Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-U (Kart) 9/10

Gründe:

Die dem niederländischen TNT-Konzern angehörende Verfügungsklägerin wie auch die zum Konzern der Deutschen Post AG (nachfolgend: DPAG) gehörende Verfügungsbeklagte sind von der Bundesnetzagentur lizensierte Postdienstleister mit einem regionalen Schwerpunkt in Nordrhein-Westfalen. Im Wege der einstweiligen Verfügung begehrt die Verfügungsklägerin, der Verfügungsbeklagten den Abschluss bzw. die Durchführung eines Dienstleistungsvertrages mit der WAZ Post Service GmbH zu untersagen.

Die WAZ Post Service GmbH (nachfolgend: WAZ Post) zählt zur WAZ-Mediengruppe. Sie bietet – ebenso wie die Parteien des Rechtsstreits – Briefdienstleistungen über die gesamte Briefbeförderungskette, also die Briefbeförderung von der Entgegennahme der Briefsendung vom Absender bis zur Zustellung an den Empfänger an. Für ihre Tätigkeit mit einem regionalen Schwerpunkt im Ruhrgebiet betreibt die WAZ Post ein eigenes Sortierzentrum.

Hinsichtlich ihres Zustelldienstes unterscheidet die WAZ Post nach internem Sprachgebrauch zwischen der sogenannten "Hybridzustellung", d.h. die Zustellung von Briefsendungen gleichzeitig mit der Austeilung von Zeitungen, und der "Exklusivzustellung", worunter sie die ausschließliche Briefzustellung versteht. Mit der Exklusivzustellung ……. auf Postleitzahlenbereiche vorsortierten Briefsendungen ab Sortierzentrum bis zum Empfänger hatte sie zunächst ihre Konzernschwestergesellschaft, die WAZ Logistik Brief GmbH & Co. KG (nachfolgend: WAZ Logistik) beauftragt. Vor dem Hintergrund, dass das Zustellgeschäft defizitär verlief, kam am 08.12.2009 zwischen der WAZ Post und der Verfügungsbeklagten ein ausdrücklich jederzeit kündbarer "Letter of Intent" (nachfolgend: LoI) zustande. In diesem erklären beide Unternehmen die gemeinsame Absicht, dass die ………….. Verfügungsbeklagte für die WAZ Post künftig ……. Beförderungs- und Zustellleistungen erbringen soll, die zu jenem Zeitpunkt noch von der WAZ Logistik erbracht wurden, und hierzu der zeitnahe Abschluss eines in seinen Eckpunkten bereits konkret festgelegten Dienstleistungsvertrages in Aussicht genommen wird. In der Folge kündigte die WAZ-Post den mit der WAZ Logistik bestehenden Vertrag …….; die WAZ Logistik ihrerseits entließ ihre in der Briefzustellung tätigen Mitarbeiter zum selben Stichtag. Seit dem 01.02.2010 befördert nunmehr die Verfügungsbeklagte ………… Briefsendungen der WAZ Post ab deren Sortierzentrum bis zum Sendungsempfänger …………….

Die Verfügungsklägerin hält die Zusammenarbeit der WAZ Post mit der Verfügungsbeklagten unter verschiedenen Gesichtspunkten für kartellrechtswidrig und befürchtet, dass mit dem zeitnahen Abschluss des mit dem LoI in Aussicht genommenen Dienstleistungsauftrages, jedenfalls aber mit Aufnahme der entsprechenden Dienstleistungstätigkeit durch die Verfügungsbeklagte ihr vermeintlich gerade hiergegen gerichteter Unterlassungsanspruch aus § 33 Abs. 1 GWB vereitelt werde.

Den Antrag der Verfügungsklägerin im einstweiligen Rechtsschutzverfahren,

der Verfügungsbeklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu untersagen, mit der WAZ Post Service GmbH Verträge über die Zustellung von Briefen …………… abzuschließen, in denen die Verfügungsbeklagte sich verpflichtet, ……. Beförderungs- und Zustellleistungen von Briefen für die WAZ Post Service GmbH zu übernehmen,

hat das Landgericht durch das angefochtene Urteil zurückgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht im Einzelnen dazu ausgeführt, dass die Verfügungsklägerin die Voraussetzungen eines Verfügungsanspruchs aus § 33 Abs. 1 GWB nicht glaubhaft gemacht habe.

