Oberlandesgericht Düsseldorf, 10 U 108/09

G r ü n d e

Die Parteien streiten über Räumungs- und Zahlungsansprüche der Klägerin und im Wege der Widerklage bzw. Hilfswiderklage geltend gemachte Schadensersatzansprüche des Beklagten. Dieser hat von der Klägerin im Mai 2006 ein Ladenlokal im Mietobjekt A.-Platz 00 in B.-Stadt gemietet. § 6 des von der Klägerin vorgelegten Mietvertrages vom 09.05.06/05.05.06, auf den im Einzelnen verwiesen wird (GA 13 ff.), hat die Überschrift „Zahlung des Mietzinses“ und enthält in Nr. 3 folgende Regelung: „Der Mieter kann gegenüber dem Mietzins nicht mit einer Gegenforderung aufrechnen oder ein Minderungs- oder Zurückbehaltungsrecht geltend machen, es sei denn, dass der Anspruch unbestritten oder rechtskräftig festgestellt ist“. Wegen der im Übrigen getroffenen Feststellungen wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen (GA 358 ff.). Das Landgericht hat den Beklagten unter Klageabweisung im Übrigen vorläufig vollstreckbar verurteilt, die von ihm genutzten Gewerbeflächen zu räumen und an die Klägerin herauszugeben, an diese 10.686,66 € zu zahlen und die Widerklage und die Hilfswiderklage des Beklagten abgewiesen. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe verwiesen (GA 364 ff.).

Hiergegen richtet sich die Berufung des Beklagten, mit der er seine erstinstanzlich erfolglos gebliebenen Anträge zur Klage, Widerklage und Hilfswiderklage weiterverfolgt. Der Beklagte rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts und macht im Wesentlichen und zusammengefasst geltend: Das Landgericht habe die mündliche Verhandlung wiedereröffnen müssen, weil die Klägerin das Objekt veräußert habe. Es habe die §§ 535, 546 a BGB unzutreffend angewendet und ihn zu Unrecht zur Zahlung von 10.686,66 € verurteilt. Die streitgegenständlichen Räumlichkeiten seien mangelhaft i.S. des § 536 Abs. 1 BGB, so dass ihre Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch teilweise aufgehoben sei. Die Ausschlussklausel sei nicht anzuwenden, weil sie inhaltlich erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung in den Rechtsstreit eingeführt worden sei. Die Klausel sei auch nicht wirksam gemäß § 305 BGB in den Mietvertrag einbezogen worden. Der Beklagte habe zu keinem Zeitpunkt hiervon Kenntnis erlangt. Ihm sei lediglich ein Zettel mit den verschiedenen Eckdaten ausgehändigt und mitgeteilt worden, wohin er die Miete zu zahlen habe. Zudem sei die Klausel als überraschende Klausel nach § 305 c Abs. 1 BGB unwirksam. Sein Zahlungsverzug sei unverschuldet, jedenfalls könne die Klägerin sich mangels eigener Vertragstreue nicht auf einen Zahlungsverzug und nicht auf § 6 Nr. 3 des Mietvertrages berufen. Zur Widerklage habe das Landgericht § 536 a BGB unzutreffend angewendet und seine Schadensberechnung zu Unrecht als eine Behauptung ins Blaue hinein dargestellt. Zur Hilfswiderklage sei § 256 ZPO fehlerhaft angewendet. Im Übrigen habe der Beklagte ausdrücklich die Hilfsaufrechnung erklärt und klargestellt, dass die zur Aufrechnung gestellten Ansprüche inhaltsgleich zu dem der Widerklage geltend gemachten Schadensersatzanspruch seien. In dem angefochtenen Urteil fänden sich jedoch keinerlei Ausführungen zur Hilfsaufrechnung. Wegen der weiteren Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf den Schriftsatz vom 21.09.2009 (GA 413 ff.) verwiesen.

