1

G r ü n d e

2

I.

3

Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen einer ihr vertraglich auferlegten Alleinbezugsverpflichtung und Ausschließlichkeitsbindung auf kartellrechtlichen Schadensersatz in Höhe von 49.592,09 € nebst Zinsen in Anspruch. Über den Klagebetrag hat sie am 30. Dezember 2008 einen Mahnbescheid erwirkt, der am 7. Januar 2009 vom Briefzusteller im Wege der Ersatzzustellung nach § 180 ZPO in den Briefkasten der Beklagten im Haus "G…-Straße .. in N." eingeworfen worden ist. In gleicher Weise wurde auch am 13. Februar 2009 bei der Zustellung des Vollstreckungsbescheides vom 10. Februar 2009 verfahren.

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Zu den vorgenannten Zustellzeitpunkten - und zwar seit Anfang September 2008 - hatte die Beklagte ihre im 2. Obergeschoss gelegenen Geschäftsräume in N. aufgegeben und nach D. in die "G.-G.-Straße .." verlegt gehabt. Am Objekt "G…-Straße .. in N." befanden sich allerdings noch ihre Firmenschilder und ihr Briefkasten.

5

Am 23. März 2009 hat die Beklagte Einspruch gegen den Vollstreckungsbescheid eingelegt, nachdem sie im Zusammenhang mit der von der Klägerin betriebenen Zwangsvollstreckung Kenntnis von dem Mahn- und Vollstreckungsbescheid erhalten hatte.

6

Durch das angefochtene Urteil hat das Landgericht den Einspruch der Beklagten gegen den Vollstreckungsbescheid als unzulässig verworfen, weil der Vollstreckungsbescheid am 13. Februar 2009 im Wege der Ersatzzustellung wirksam zugestellt und dementsprechend die zweiwöchige Einspruchsfrist der §§ 700 Abs. 1, 339 Abs. 1, 341 ZPO nicht eingehalten worden sei. Das Wiedereinsetzungsgesuch der Beklagten hat das Landgericht in den Gründen seiner Entscheidung abgelehnt, weil die Beklagte die Fristversäumnis verschuldet habe. Der Beklagten sei vorzuwerfen, durch das an der alten Geschäftsadresse verbliebene Firmenschild und den Briefkasten Ersatzzustellungen ermöglicht zu haben.

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Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Sie tritt der rechtlichen Beurteilung des Landgerichts entgegen und legt weiteren Schriftverkehr aus dem 4. Quartal 2008 vor, aus welcher sich ergebe, dass der Klägerin spätestens im Dezember 2008 die Verlegung des Geschäftssitzes von N. nach D. bekannt gewesen sei.

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Die Beklagte beantragt,

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das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen,

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hilfsweise: ihr unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils Wiedereinsetzung in die versäumte Einspruchsfrist zu gewähren.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigt das angefochtene Urteil und tritt dem Vorbringen der Berufung im Einzelnen entgegen.

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Im Verhandlungstermin des Senats haben beide Parteien hilfsweise die Zurückverweisung des Rechtsstreits nach § 538 Abs. 2 Nr. 2 ZPO beantragt (vgl. Seite 2 der Sitzungsniederschrift vom 21. April 2010).

15

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die tatbe-standlichen Feststellungen des Landgericht sowie auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

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II.

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Die zulässige Berufung hat Erfolg.

18

Das Landgericht hat den Einspruch der Beklagten gegen den Vollstreckungsbescheid vom 10. Februar 2008 zu Unrecht wegen Versäumung der gesetzlichen Einspruchsfrist verworfen. Das angefochtene Urteil war deshalb auf den übereinstimmenden Antrag beider Parteien aufzuheben und der Rechtsstreit zurückzuverweisen, damit in der Sache über die Klageforderung entschieden werden kann.

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A. Der am 23. März 2009 eingelegte Einspruch der Beklagten gegen den Vollstreckungsbescheid war zulässig. Er ist nicht verspätet eingelegt worden.