Hiergegen wendet sich die Verfügungsklägerin mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten sowie begründeten Berufung, mit welcher sie ihr erstinstanzliches Begehren weiterverfolgt. Im Hinblick darauf, dass die Verfügungsbeklagte inzwischen seit dem 01.02.2010 die Zustellungstätigkeit für die WAZ Post durchführt, hat die Verfügungsklägerin ihren Verfügungsantrag modifiziert und beantragt nunmehr,

unter Abänderung des am 28.01.2010 verkündeten Urteils des Landgerichts Düsseldorf der Verfügungsbeklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu untersagen, mit der WAZ Post Service GmbH Verträge über die Zustellung von Briefen …………….. abzuschließen oder durchzuführen, in denen die Verfügungsbeklagte sich verpflichtet, ……….. Beförderungs- und Zustellleistungen von Briefen für die WAZ Post Service GmbH zu übernehmen.

Die Verfügungsbeklagte tritt dem mit dem Zurückweisungsantrag entgegen und verteidigt das angefochtene Urteil.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils und die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Verfügungsklägerin ist unbegründet. Ihrem Verfügungsantrag bleibt der Erfolg versagt, weil weder das Bestehen des geltend gemachten Verfügungsanspruchs noch das eines Verfügungsgrundes schlüssig dargelegt und glaubhaft gemacht ist.

Ein Verfügungsanspruch auf Unterlassung der im LoI vom 08.12.2009 beschriebenen Zusammenarbeit der Verfügungsbeklagten mit der WAZ Post steht der Verfügungsklägerin schon nach ihrem eigenen tatsächlichen Vorbingen weder aus der insoweit geltend gemachten Vorschrift des § 33 Abs. 1 GWB noch aus der ferner in Betracht zu ziehenden Regelung der §§ 8 Abs. 1, 3, 4 Nr. 10 und 11 UWG zu.

a) Der Unterlassungsanspruch aus § 33 Abs. 1 GWB setzt einen bereits begangenen Kartellrechtsverstoß und eine hierauf bezogene Wiederholungsgefahr oder einen drohenden Kartellrechtsverstoß (Erstbegehungsgefahr) voraus. Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der anspruchsbegründenden Tatbestandsvoraussetzungen trägt derjenige, der sich des Unterlassungsanspruchs berühmt (vgl. Emmerich in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, GWB, 4. Aufl., § 33 Ran. 96), vorliegend also die Verfügungsklägerin.

Der Vortrag der Verfügungsklägerin lässt bereits die schlüssige Darlegung eines Kartellrechtsverstoßes durch die Verfügungsbeklagte vermissen.

aa) Entgegen der Auffassung der Verfügungsklägerin haben weder der LoI vom 08.12.2009 noch der dort in Aussicht genommene Dienstleistungsvertrag eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung im Sinne des § 1 GWB zum Gegenstand.

(1) Mit der gemeinsamen Absichtserklärung im LoI wird der Abschluss eines zivilrechtlichen Dienstleistungsvertrages über die entgeltliche Beförderung von vorsortierten Briefsendungen durch die Verfügungsbeklagte "namens und im Auftrag" (LoI v. 08.12.2009, § 1 Ziff. 1. Satz 1) der WAZ Post in Aussicht genommen. Inhaltlich beschränken sich daher sowohl der LoI als auch der damit in Aussicht genommene Dienstleistungsvertrag auf einen kartellrechtsneutralen Leistungsaustausch.

(2) Die mit dem LoI in Aussicht genommene und inzwischen auch aufgenommene Zusammenarbeit bezweckt auch unter wirtschaftlicher Betrachtungsweise keine Wettbewerbsbeschränkung.

(2.1) Es spricht nichts für die Annahme, dass die WAZ Post bzw. die WAZ-Mediengruppe in diesem Gewande sich den Verzicht auf die eigene Marktteilnahme abkaufen ließe.