Gegen den ordnungsgemäß geladenen und in der mündlichen Verhandlung vom 16.12.2010 nicht erschienenen Beklagten hat der Senat antragsgemäß ein Versäumnisurteil erlassen. Hiergegen hat der Beklagte form- und fristgerecht Einspruch eingelegt.

Der Beklagte beantragt nunmehr unter Aufhebung des Versäumnisurteils,

1. unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 03.07.2009, Az.: 6 O 137/07, wird die Klage, soweit der Beklagte verurteilt wurde, an die Klägerin EUR 10.686,66 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus EUR 7.214,28 seit dem 14.03.2007, aus EUR 3.472,38 für die Zeit vom 11.05.2007 bis 05.06.2007, aus EUR 1.694,57 seit dem 06.06.2007, aus EUR 1.771,73 seit dem 06.07.2007 sowie aus EUR 6,08 seit dem 03.08.2007 zu zahlen und die in dem Schriftsatz vom 29.06.2007 beigefügten Lageplänen (Bl. 36 und 37 der Akte) markierten und von ihm genutzten Gewerbeflächen in der Liegenschaft A.-Platz 00 in 00000 B.-Stadt, und zwar 51 qm Ladenfläche im Erdgeschoss und 45 qm Nebenfläche im Untergeschoss zu räumen und an die Klägerin herauszugeben, abgewiesen.

2. Unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 03.07.2009, Az.:6 O 137/07, wird die Klägerin verurteilt, an den Beklagten EUR 13.650,-- nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit des Widerklageantrages zu zahlen.

3. Hilfsweise wird, für den Fall der Abweisung des Berufungsantrags zu 2.), unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 03.07.2009, Az.:6 O 137/07, festgestellt, dass der Beklagte seit Februar 2007 einen Anspruch gegen die Klägerin auf Mängelbeseitigung an dem Mietobjekt A.-Platz 00, 00000 B.-Stadt, und zwar 51 qm Ladenfläche im Erdgeschoss und 45 qm Nebenfläche im Untergeschoss dahingehend hat, dass die Klägerin geeignete Vorkehrungen trifft, die ausschließen, das Obdachlose, Drogenabhängige und Prostituierte sich in der im Objekt befindlichen Passage aufhalten, wenn dies beispielsweise zu Zwecken des Ausscheidens von Körperexperimenten, wie Urin und Kot, zum Konsumieren von Drogen, zum Zwecke der Prostitution, zum Zwecke des Geschlechtsverkehrs oder sonst wie nicht zum vorhergesehenen Zwecke der reinen Durchquerung oder der Aufsuchung von Anliegerparteien geschieht.

Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil nach Maßgabe ihres Schriftsatzes vom 24.11.2009 (GA 480 ff.) und beantragt, das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten.

Sie beruft sich insbesondere darauf, aus den erstinstanzlich gewechselten Schriftsätzen gehe eindeutig hervor, dass der Beklagte Kenntnis vom gesamten abgeschlossenen Mietvertrag gehabt habe. Jedenfalls habe er den Mietvertrag unterzeichnet, der als einheitliche Urkunde geöst und dessen Seiten fortlaufen nummeriert seien. Die von ihm insoweit angebotene Zeugin sei als Beweismittel untauglich. Sie bestreitet, dass Umsatzrückgänge bereits in der Zeit entstanden seien, in der er die Miete nicht vollständig gezahlt habe und rügt das Vorbringen des Beklagten insoweit als viel zu pauschal. Dies gelte insbesondere für das Hantieren mit durchschnittlichen Umsatzzahlen eines Friseursalons und mit den angeblichen und geringeren Umsatzzahlen in seinem Betrieb.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze der Parteien einschließlich der zu den Akten gereichten schriftlichen Unterlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Das angefochtene Urteil beruht im Ergebnis weder auf einer Rechtsverletzung (§§ 513 Abs. 1, 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2, 546 ZPO) noch rechtfertigen die im Berufungsverfahren zu Grunde zu legenden Tatsachen (§§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3, 529 Abs. 1 ZPO) eine abweichende Entscheidung, so dass das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten ist, §§ 539 Abs. 3, 343 ZPO. Der Senat folgt den Gründen des angefochtenen Urteils nach Maßgabe der folgenden durch das Berufungsvorbringen veranlassten Ausführungen.