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1. Der Vollstreckungsbescheid ist der Beklagten am 13. Februar 2009 nicht wirksam im Wege der Ersatzzustellung nach § 180 Satz 1 ZPO zugestellt worden. Nach der genannten Vorschrift kann das an eine Geschäftsanschrift adressierte Schriftstück dann, wenn dort weder der Adressat noch eine beschäftigte Person angetroffen wird, durch Einwurf in einem zum Geschäftsraum gehörenden Briefkasten zugestellt werden. Im Streitfall lagen die Voraussetzungen für eine solche Ersatzzustellung nicht vor.

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a) Zwischen den Parteien steht außer Streit, dass der von der Klägerin beauftragte Briefzusteller am 13. Februar 2009 niemanden in den früheren Geschäftsräumen der Beklagten auf der "G…-Straße .. in N." angetroffen und den Vollstreckungsbescheid aus diesem Grund in den dort unverändert vorhandenen Briefkasten eingeworfen hat.

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b) Mit Einwurf in den Briefkasten war der Beklagten der Vollstreckungsbescheid allerdings nicht gemäß § 180 Satz 2 ZPO wirksam zugestellt, weil sie zu diesem Zeitpunkt ihre in jenem Objekt unterhaltenen Geschäftsräume bereits aufgegeben und den Geschäftssitz nach D. verlegt hatte.

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aa) Die Ersatzzustellung am Ort eines Geschäftsraums scheidet nicht schon deshalb aus, weil der Zustellungsadressat die tatsächliche Nutzung als Geschäftsraum aufgegeben hat. Ein Geschäftsraum im Sinne von § 180 ZPO liegt vielmehr erst dann nicht mehr vor, wenn der vormalige Inhaber die Räumlichkeiten nicht mehr für seine Geschäftszwecke nutzt und überdies Aufgabewille und Aufgabeakt erkennbar sind. Es gelten insoweit dieselben Grundsätze, die der Bundesgerichtshof für die Ersatzzustellung an eine aufgegebene Wohnadresse entwickelt hat. Erforderlich (aber auch ausreichend) ist demnach, dass der Wille zur Aufgabe der Geschäftsräume nach außen erkennbaren Ausdruck gefunden hat. Dazu muss der Inhaber der Räume nicht alle Merkmale beseitigen, die den Anschein erwecken könnten, er betreibe unter der betreffenden Anschrift weiterhin seine Geschäfte. Der Aufgabewille muss, wenn auch nicht gerade für den Absender des zuzustellenden Schriftstücks oder die mit der Zustellung betraute Person, so doch jedenfalls für einen mit den Verhältnissen vertrauten Beobachter erkennbar sein (zu Allem: BGH, MDR 2010, 229). Hierfür kann es genügen, dass alle auf den Geschäftsbetrieb hinweisenden Schilder entfernt werden und der Geschäftsraum sichtbar geräumt wird (BGH, a.a.O.). Andererseits scheidet die Erkennbarkeit einer Geschäftsraumaufgabe nicht schon deshalb aus, weil - wie vorliegend - weder die auf den Geschäftsbetrieb hinweisenden Firmenschilder noch der Firmenbriefkasten entfernt worden sind. So hat der Bundesgerichtshof zu der gleichgelagerten Problematik bei der Ersatzzustellung an eine aufgegebene Wohnanschrift entschieden, dass die Wohnungsaufgabe regelmäßig schon dadurch erkennbar ist, dass mit der Absicht zur Aufgabe der bisherigen Wohnung eine neue Wohnung an anderer Stelle genommen wird, sofern nicht ausnahmsweise bestimmte Umstände darauf hinweisen, dass lediglich eine Zweitwohnung begründet wird. Dem Umstand, dass der Umzug nicht der Meldebehörde angezeigt, der Post keinen Nachsendeauftrag erteilt, das Namensschild nicht entfernt und die Wohnung noch nicht vollständig geräumt worden war, hat der Bundesgerichtshof in diesem Zusammenhang eine bloß indizielle Bedeutung beigemessen, die die Erkennbarkeit der erfolgten Wohnungsaufgabe nicht von vornherein ausschließe (BGH, NJW 1988, 713; NJW-RR 2005, 415). Auf der gleichen Linie liegt, dass für den umgekehrten Fall der nur scheinbaren Wohnungsaufgabe der Ummeldung bei der Meldebehörde keine allein entscheidende Bedeutung zukommt, sondern auf das gesamte Verhalten des Wohnungsinhabers abzustellen ist (BGH, NJW 1996, 2581).