Die Verfügungsklägerin trägt hierzu vor, dass in der im LoI umrissenen Zusammenarbeit bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise nichts anderes als die Übernahme des Briefdienstleistungsgeschäfts der WAZ-Gruppe durch die hinter der Verfügungsbeklagten stehende DPAG zu sehen sei. Ziel dieser Übernahme sei es, die WAZ-Mediengruppe als Wettbewerber auf dem Postdienstleistungssektor auszuschalten und die durch ihr Ausscheiden aus dem Wettbewerb freiwerdenden Kapazitäten und Marktanteile zu übernehmen.

Ein solches Verständnis des LoI (bzw. des dort in Aussicht genommenen Dienstleistungsvertrages) findet weder in dem tatsächlichen Vorbringen der Verfügungsklägerin noch sonst eine Begründung:

Die WAZ Post selbst bleibt unverändert als Anbieterin von Briefbeförderungsleistungen im Sinne einer sogenannten end-to-end-Beförderung auf dem Markt für Postdienstleistungen tätig. Dies ist geradezu eine wesentliche Voraussetzung des beabsichtigten vertraglichen Leistungsaustauschs, der nur einen Teil des Briefbeförderungs- und Zustellungsgeschäfts der WAZ Post zum Gegenstand hat und die Kundenakquise sowie die Erledigung der vorangehenden Teilleistungen von der Entgegennahme der Sendungen beim Versender bis zur Vorsortierung im Sortierzentrum durch die WAZ Post selbst erfordert. Insoweit beschränkt die WAZ Post auch nicht ihre Geschäftstätigkeit, sondern lagert lediglich den Teilbetrieb aus, der bereits zuvor – wenn auch konzernintern – durch einen Subunternehmer erledigt wurde.

Vor diesem Hintergrund ergibt sich schließlich auch nichts für die Annahme, dass der LoI bzw. die darin in Aussicht genommene Beauftragung der Verfügungsbeklagten mit Briefbeförderungsleistungen langfristig auf die Übernahme des ……… Postdienstleistungsgeschäfts der WAZ Post durch die Verfügungsbeklagte bzw. des DPAG-Konzerns gerichtet ist.

Ob in der Einstellung des Briefzustellungsgeschäfts der WAZ Logistik ein Verzicht der WAZ-Mediengruppe auf eine eigene Marktteilnahme liegt, begegnet bereits deshalb Bedenken, weil sich das geschäftliche Betätigungsfeld der WAZ Logistik – offensichtlich – ausschließlich auf die Erbringung von Subunternehmerleistungen namens und im Auftrag der WAZ Post beschränkte und die WAZ Post ihrerseits als Anbieterin einer end-to-end-Briefbeförderung mit unverändertem Leistungsangebot am Markt verbleibt. In jedem Fall aber liegt der Geschäftseinstellung kein Abkauf von Wettbewerb, sondern die autonome Entscheidung der WAZ-Mediengruppe zugrunde, das defizitäre Zustellgeschäft der WAZ Logistik einzustellen und die durch die WAZ Logistik bislang konzernintern erbrachte Leistung fortan bei einem externen Dienstleister einzukaufen. Diese Motivation der WAZ-Mediengruppe stellt die Verfügungsklägerin auch nicht in Frage, zumal sie selbst geltend macht, sie werde durch den LoI an dem Abschluss eines entsprechenden Dienstleistungsvertrages mit der WAZ Post gehindert. Nichts anderes ergibt sich aus dem Umstand, dass die WAZ Post den Vertrag mit der WAZ Logistik erst im Nachgang zum LoI gekündigt hat. Denn es ist in Anbetracht der fortbestehenden Leistungspflichten der WAZ Post gegenüber ihren Briefkunden wirtschaftlich nachvollziehbar und im WAZ-Konzern steuerbar gewesen, das Zustellgeschäft der WAZ Logistik erst dann wie beabsichtigt einzustellen, wenn ein Ersatz für sie gefunden und so ein nahtloser Übergang auf einen neuen Subunternehmer gewährleistet ist.