A. Klage

Der Einwand des Beklagten, das Landgericht habe die mündliche Verhandlung wegen der Veräußerung des Mietobjekts wieder eröffnen müssen, geht fehl, weil der Rechtsstreit entscheidungsreif ist (§§ 300 Abs. 1, 538 Abs. 1 ZPO) und dann selbst eine erstinstanzlich zu Unrecht verweigerte Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung keine andere Entscheidung des Berufungsgerichts rechtfertigen kann. Die Veräußerung des Mietobjekts an die C. hat gemäß § 265 Abs. 2 ZPO keinen Einfluss auf die Prozessführungsbefugnis der Klägerin. Diese ist weiterhin berechtigt, den Räumungsanspruch – sei es aus § 546 Abs. 1 BGB, sei es aus § 985 BGB - in gesetzlicher Prozessstandschaft im eigenen Namen geltend zu machen, kann nunmehr allerdings nur noch auf Leistung an den neuen Eigentümer klagen (BGH, NJW-RR 1986, 1182; Senat NJOZ 2009, 2040). Die Klägerin hat dem jedenfalls in zweiter Instanz durch Schriftsatz vom 24.11.2009 Rechnung getragen und ihren Räumungsantrag auf Herausgabe an die Rechtsnachfolgerin umgestellt. Es handelt sich hierbei nicht um eine Klageänderung i.S. des § 263 ZPO, sondern um eine bloße Modifizierung des Klageantrags, die die Klägerin auch in zweiter Instanz vornehmen kann, ohne dass es hierzu einer Anschlussberufung bedarf (Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl., § 265, Rdnr. 6a m.w.N.). Der Räumungsanspruch ist auch nicht dadurch untergegangen, dass die neue Eigentümerin bereits ab 11/08 die Mietzinsen eingezogen haben soll. Ein Wechsel der Vermieterstellung wird – von einem hier nicht vorliegenden dreiseitigen Vertrag abgesehen – gemäß § 566 BGB endgültig erst mit der Eigentumsumschreibung im Grundbuch bewirkt.

Entgegen der Auffassung des Beklagten hat das Landgericht der Klägerin zu Recht einen Anspruch auf Zahlung rückständiger Miete in Höhe von 10.686,66 € zuerkannt. Demgegenüber kann sich der Beklagte aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung weder auf ein Minderungs- noch ein Zurückbehaltungsrecht berufen. Die Klägerin hat den streitgegenständlichen Mietvertrag mit der Klageschrift vorgelegt. Damit war dieser – einschließlich der streitigen Klausel in § 6 Abs. 3 MV -Bestandteil ihres Parteivortrags. Zudem hat sich die Klägerin hierauf ausdrücklich berufen (Schriftsatz vom 17.01.2008/GA 105). Unabhängig hiervon haben die Gerichte einen solchen Minderungs-/Aufrechnungsausschluss von Amts wegen zu beachten, da hierdurch die materiell-rechtliche Wirksamkeit einer Minderung/Aufrechnung und nicht nur deren Geltendmachung im Rechtsstreit ausgeschlossen wird (vgl. BGH, Urt. v. 11.5.2004, XI ZR 22/03).

Aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung kann sich der Beklagte auch nicht darauf berufen, die Klausel sei nicht wirksam in den Vertrag einbezogen worden. Das Landgericht hat im Einzelnen zutreffend ausgeführt, dass nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme davon auszugehen ist, dass dem Beklagten der Mietvertrag vollständig vorgelegen hat und dieser von dem Beklagten unterschrieben worden ist. Von einer Vernehmung der benannten Zeugin D. hat das Landgericht mit der zutreffenden Begründung abgesehen, weder nach dem Vortrag der Klägerin noch nach dem Vortrag des Beklagten sei ersichtlich, dass die Zeugin zum Abschluss des Vertrages ergiebige Angaben machen könne. Rechtserhebliches hierzu ist der Berufung nicht zu entnehmen. Insbesondere lässt das Vorbringen der Berufung nicht erkennen, dass die Zeugin bei der Übergabe und Unterzeichnung des Mietvertrages bzw. der von dem Beklagten angeblich unterschriebenen Schriftstücke dabei war.

