGB auf Ausgleichsansprüche von Vertragshändlern ist Voraussetzung, dass die Stellung des Vertragshändlers derjenigen eines Handelsvertreters vergleichbar ist, wofür die Kriterien der über eine bloße Käufer-Verkäufer-Beziehung hinausgehenden Rechtsbeziehung, der Eingliederung in die Absatzorganisation des Vertragspartners und die Verpflichtung zur Übertragung des Kundenstamms maßgeblich sind (vgl. BGH Urteil v. 01.10.2008 – VIII ZR 13/05, NJW-RR 2009, 824, 826; Urteil v. 13.06.2007 – VIII ZR 352/04).

Wie bereits ausgeführt, bestand zwischen den Parteien mit der Vertriebsvereinbarung vom 06.03.1981 zwar eine über eine bloße Käufer-Verkäufer-Beziehung hinausgehende Rechtsbeziehung. Die vertraglichen Regelungen sahen aber weder eine Einbindung der Klägerin in die Absatzorganisation der Beklagten, noch eine Verpflichtung der Klägerin zur Übertragung ihres Kundenstammes vor. Allerdings kann eine nach der rechtlichen Grundlage der Geschäftsbeziehung nicht vorhandene Handelsvertreter-vergleichbare Stellung im Nachhinein durch die Handhabung des Vertrags, die bei der Inhaltskontrolle des auf den Vertragsschluss abstellenden § 307 BGB nicht zu berücksichtigen ist, begründet werden. Die Verpflichtung zur Übertragung des Kundenstammes als zwingende Anspruchsvoraussetzung kann anerkannter Maßen konkludent während der Vertragsdurchführung vereinbart werden (Löwisch, a.a.O., § 89b Rdnr. 171 m.w.Nw).

Es kann dahinstehen, welchen Anteil die Tätigkeit der Klägerin für die Beklagte an ihren Gesamtaktivitäten und an ihrem Ergebnis hatte, ob und inwieweit sie mangels Aufbaus weiterer erfolgversprechender Vertriebspartnerschaften in besonderem Maße an die Beklagte gebunden war, und ob sie schließlich der Beklagten während der Vertragslaufzeit formularmäßig ihre Kundendaten zur Verfügung gestellt hat. Denn selbst wenn das Vorbringen der Klägerin insoweit unterstellt wird, waren diese Umstände keiner im Zuge der Vertragsdurchführung konkludent begründeten vertraglichen Verpflichtung geschuldet. Auch ein indirekter Zwang zur Offenbarung von Kundendaten, wie er hier aufgrund der seitens der Beklagten verwandten Formulare und des Registrierungsverfahrens bestanden haben mag, ist für die Annahme einer konkludenten Verpflichtung zur Übertragung des Kundenstammes nicht ausreichend (vgl. BGH, Urteil v. 1.12.1993 – VIII ZR 41/93, NJW 1994, 657, 658). Maßgeblich ist, dass vorliegend Geschäfte auch ohne diese organisatorische Mitteilung und ohne Registrierung möglich waren. Es unterlag der freien unternehmerischen Entscheidung der Klägerin, welchen Anteil und welches Gewicht sie der Tätigkeit für die Beklagte innerhalb ihres Gesamtgeschäfts einräumen wollte, und wie sie die Vertragsdurchführung mit der Beklagten jenseits des rechtlichen Rahmens gestaltete. Dies stellt ihr unternehmerisches Risiko dar. Eine dem Handelsvertreter vergleichbare Stellung lässt sich hieraus nicht ableiten.

Der von der ersten Instanz nicht beschiedene Hilfsantrag der Klägerin unterliegt nach § 528 S. 1 ZPO der Prüfung des Gerichts. Denn ein wegen Zuerkennung des Hauptantrags nicht beschiedener Hilfsantrag wird allein durch die Rechtsmitteleinlegung des Beklagten Gegenstand des Berufungsverfahrens, ohne dass es einer ausdrücklichen Antragstellung bedarf (BGH, Urteil v. 20.09.2004 – II ZR 264/02, NJW-RR 2005, 220 m.w.Nw.). Die stufenweise verfolgten Ansprüche sind nicht begründet, weil sie einen Ausgleichsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte nach § 89 HGB analog voraussetzen. Ein solcher besteht nicht. Da die Sache entscheidungsreif ist, hat das Gericht selbst zu entscheiden, eine Zurückverweisung an das Landgericht kommt nicht in Betracht, § 538 Abs. 1 und 2 ZPO.

III.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, aber nicht begründet.

Es handelt sich um eine selbständige Berufung der Klägerin und nicht um eine Anschlussberufung im Sinne des § 524 ZPO, weil die Klägerin sich nicht lediglich der Berufung der Beklagten angeschlossen, sondern von dieser unabhängig Berufung eingelegt hat.

Die Klägerin wird durch die erstinstanzliche Entscheidung beschwert. Der Kläger ist dann beschwert, wenn ihm im Urteil etwas versagt wurde, was er beantragt hatte (BGH, Urteil v. 02.03.1994 – XII ZR 207/92, NJW 1994, 2697). Dies wird aus dem Urteilsspruch, wonach die Klageanträge zu 1) und 2) für dem Grunde nach gerechtfertigt erklärt worden sind, zwar nicht deutlich. Aus der Zusammenschau mit den Entscheidungsgründen ergibt sich aber, dass das Landgericht den Anspruch zu 1) nur zu 1/3 für gerechtfertigt erkannt hat. Denn es hat ausgeführt, dass die Beklagte die Klägerin so zu stellen habe, als wenn ihr eine Kündigungsfrist von 6 Monaten eingeräumt worden sei (S. 9 des Urteils, Bl. 250 d.A.).

Die Berufung der Klägerin ist jedoch nicht begründet, weil der Klägerin gegen die Beklagte der mit dem Klageantrag zu 1) geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht zusteht.

IV.

Die Klägerin hat nach §§ 91 Abs. 1 S. 1, 97 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts, § 543 Abs. 2 BGB.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 1.921.518,68 Euro festgesetzt.