(2.2) Die in Aussicht genommene Beauftragung der Verfügungsbeklagten mit der Beförderung und Zustellung von Sendungen des sogenannten Exklusivbereichs ab Sortierzentrum der WAZ Post bezweckt oder bewirkt ferner keine kartellrechtsrelevante Beschränkung wettbewerblicher Interessen dritter Postdienstleister wie der Verfügungsklägerin. Insbesondere führt die Beauftragung der Verfügungsbeklagten – anders als die Verfügungsklägerin meint – nicht zu einer Marktverschließung gegenüber allen anderen Anbietern von Briefzustellungsleistungen.

(2.2.1) Die nach dem LoI beabsichtigte Beauftragung der Verfügungsbeklagten bzw. die inzwischen von der WAZ Post und der Verfügungsbeklagten auch vollzogene Absprache hierüber entzieht das entsprechende Nachfragevolumen der WAZ Post nicht dem Markt. Bei verständiger wirtschaftlicher Betrachtung ist vielmehr das Gegenteil der Fall. Die (endgültige) Einstellung eines ausschließlich konzerninternen Leistungsaustauschs und die Einschaltung eines konzernfremden Dienstleisters als Subunternehmer ist darauf gerichtet, das Nachfragevolumen der WAZ Post erstmals am Markt einzudecken. Die der Zusammenarbeit der WAZ Post mit der Verfügungsbeklagten zugrunde liegende Vereinbarung ist daher sogar wettbewerbsfördernd.

(2.2.2) Dass die Beauftragung des einen Subunternehmers – hier der Verfügungsbeklagten – dessen Wettbewerber – hier u.a. die Verfügungsklägerin – von der Leistungserbringung ausschließt, ist die natürliche Folge eines jeden Vertragsabschlusses und deshalb kartellrechtlich ohne jede Bedeutung.

(2.2.3) Dies gilt auch, wenn - wie die Klägerin geltend macht - die WAZ Post sich durch den LoI (bzw. durch einen inzwischen wohlmöglich stillschweigend oder mündlich geschlossenen Dienstleistungsvertrag) verpflichtet haben sollte, für das ………. Briefsendungsvolumen ……….. ausschließlich Subunternehmerleistungen der Verfügungsbeklagten in Anspruch zu nehmen. Eine solche Ausschließlichkeitsbindung hält im Streitfall der kartellrechtlichen Überprüfung anhand des § 1 GWB stand.

Die Frage, ob Ausschließlichkeitsbindungen im Sinne des § 1 GWB kartellrechtsrelevante Wettbewerbsbeschränkungen bezwecken oder bewirken, ist differenziert zu beurteilen.

Dies ergibt sich für das Verhältnis der Vereinbarungsbeteiligten schon daraus, dass eine Ausschließlichkeitsbindung zwar einerseits ihre wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten beschränkt, andererseits aber regelmäßig auch beiden wettbewerbliche Vorteile bietet (vgl. Zimmer in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, GWB, 4. Aufl., § 1 Rn. 376 m.w.N.). Dies trifft auch im Streitfall zu: Die WAZ Post erlangt die Gewährleistung, dass unabhängig von einer Mindest- oder Höchstabnahmemenge das ……………… Briefsendungsvolumen zugestellt wird und sie hierdurch die ihr gegenüber ihren Kunden obliegenden Vertragspflichten erfüllt; die Verfügungsbeklagte erlangt eine gewisse Garantie, während der Vertragslaufzeit Umsätze aus dem Absatz ihrer Leistung zu erzielen. Die differenzierte Betrachtung ist darüber hinaus auch im Verhältnis des Anbieters zu dessen Wettbewerbern geboten. Denn es liegt auf der Hand und ist daher dem Leistungswettbewerb immanent, dass der erfolgreiche Absatz des eigenen Waren- oder Leistungsangebots die entsprechenden Absatzmöglichkeiten des Wettbewerbers und damit dessen Wettbewerbschancen einschränkt oder insoweit sogar ausschließt. Nicht jeder Exklusivbindung von Nachfragern kommt daher ein kartellrechtlicher Unwertgehalt zu.