Im übrigen ist es nach dem von dem Zeugen E. geschilderten Verfahren ausgeschlossen, dass dem Beklagten nur die letzte Seite des Mietvertrages zur Unterschrift vorgelegen hat. Der Zeuge hat insoweit glaubhaft bekundet, dass der Mietvertrag nach Erteilung der internen Freigabe von der F. zunächst mit Metallösen verbunden und erst dann zur Unterschrift an den Mieter versandt werde. So sei es auch in diesem Fall gewesen. Er habe den Mietvertrag in drei Exemplaren selbst an den Beklagten versandt und diese unterschrieben zurückerhalten. Dem entspricht der von der Klägerin mit Schriftsatz vom 29.10.2007 vorgelegte Originalmietvertrag, der durch zwei Ösen verbunden und auf Seite 11 von dem Beklagten unterzeichnet ist.

Unabhängig von vorstehenden Ausführungen hat der Beklagte den Abschluss des von der Klägerin vorgelegten schriftlichen Mietvertrages zugestanden. Ein Geständnis im Sinne des § 288 Abs. 1 ZPO erfordert eine Erklärung, dass eine von der Gegenseite behauptete Tatsache wahr ist (BGH, Urt. v. 12.10.1999, EBE 1999, 386; Urt. v. 7. Juli 1994, NJW 1994, 3109; Senat, Urt. v. 26.10.2000, 10 U 176/99 n.v.). Die Erklärung muss nicht ausdrücklich abgegeben werden. Es genügt auch ein schlüssiges Verhalten, das unter Umständen in der Erklärung liegen kann, die Behauptung der Gegenseite nicht bestreiten zu wollen. Doch reicht ein Stillschweigen auf gegnerische Erklärungen nach ständiger Rechtsprechung nicht aus (BGH a.a.O.).

Gemessen an diesen Grundsätzen sind die Voraussetzungen eines Geständnisses hier erfüllt. Die Klägerin hat mit der Klageschrift vorgetragen, sie sei Vermieterin und der Beklagte Mieter von Ladenflächen des in ihrem Eigentum stehenden Hauses A.-Platz 00 in 00000 B.-Stadt aufgrund des Mietvertrages vom 05.05./09.05.2009 und hat sich zum Beweis hierfür auf die als Anlage beigefügte Mietvertragskopie berufen (GA 11). Damit hat die Klägerin den gesamten Inhalt des vorgelegten Mietvertrages zum Gegenstand ihres Vortrags gemacht. Der Beklagte hat hierauf mit Schriftsatz vom 04.07.2007 (GA 43) erwidert, „es ist zutreffend, dass die Parteien durch Mietvertrag, der bereits seitens der Klägerin zur Gerichtsakte gereicht worden ist, miteinander verbunden sind“. Mit dieser Darstellung hat der Beklagte in klarer und zweifelsfreier Weise bestätigt, dass zwischen den Parteien der von der Klägerin vorgelegte schriftliche Mietvertrag zustande gekommen ist. Im Termin vom 07.12.2007 (GA 91) haben die Parteivertreter unter Bezugnahme auf ihre Schriftsätze verhandelt. Damit war der Inhalt des Mietvertrages entsprechend der von der Klägerin vorgelegten Kopie durch den Beklagten in bindender Form zugestanden (§ 288 ZPO). Eine Beweisaufnahme bedurfte und bedarf es insoweit nicht. An sein Geständnis ist der Beklagte auch für die Berufungsinstanz gebunden (§ 535 BGB). Einen wirksamen Widerruf hat er nicht erklärt.