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bb) An diesen Anforderungen gemessen kann im Streitfall die Erkennbarkeit der Geschäftsraumaufgabe nicht verneint werden. Bei einer umfassenden Würdigung aller relevanten Umstände des Falles war aus der Sicht eines mit den Verhältnissen vertrauten Beobachters hinreichend sichtbar, dass die Beklagte im Februar 2009 ihre Geschäftsräume im Objekt "G…-Straße .. in N." aufgegeben hatte.

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(1) Nur auf den ersten Blick hat die Beklagte dadurch, dass sie ihre Firmenschilder und den Briefkasten unverändert vor Ort beließ, den Eindruck erweckt, sie sei nach wie vor unter der Adresse "G…-Straße .. in N." geschäftlich tätig. Zieht man die - einem mit den Verhältnissen vertrauten Beobachter erkennbaren - weiteren Umständen in die Betrachtung mit ein, war im Februar 2009 zweifelsfrei, dass die Geschäftsräume in N. aufgegeben worden waren. Die Beklagte hatte ihre Mieträume in Haus "G…-Straße .. in N." Anfang September 2008 vollständig geräumt und bei der Deutschen Post zeitnah am 17. September 2008 einen Nachsendeantrag zu der neuen Geschäftsadresse "G.-G.-Straße .. in D." gestellt (Anlage 4). Sie hatte überdies im Vorfeld des Umzugs ihre deutschen und österreichischen Franchisenehmer in der wöchentlich erscheinenden Unternehmensbroschüre "W. U. GERMANY & AUSTRIA" (Anlage 5) mehrfach auf den geplanten Umzug von N. nach D. hingewiesen. In den Broschüren No. 31 (4. August 2008), No. 32 (11. August 2008), No. 33 (18. August 2008), No. 34 (25. August 2008) und No. 35 (1. September 2008) wurde der anstehende Umzug der Firmenzentrale von der "G…-Straße .. in N." zur "G.-G.-Straße .. in D." jeweils unübersehbar angekündigt. Sämtliche genannten Broschüren weisen nicht nur auf dem Deckblatt im Inhaltsverzeichnis zur Rubrik "Marketing & Kommunikation" auf den Umzug nach D. hin, sondern informieren darüber auch ausführlich auf den Seiten 3 bis 4 der Broschüre in der Rubrik "Marketing & Kommunikation". Dort findet sich über etwa eine halbe Seite in Fettdruck - und teilweise zudem in einer auffallenden Schriftgröße - der Hinweis auf den anstehenden Umzugstermin am 8. September 2008 sowie der anschließende Abdruck der neuen Kontaktdaten (D. Ruf- und Faxnummer, Postfachadresse in D., Geschäftsadresse in D.). Die Broschüre No. 36 (9. September 2008) enthält sodann auf dem Deckblatt die Information "Wir sind umgezogen! Neue Adresse in D." sowie in der Rubrik "Marketing & Kommunikation" den Hinweis auf die umzugsbedingt neuen Kontaktdaten (D. Ruf- und Faxnummer, Postfachadresse in D., Geschäftsadresse in D.). Auch Schriftverkehr mit der Klägerin aus Oktober 2008 weist auf die D. Firmenzentrale der Beklagten hin. In dem E-Mail-Schreiben der Beklagten vom 14. Oktober 2008 (Seite 1 der Anlage BK 1) wird die Klägerin gebeten, das Orderform "an die Zentrale in D." zu schicken. Das Fax-Schreiben an die Klägerin vom 30. Oktober 2008 (Anlage BK 2) enthält im Absenderfeld ausschließlich die neue D. Postfach- und Hausanschrift der Beklagten. Ebenso weist das an die Klägerin adressierte Einschreiben vom 16. Dezember 2008 (Anlage BK 4) für die Beklagte die Anschrift "G.-G.-Straße .., .. D." aus.