Eine Anwendung des § 1 GWB kommt vor diesem Hintergrund nur dann in Betracht, wenn der konkreten Vereinbarung einer ausschließlichen Leistungsbeziehung eine erhebliche marktabschottende Wirkung zukommt (vgl. Zimmer, a.a.O., m.w.N.). Ob dies der Fall ist, ist regelmäßig aufgrund einer Analyse der Marktsituation zu beurteilen, bei welcher dem Kriterium der Bindungsdauer wesentliches Gewicht zukommt (vgl.: Zimmer, a.a.O., § 1 Rn. 377, 376; Bechtold, GWB, 5. Aufl., § 19 Rn. 67). Dem Verbot des § 1 GWB unterliegen daher grundsätzlich nur langfristige, nicht hingegen jederzeit kündbare Verträge mit Ausschließlichkeitsbindung (vgl. Zimmer, a.a.O., § 1 Rn. 376 a.E. mit umfangreichen Hinweis auf die entsprechende Rechtsprechung des EuGH zu Art. 81 Abs. 1 EG; vgl. Bechtold, a.a.O.).

Im Streitfall fehlt es indes an der erforderlichen Langfristigkeit der Bindungsdauer. Der LoI vom 08.12.2009, der nach dem unstreitigen Vorbringen beider Parteien bis heute die vertragliche Grundlage der inzwischen umgesetzten Geschäftsbeziehung zwischen der Verfügungsbeklagten und der WAZ Post bilden soll, sieht ausdrücklich seine jederzeitige Kündbarkeit vor. Selbst wenn man wegen der im LoI offen gebliebenen Entgeltfestlegung davon ausgeht, dass die Verfügungsbeklagte und die WAZ Post in der Zwischenzeit den in Aussicht genommenen Dienstvertrag stillschweigend oder mündlich geschlossen haben, kann dieser nach §§ 620 Abs. 2, 621, 626 BGB jederzeit unter Beachtung der gesetzlichen Kündigungsfristen gekündigt werden. Anhaltspunkte für eine die (dispositive) gesetzliche Kündigungsregelung ersetzende Vereinbarung, insbesondere für eine langfristige Befristung des Dienstleistungsverhältnisses, ergeben sich weder aus dem Vorbringen der Verfügungsklägerin noch sonst. Dass die WAZ Post und die Verfügungsbeklagte von einer langfristigen und ausschließlichen Zusammenarbeit ausgehen (Berufungsschrift v. 09.03.2010, Seite 9, GA 163), lässt allenfalls auf eine übereinstimmende entsprechende Erwartungshaltung, nicht aber auf den rechtsverbindlichen Ausschluss einer jederzeitigen ordentlichen Kündigung schließen.

(2.2.4) Für eine kartellrechtswidrige Abstimmung der Preispolitik zwischen der WAZ Post und der Verfügungsbeklagten fehlt jedweder Anhaltspunkt.

(3) . ………

bb) Desgleichen hat die Verfügungsklägerin einen Verstoß der Verfügungsbeklagten gegen §§ 19 Abs. 1 und 4 Nr. 1, 20 Abs. 1 GWB nicht nachvollziehbar dargelegt.

Die Verfügungsbeklagte mag unter Heranziehung der Verbundklausel des § 36 Abs. 2 GWB aufgrund ihrer Konzernverflechtung mit der DPAG auf dem Angebotsmarkt für Briefbeförderungsleistungen im Ruhrgebiet ein marktbeherrschendes Unternehmen sein.

Es ergeben sich indes weder aus dem Vorbringen der Verfügungsklägerin noch sonst belastbare Anhaltspunkte dafür, dass die Verfügungsbeklagte ihre marktbeherrschende Stellung im Zusammenhang mit dem Zustandekommen des LoI vom 08.12.2009 sowie mit der inhaltlichen Ausgestaltung der darin in Aussicht genommenen Zusammenarbeit – gerade zum Nachteil der Verfügungsklägerin – missbraucht hat.