Soweit der Beklagte die Zulässigkeit der Klausel angreift, ist diese durch die Rechtsprechung des BGH hinlänglich geklärt (vgl. die Nachweise in der den Parteien bekannten Senatsentscheidung vom 12.02.2009, I – 10 U 146/08). Selbst der Minderungsausschluss hält einer Inhaltskontrolle am Maßstab des § 307 BGB statt, da das Minderungsrecht des Beklagten nicht dauerhaft ausgeschlossen wird, sondern dem Beklagten die Möglichkeit verbleibt, die wegen etwaiger Mängel zu viel gezahlte Miete gemäß § 812 BGB durch eine separate Klage zurückzufordern (vgl. BGH, Urt. v. 23.4.2008, BGHZ 176, 191 = GE 2008, 981 = GuT 2008, 280 = Mk 2008, 212 = NJW 2008, 2497 = NZM 2008, 609 = ZMR 2008, 776 - XII ZR 62/06; Urt. v. 12.3.2008, GE 2008, 862 = GuT 2008, 278 - XII ZR 147/05).

Die Klausel verstößt auch nicht gegen § 305 c Abs. 1 BGB. Danach werden Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, nicht Vertragsbestandteil. Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall nicht vor. Die Klausel ist – wie der ständig mit Mietsachen befasste Senat aus langjähriger Erfahrung weiß – weder überraschend noch ist die Stellung im Zusammenhang mit einer Klausel, die die Überschrift „Zahlung des Mietzinses“ trägt überraschend. Aus Sicht des Senats ist die Stellung der Klausel vielmehr sachgerecht, weil der Mieter so auf einen Blick erkennen kann, welche Rechte ihm in Bezug auf die Zahlung des Mietzinses zustehen. Als Unternehmer i.S. des § 14 BGB musste der Beklagte mit einer solchen Klausel im Übrigen auch rechnen.

Der Senat folgt dem Landgericht auch in der Beurteilung, dass die Voraussetzungen der Klausel – ungeachtet etwaiger Erklärungen der Hausverwaltung zu den beschriebenen Mängeln – vorliegen. Das Vorbringen der Berufung rechtfertigt keine hiervon abweichende Beurteilung.

Zwar findet die Klausel keine Anwendung, wenn die behaupteten Mängel unstreitig oder entscheidungsreif sind (Senat, Urt. v. 1.10.2009, GE 2009, 1432 = OLGR 2009, 821 – I- 10 U 58/09). Keiner dieser Fälle ist jedoch hier gegeben. Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 17.01.2008 (GA 106) vorgetragen, in dem Bereich, in dem der Eingang zum Geschäft des Beklagten liege, gebe es keinerlei Probleme mit dem Aufenthalt unliebsamer Personen. Damit hat sie eine Tauglichkeitsbeschränkung der Mieträume in dem vom Beklagten behaupteten Umfang bestritten, sodass der Anwendungsbereich der Klausel eröffnet ist. Auch zweitinstanzlich sind die Mängel bestritten, sodass auch keine Entscheidungsreife vorliegt.

Kann der Beklagte sich danach aber weder auf ein Minderungs- noch ein Zurückbehaltungsrecht berufen, ist das Mietverhältnis der Parteien durch die fristlose Kündigung der Klägerin gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 lit a und b BGB beendet worden und der Beklagte gemäß § 546 Abs. 1 BGB verpflichtet, die Mieträume geräumt an die Erwerberin herauszugeben.