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(2) Vor dem vorstehend dargestellten Hintergrund kommt dem Umstand, dass die E-Mail der Beklagten an die Franchisenehmerin M. vom 6. Dezember 2008 (Anlage A 1) in der Fußzeile die Angabe "…, Sitz N." enthält, keine maßgebliche Bedeutung zu. Bereits aus dem Schreiben selbst ergibt sich, dass es sich insoweit um eine überholte Angabe handelt. Denn das Schreiben schließt unterhalb der Unterschriftszeile mit der D. Postfachadresse sowie der D. Ruf- und Faxnummer der Beklagten. Die Erkennbarkeit der Geschäftsraumaufgabe wird ebenso wenig deshalb in Frage gestellt, weil die Beklagte noch Ende Dezember 2008 im Impressum ihrer Homepage die aufgegebene N. Adresse angegeben (Anlage K 24), ferner bis August 2009 im Fließtext ihrer Internetseite N. als den Sitz der Firmenzentrale bezeichnet hat (Anlage K 23) sowie noch im August 2009 in Firmenverzeichnissen, einer Annonce und im Stadtbranchenbuch der Stadt N. mit ihrer alten Adresse verzeichnet war (Anlage K 25). Aus der maßgeblichen Sicht eines mit den Verhältnissen vertrauten Beobachters handelte es sich dabei um längst überholte Angaben, die darauf zurückzuführen waren, dass die betreffenden Textstellen der Homepage und der anderen Veröffentlichungen noch nicht aktualisiert worden waren. Ernstliche Zweifel, dass die Beklagte Anfang September 2008 die Geschäftsräume in N. aufgegeben und ihre Firmenzentrale nach D. verlegt hatte, resultieren daraus bei verständiger Betrachtung nicht.

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2. War die am 13. Februar 2009 erfolgte Ersatzzustellung nach alledem unwirksam, hat sie auch nicht die zweiwöchige Einspruchsfrist (§§ 700 Abs. 1, 339 Abs. 1 ZPO) in Gang gesetzt. Der Lauf der Einspruchsfrist begann vielmehr erst mit der Heilung des Zustellungsmangels durch den tatsächlichen Zugang des Vollstreckungsbescheides bei der Beklagten (§ 189 ZPO). Dieser erfolgte - wie unstreitig ist - nicht vor dem 13. März 2009, so dass von diesem Zeitpunkt an gerechnet die zweiwöchige Einspruchsfrist der §§ 700 Abs. 1, 339 Abs. 1 ZPO frühestens am 27. März 2009 endete (§ 222 Abs. 1 ZPO i.V.m. §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB). Vor diesem Zeitpunkt, nämlich bereits am 23. März 2009, hat die Beklagte Einspruch gegen den Vollstreckungsbescheid eingelegt.

28

B. Das Landgericht hat den Einspruch der Beklagten gegen den Vollstreckungsbescheid somit zu Unrecht als verspätet verworfen. Damit in erster Instanz nunmehr über die Klageforderung in der Sache entschieden werden kann, hat der Senat das angefochtene Urteil aufgehoben und den Rechtsstreit gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 2 ZPO auf den übereinstimmenden Antrag der Parteien zurückverwiesen.

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C. Das Vorbringen der Klägerin in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 28. April 2010 rechtfertigt keine Wiedereröffnung der ordnungsgemäß geschlossenen Verhandlung (§§ 525, 156 Abs. 2 ZPO).

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III.

31

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor. Der Senat hat den Streitfall auf der Grundlage der höchstrichterlichen Rechtsprechung entschieden.