(1) Die Vereinbarung des LoI an sich begründet ebenso wie der Abschluss des damit in Aussicht genommenen Dienstleistungsvertrages als solcher keinen Missbrauch von Marktmacht. Nichts weist ferner darauf hin, dass die Verfügungsbeklagte in horizontaler oder vertikaler Richtung missbräuchlich Wettbewerbsdruck entfaltet hat, um alternative Anbieter – wie die Verfügungsklägerin – im Wettbewerb um die Nachfrage der WAZ Post zu verdrängen oder die WAZ Post in der Freiheit der Vertragspartnerwahl zu behindern. Dass die Geschäftsbeziehung – wie die Verfügungsklägerin im Senatstermin beanstandet hat - ohne vorherige Angebotsanfrage an Wettbewerber der Verfügungsbeklagten zustande gekommen ist, indiziert allenfalls ein von vornherein bestehendes Interesse der WAZ Post gerade an der Beauftragung der Verfügungsbeklagten, ohne dass dem schon ein kartellrechtsrelevanter Aussagegehalt zukommt.

(2) Es ergeben sich auch keine Anhaltspunkte für einen Behinderungsmissbrauch zum Nachteil der Wettbewerber in Bezug auf die inhaltliche Ausgestaltung des LoI bzw. des dort in Aussicht genommenen Dienstleistungsvertrages. ………..

(cc) Schließlich trägt das tatsächliche Vorbringen der Verfügungsklägerin auch nicht den geltend gemachten Verstoß gegen das fusionskontrollrechtliche Vollzugsverbot aus §§ 41 Abs. 1 Satz 1, 39, 37 Abs. 1 Nr. 1 GWB. Es kann auf sich beruhen, ob der faktische Vollzug eines anmelde- und freigabepflichtigen Zusammenschlusses überhaupt den kartellrechtlichen Unterlassungsanspruch des Mitbewerbers zu begründen vermag. In jedem Fall hat die Verfügungsklägerin die Voraussetzungen eines Zusammenschlusses nach § 37 Abs. 1 Nr. 1 GWB nicht nachvollziehbar dargetan und erst recht nicht gemäß §§ 936, 920 Abs. 2, 294 ZPO glaubhaft gemacht. ………………….

b) Ein auf Unterlassung – letztlich der Subunternehmertätigkeit der Verfügungsbeklagten für die WAZ Post – gerichteter Verfügungsanspruch kann schließlich auch nicht auf § 8 Abs. 1und 3 i.V.m. §§ 3, 4 Nr. 10 und 11 UWG gestützt werden. …………..

Unabhängig davon hat die Verfügungsklägerin einen Verfügungsgrund weder nachvollziehbar dargelegt noch glaubhaft gemacht.

a) Mit dem beantragten Verbot an die Verfügungsbeklagte, Verträge bestimmten Inhalts mit der WAZ Post abzuschließen oder durchzuführen, begehrt die Verfügungsklägerin eine Unterlassungsverfügung (§ 938 Abs. 2 ZPO), deren Erlass im Streitfall den strengen Voraussetzungen für die Anordnung einer Leistungsverfügung unterliegt.

Zwar ist die Frage umstritten, ob für den Erlass einer eigens einen Unterlassungsanspruch sichernden Unterlassungsverfügung die geringeren Voraussetzungen einer Sicherungs- oder Regelungsverfügung im Sinne von §§ 935, 940 ZPO genügen (s. statt vieler: Vollkommer in Zöller, ZPO, 27. Aufl., § 940 Rn. 1; Hartmann in Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 62. Aufl., Grundz § 916 Rn. 8). Einigkeit besteht jedoch darüber, dass jedenfalls in dem Fall, dass die Unterlassungsverfügung deutlich über den reinen Sicherungszweck hinausgeht und insbesondere der Durchsetzung eines auf Unterlassung gerichteten Verfügungsanspruchs dient, diese einer Leistungsverfügung gleichgestellt ist (vgl.: Senat, Urteil vom 11.01.2006, VI-U (Kart) 24/05, zitiert nach juris Tz. 30; Vollkommer, a.a.O., § 940 Rz. 1 a.E.; OLG Frankfurt, MDR 2004, 1019, 1020). Dies ist hier der Fall, denn die Verfügungsklägerin begehrt den Erlass einer Unterlassungsverfügung, die über die Sicherung einer späteren Durchsetzung des geltend gemachten Unterlassungsanspruchs aus § 33 Abs. 1 GWB hinaus bereits jetzt auf dessen Befriedigung gerichtet ist:

Der gegen die Verfügungsbeklagte gerichtete Verfügungsanspruch aus § 33 Abs. 1 GWB ist darauf gerichtet, es zu unterlassen, für die WAZ Post deren …… Postsendungen im sog. Exklusivgebiet ab Sortierzentrum der WAZ Post zu übernehmen und zu befördern sowie zuzustellen. Der Verfügungsklägerin geht es in der Hauptsache nicht um das Unterlassen einer bestimmten Art und Weise oder den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses, sondern um die endgültige Unterbindung der im LoI vom 08.12.2009 in Aussicht genommenen Zusammenarbeit gerade der Verfügungsbeklagten mit der WAZ Post, weil – so die Verfügungsklägerin – in der Beauftragung eben der Verfügungsbeklagten eine Wettbewerbsbeeinträchtigung zu ihren Lasten liege.

Die zur Sicherung dieses Verfügungsanspruchs begehrte einstweilige Untersagung ist auf dasselbe Ziel gerichtet. Der erstinstanzlich zur Entscheidung gestellten Verfügungsantrag ist zwar formal darauf gerichtet gewesen, der Verfügungsbeklagten lediglich den Abschluss von Dienstleistungsverträgen mit der WAZ Post zu untersagen. Praktisch zielt eine entsprechende Unterlassungsverfügung jedoch darauf, durch das Verbot eines die gegenseitigen Leistungen regelnden Austauschvertrages die beabsichtigte Tätigkeit der Verfügungsbeklagten für die WAZ Post bereits im Keim zu unterbinden und zu verhindern. Ausdrücklich umfasst der Verfügungsantrag in seiner im Berufungsverfahren formulierten Fassung dieses Ziel. Denn offensichtlich vor dem Hintergrund, dass die Verfügungsbeklagte die nach dem LoI beabsichtigte Tätigkeit für die WAZ Post aufgenommen hat, begehrt die Verfügungsklägerin nun ausdrücklich auch die Untersagung, entsprechende Verträge durchzuführen. Dies bedeutet nichts anderes als die Untersagung der Briefbeförderung und Zustellung namens und im Auftrag der WAZ Post.

Würde die beantragte einstweilige Untersagung erlassen werden, sicherte sie nicht nur die (spätere) Durchsetzung des Unterlassungsanspruchs aus § 33 Abs. 1 GWB, indem die bei Vereinbarung des LoI bestehende Sachlage bis zur Klärung der Rechtslage in einem Hauptsacheverfahren aufrechterhalten wird. Vielmehr würde sie bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtung endgültige Verhältnisse schaffen, die einer vollumfänglichen Erfüllung des Unterlassungsanspruchs aus § 33 Abs. 1 Satz 1 GWB gleichkämen:

Die untersagte Handlung könnte nicht nur für die Geltungsdauer des Verbots später nicht mehr nachgeholt werden, was bereits der (zeitweiligen) Befriedigung des Unterlassungsanspruchs entspricht. Über einen solchen Aufschub hinaus führt vielmehr bereits das einstweilige Verbot faktisch zur endgültigen Unterbindung der zwischen der Verfügungsbeklagten und der WAZ Post beabsichtigten Zusammenarbeit. Denn die WAZ Post wäre dann gezwungen, möglichst nahtlos einen anderen konzernfremden Dienstleister zu beauftragen, was dazu führt, dass die mit dem LoI vom 08.12.2009 in Aussicht genommene Subunternehmertätigkeit für die Verfügungsbeklagte endgültig verloren wäre. Die WAZ Post unterliegt im Verhältnis zu ihren Kunden (was selbst die Verfügungsbeklagte nicht in Abrede stellt) fortlaufenden Briefbeförderungspflichten. In der vorherigen Beauftragung der WAZ Logistik tritt bereits zu Tage, dass die WAZ Post selbst nicht über eigene Betriebsmittel sowie Vertriebsstrukturen verfügt, um den Fortfall der Verfügungsbeklagten aufzufangen und ihre Leistungspflichten mittels eigener Leistungen zu erbringen. Der Vertrag mit der WAZ Logistik ist unstreitig zum 31.01.2010 gekündigt; nach ebenfalls unstreitiger Entlassung ihres sämtlichen Zustellungspersonals und darin liegender Einstellung ihres Zustellbetriebs steht die WAZ Logistik nicht mehr zur Verfügung. Wird der Verfügungsbeklagten im Wege der einstweiligen Verfügung eine Subunternehmertätigkeit für die WAZ Post auch nur vorläufig untersagt, ist die WAZ Post vor diesem Hintergrund wirtschaftlich gezwungen, ein Drittunternehmen mit den Briefbeförderungs- und Zustellungsleistungen zu beauftragen. Dies führt bei wirtschaftlicher Betrachtung zwangsläufig zum endgültigen Verlust des betreffenden Subunternehmerauftrages für die Verfügungsbeklagte und damit zur endgültigen sowie vollumfänglichen Durchsetzung des Unterlassungsanspruchs aus § 33 Abs. 1 GWB.