Auf ein fehlendes Verschulden kann sich der Beklagte nicht berufen. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass ein unverschuldeter Rechtsirrtum des Schuldners ihn von den Folgen des Verzuges freistellen kann (vgl. BGH, r+s 1991). An die Sorgfaltspflichten des Schuldners sind aber strenge Anforderungen zu stellen, die im Streitfall nicht eingehalten sind. Dem Vortrag des Beklagten ist nicht zu entnehmen, dass und warum er sich in einem unverschuldeten Rechtsirrtum befunden haben will. Hat er den Mietvertrag nicht (sorgfältig) gelesen oder hat er es versäumt, sich anwaltlichen Rechtsrat einzuholen, kommt ein unverschuldeter Rechtsirrtum nicht in Betracht. Eine fehlerhafte anwaltliche Beratung muss er sich entgegenhalten lassen (vgl. Senat, DWW 2006, 21 m.w.N.). Rechtserhebliches hierzu ist der Berufung nicht zu entnehmen. Nur ergänzend verweist der Senat, der seit vielen Jahren mit der Prüfung gewerblicher Mietverträge befasst ist, darauf, dass Minderung-, Aufrechnungs- und Zurückbehaltungsausschlussklausel in gewerblichen Mietverträgen gängige Vertragspraxis sind und es sich insoweit schon deshalb nicht um eine schwierige Rechtslage handelt.

Der Beklagte macht auch ohne Erfolg geltend, die Klägerin sei wegen mangelnder eigener Vertragstreue gehindert, sich auf die streitgegenständliche Ausschlussklausel zu berufen. Der Beklagte legt der Klägerin unzulängliche Anstrengungen zur Beseitigung genau derjenigen Verhältnisse zur Last, auf die er seine Minderungs- und/oder Zurückbehaltungsrechte stützen will. Sein Vorbringen läuft daher im Ergebnis darauf hinaus, dass sich die Klägerin deshalb nicht auf die Ausschlussklausel berufen könne, weil die von ihr erfassten Gegenrechte begründet seien. Hätte er damit Erfolg, wäre die Vertragsbestimmung obsolet. Im Übrigen sind an den Einwand, die Berufung auf einen Zahlungsverzug des Mieters bzw. auf eine Ausschlussklausel stelle eine unzulässige mit Treu und Glauben nicht zu vereinbarende Rechtsausübung dar, strenge Anforderungen zu stellen. Die vom Beklagten hierzu mit der Berufung vorgetragenen Umstände reichen auch hierfür nicht aus.

B. Widerklage

Im Ergebnis zutreffend hat das Landgericht auch die Widerklage und die Hilfswiderklage des Beklagten abgewiesen.

Ein Schadensersatzanspruch wegen entgangenen Gewinns für insgesamt 25 Monate in Höhe von insgesamt 13.650,00 € für die Zeit ab Februar 2007 steht dem Beklagten nicht gemäß § 536 a Abs. 1 BGB gegen die Klägerin zu. Der Senat lässt offen, ob die von dem Beklagten behaupteten Zustände der Passage einen Mangel i.S. des § 536 BGB darstellen. Gewährleistungsansprüche des Beklagten sind jedenfalls unter den besonderen Umständen des Streitfalls gemäß § 536 b BGB ausgeschlossen. Nach § 536 b Satz 1 BGB stehen dem Mieter die Rechte aus den §§ 536 und 536 a BGB nicht zu, wenn der Mieter den Mangel der Mietsache bei Vertragsschluss kennt. Ist ihm der Mangel infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben, stehen ihm diese Rechte gemäß § 536 b Satz 2 BGB nur zu, wenn der Vermieter den Mangel arglistig verschwiegen hat. Es bedarf keiner Entscheidung, ob dem Beklagten die Mangelsituation i.S. des § 536 b Satz 1 BGB positiv bekannt war. Jedenfalls ist den Umständen nach davon auszugehen, dass ihm die geltend gemachten Zustände in der Passage infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben sind. Grob fahrlässig handelt, wer die erforderliche Sorgfalt bei Vertragsschluss in ungewöhnlich hohem Maße verletzt und dasjenige unbeachtet lässt, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen (BGH, Urt. v. 28.11.1979, NJW 1980, 777 - VIII ZR 302/78). Grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne des § 536 b Satz 2 BGB ist anzunehmen, wenn die Umstände, die auf bestimmte Unzulänglichkeiten hindeuten, den Verdacht eines dadurch begründeten Mangels besonders nahelegen, der Mieter aber gleichwohl weitere zumutbare Nachforschungen unterlassen hat. Der Senat verkennt nicht, dass die insoweit beweisbelastete (BGH, Urt. v. 7.11.1962, BB 1962, 1392 = WM 1962, 1379 - VIII ZR 190/61) Klägerin nicht konkret behauptet hat, dass der Beklagte bei der Besichtigung des Ladenlokals die beschriebenen Zustände (Obdachlose, Junkies in der Passage, Exkremente, etc.) selbst gesehen hat. Auch trifft den Mieter grundsätzlich keine Erkundungs- und Untersuchungspflicht (BGH, Urt. v. 18.4.2007, GE 2007, 840 = GuT 2007, 208 = NZM 2007, 484 = ZMR 2007, 605 - XII ZR 139/05). Dem Beklagten war die Örtlichkeit jedoch entgegen seiner Darstellung im Schriftsatz v. 08.08.2007 (GA 63) bekannt. Darin hat sich der Beklagte als ortsfremd dargestellt und behauptet, er sei nicht aus der Gegend gekommen und habe auch das Umfeld nicht gekannt. Tatsächlich hat der Beklagte aber nach dem gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden und unstreitig zu behandelnden Vortrag der Klägerin (GA 107) bereits zuvor in unmittelbarer Nachbarschaft im Friseursalon G., der sich auf der anderen Straßenseite des Häuserblocks an der H.-Straße/J.-straße befindet, gearbeitet. Dem Beklagten können hierbei die Zustände im Umfeld seines späteren Geschäftslokals nicht verborgen geblieben sein. Es kommt hinzu, dass dem Beklagten die Zustände in der Passage sofort nach Übernahme des Ladenlokals aufgefallen sein wollen und dass die in der Klageerwiderung geschilderten Vorfälle sich mehrmals täglich abspielen sollen. Begleiterscheinungen der Obdachlosen- und Drogenszene, wie sie von dem Beklagten behauptet werden, treten nach der Lebenserfahrung nicht „von jetzt auf gleich“ auf, sondern sind regelmäßig Folge eines andauernden Prozesses. Angesichts dieser besonderen Umstände oblag es ausnahmsweise dem Beklagten, sich vorab darüber zu vergewissern, dass das von ihm angemietete Ladenlokal von den geschilderten Unzuträglichkeiten nicht betroffen war. Da der Beklagte hierüber keine Erkundigungen eingezogen haben will, ist i.S. des § 536 b Satz 2 BGB von seiner grob fahrlässigen Unkenntnis auszugehen und ein etwaiger Schadensersatzanspruch ist – mangels Vorbehalts bei Vertragsschluss – ausgeschlossen.

Unabhängig von vorstehenden Ausführungen fehlt es jedenfalls an einer schlüssigen Darlegung des behaupteten entgangenen Gewinns in Höhe von monatlich 546,00 €. Nach dem erstinstanzlichen Vortrag des Beklagten (GA 217) ist der Schaden „im Zeitraum Februar 2007 bis heute entstanden und setzt sich so zusammen, dass der Gesamtbetrag durch den Zeitraum von 25 Monaten geteilt einen monatlichen Betrag von 546 € ergibt, der auch mindestens angefallen ist“. Das Landgericht hat hierzu ausgeführt, ein Schadensersatzanspruch für die Monate Mai 2007 bis April 2009 sei schon deswegen ausgeschlossen, da für diesen Zeitraum zwischen den Parteien kein Mietverhältnis mehr bestanden habe und der Beklagte sich unberechtigter Weise in den streitgegenständlichen Räumen aufgehalten habe. Hinsichtlich des Zeitraumes von Februar bis April 2007 fehle es an einer schlüssigen Darlegung des Schadens. Es sei nicht ersichtlich, aus welchen Gründen sich für den Beklagten ein monatlicher Schaden von 546 € ergebe. Er beschränke sich auf die Behauptung, ohne die Mietmängel hätte er täglich 43 Kunden, was zu einem Umsatz von täglich 1.204,00 € führen würde. Aus diesen Angaben, zu deren Grundlage ebenfalls nichts vorgetragen werde, sei die Bezifferung eines entgangenen Gewinns nicht möglich, da den zu erwartenden Einnahmen zumindest die zu erwartenden Ausgaben entgegengehalten werden müssten. Hiergegen wendet sich die Berufung ohne Erfolg.