b) Eine Leistungsverfügung ist – weil sie zu einer im Gesetz nicht vorgesehenen Vorwegnahme der Hauptsache führt – nur in eng begrenzten Ausnahmefällen zulässig. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats (vgl. WuW/E DE-R 619, 774 und 847; Urt. v. 25.4.03 - U (Kart) 1/03 ; Urt. v. 29.12.04 - U (Kart) 41/04, Urt. v. 26.1.2005 - VI-U(Kart) 32/04 ; Beschl. v. 27.3.2006 - VI-W(Kart) 2/06 ) und anderer Oberlandesgerichte (OLG Karlsruhe, WuW/E OLG 2319; OLG Saarbrücken, WuW/E OLG 2573; OLG Koblenz, WuW/E OLG 3893; KG, WuW/E OLG 4628; OLG Köln, NJW 1994, 56) genügt es nicht, dass ohne den Erlass der einstweiligen Verfügung die Verwirklichung eines Anspruchs des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (§ 935 ZPO) oder der nachgesuchte einstweilige Rechtsschutz erforderlich ist, um wesentliche Nachteile abzuwenden (§ 940 ZPO). Eine Leistungsverfügung kommt nur bei bestehender oder zumindest drohender Notlage des Antragstellers in Betracht. Dieser muss so dringend auf die Erfüllung des geltend gemachten Anspruchs angewiesen sein oder ihm müssen so erhebliche wirtschaftliche Nachteile drohen, dass ihm ein Zuwarten bei der Durchsetzung seines Anspruchs oder eine Verweisung auf die spätere Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen nicht zuzumuten ist. Dem Interesse der antragstellenden Partei an einer Gewährung effektiven Rechtsschutzes durch Erlass der Leistungsverfügung ist dabei das schutzwürdige Interesse der verfügungsbeklagten Partei gegenüberzustellen, in einem mit nur eingeschränkten Erkenntnismöglichkeiten ausgestatteten summarischen Verfahren nicht zur Erfüllung des geltend gemachten Anspruchs angehalten zu werden.

Hierbei trägt der Antragsteller eines Verfügungsverfahrens für das Vorliegen der die Annahme eines Verfügungsgrundes tragenden Tatsachen die Last der Darlegung und Glaubhaftmachung.

c) Im Streitfall hat die Verfügungsklägerin eine solche ihr drohende oder gar bereits eingetretene Notlage, die ausnahmsweise die Durchsetzung des geltend gemachten Unterlassungsanspruchs bereits im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes rechtfertigt, trotz entsprechenden Einwandes der Verfügungsbeklagten auch nicht ansatzweise dargetan und glaubhaft gemacht. Hierauf ist die Verfügungsklägerin im Senatstermin hingewiesen worden. …………………………….

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Festsetzung des Streitwertes für das Berufungsverfahren berücksichtigt das mit dem Berufungsantrag verfolgte wirtschaftliche Interesse der Verfügungsklägerin an dem Erlass der begehrten einstweiligen Verfügung. Dieses Interesse hat die Verfügungsklägerin erstinstanzlich mit eben diesem Betrag beziffert, ohne dass die Verfügungsbeklagte hiergegen Bedenken erhoben hat.