Nach den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts ist das Mietverhältnis durch die gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB begründete fristlose Kündigung der Klägerin vom 12.04.2007 beendet worden. Das Kündigungsrecht entsteht, wenn die Tatbestandsvoraussetzungen der Nr. 3 lit. a oder lit. b vorliegen. Ein einmal entstandenes Kündigungsrecht bleibt auch dann erhalten, wenn sich der Rückstand in der Folgezeit reduziert. Es ist nicht erforderlich, dass noch zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung ein Rückstand im Sinne der genannten Vorschriften besteht. Der einmal gegebene Kündigungsgrund nach § 543 BGB wird nur dadurch beseitigt, dass der Mieter den Vermieter vollständig befriedigt, bevor die Kündigung wirksam geworden ist, d.h. dem Mieter zugegangen ist (KG, Urt. v. 24.7.2008, DWW 2009, 26 = GE 2008, 1327 8 U 26/08, vgl. auch BGH ZMR 1971,27; BGH ZMR 1988, 16). Die spätere Einziehung der von dem Beklagten in Form einer Bankbürgschaft gestellten Mietsicherheit konnte daher den Zahlungsverzug des Beklagten schon deshalb nicht beseitigen, weil sie mit 7.021,92 € geringer war als die die Kündigung begründenden Mietrückstände in Höhe von 10.686,66 €.

Da dem Beklagten – wie unter A ausgeführt – wegen der behaupteten Mängel auch weder ein Minderungs- noch ein Aufrechnungs- bzw. Zurückbehaltungsrecht zustand und er sich insoweit auch nicht auf einen seinen Verzug ausschließenden Rechtsirrtum berufen kann, stand ihm ab Zugang der Kündigung ein Gebrauchsrecht an der Mietsache nicht mehr zu mit der Folge, dass ihm wegen einer eingeschränkten Gebrauchstauglichkeit auch kein Schaden mehr entstanden sein kann.

Hinsichtlich der danach als Grundlage eines Schadensersatzanspruchs verbleibenden Monaten Februar bis April 2007 (bis zum Zugang der Kündigung) fehlt es auch zweitinstanzlich an einem den Anforderungen der §§ 252 BGB, 287 ZPO genügenden Vortrag des Beklagten. Es fehlen nach wie vor die für die Berechnung des entgangenen Gewinns notwendigen Anknüpfungstatsachen. Weder trägt der Beklagte konkret vor, wie viele Kunden er in dem fraglichen Zeitraum konkret bedient hat noch werden die vom Landgericht als fehlend dargestellten Angaben zur Ausgabenseite vorgetragen. Dies gilt im Übrigen für den gesamten Zeitraum des geltend gemachten entgangenen Gewinns.

Hinsichtlich der Hilfswiderklage hat die Berufung bereits aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung, auf die der Senat zur Vermeidung einer Wiederholung Bezug nimmt, keinen Erfolg. Rechtserhebliches hierzu ist dem Vorbringen des Beklagten nicht zu entnehmen.

Soweit der Beklagte schließlich noch geltend macht, das Landgericht habe seine Hilfsaufrechnung nicht beachtet, kann er auch damit nicht gehört werden. Die Hilfsaufrechnung geht schon deshalb ins Leere, weil die Aufrechnung mit den bestrittenen Schadensersatzansprüchen – wie dargelegt – vertraglich ausgeschlossen ist.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.