1

1. G r ü n d e

2

I.

3

Die Beteiligte zu 1. (nachfolgend: Z.) ist eine 100%-ige Tochter der Z. I. Inc. (CAN), einer weltweit in der Automobilzulieferindustrie tätigen Unternehmensgruppe.

4

Der Beteiligte zu 2. (nachfolgend: Insolvenzverwalter) ist der Insolvenzverwalter über das Vermögen der X. GmbH i.l. (nachfolgend X.), einer Spezialistin für Entwicklung und Produktion innovativer Dachsysteme (u.a. für die Hersteller Y., U., Q. und C.), die aber vor der Insolvenz auch die Automobilfertigung von Kleinserien für Automobilhersteller übernahm. Auf den Insolvenzantrag vom 08.04.2009 wurde am 29.06.2009 das Insolvenzverfahren eröffnet. Im Rahmen des Sanierungskonzeptes wurde der Verkauf des Geschäftsbereiches Automobilfertigung an C. im April 2010 abgeschlossen.

5

Z. beabsichtigt, von X. den Geschäftsbereich Dachsysteme Europa zu erwerben.

6

Nach Anmeldung des Zusammenschlussvorhabens und Einleitung des Hauptprüfverfahrens hat das Bundeskartellamt mit Beschluss vom 21. Mai 2010 den Zusammenschluss untersagt. Zur Begründung hat es ausgeführt, das Zusammenschlussvorhaben lasse die Entstehung eines kollektiv marktbeherrschenden Duopols auf dem Europäischen Markt für die Entwicklung und Produktion von Cabrio-Dachsystemen erwarten.

7

Gegen diesen Beschluss haben die Beteiligten Beschwerde eingelegt und begehren, dass das Zusammenschlussvorhaben vom Vollzugsverbot befreit wird, um schweren Schaden abzuwenden.

8

Die Beteiligten zu 1. und 2. beantragen,

9

durch einstweilige Anordnung zu beschließen, dass das dem Beschluss des Bundeskartellamtes vom 21. Mai 2010, Geschäftszeichen B 9 – 13/10 - B, zugrundeliegende Zusammenschlussvorhaben vom Vollzugsverbot befreit wird.

10

Das Bundeskartellamt beantragt,

11

die Anträge auf einstweilige Anordnung der Befreiung des dem Beschluss des Bundeskartellamtes vom 21. Mai 2010 zugrundeliegenden Zusammenschlussvorhabens vom Vollzugsverbot zurückzuweisen.

12

Das Amt verteidigt den angefochtenen Beschluss und tritt den Ausführungen der Beteiligten zum Vollzugsverbot im Einzelnen entgegen.

13

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den angefochtenen Beschluss sowie auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten nebst Anlagen Bezug genommen.

14

II.

15

Die Anträge der Beteiligten zu 1. und 2., ihnen einstweilen eine Befreiung vom Vollzugsverbot des § 41 Abs. 1 GWB zu erteilen, haben keinen Erfolg.

16

A.

17

Die auf die Befreiung vom Vollzugsverbot des § 41 Abs. 1 GWB gerichteten Anträge der Beteiligten zu 1. und 2. sind zulässig; sie sind aber nicht begründet.

18

1.

19

Die Anträge der Beteiligten sind zulässig, insbesondere sind sie gemäß § 64 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 60 Nr. 1 GWB statthaft.

20

Das Beschwerdegericht kann nach der Anfechtung der Untersagungsverfügung im Rahmen seiner Kompetenz zum Erlass einstweiliger Anordnungen (§ 64 Abs. 3 Satz 1, § 60 Nr. 1 GWB) unter den sachlichen Voraussetzungen des § 41 Abs. 2 GWB eine Befreiung vom Vollzugsverbot erteilen (vgl. BGH, Beschl. v. 07.04.2009 – KVR 25/08, bei juris Rdnr. 6; ders., WuW/E DE-R 2507, Rdnr. 24 - Faber/Basalt).

21

2.

22

Die Anträge sind nicht begründet. Die von den Beteiligten zu 1. und 2. vorgetragenen Gründe rechtfertigen eine Befreiung vom Vollzugsverbot nicht.

23

Eine Befreiung vom Vollzugsverbot setzt gemäss § 41 Abs. 2 Satz 1 GWB voraus, dass die Zusammenschlussbeteiligten hierfür wichtige Gründe geltend machen und insbesondere dartun, dass die Befreiung vom gesetzlichen Vollzugsverbot - auch im Hinblick auf die zu erwartende Dauer des Beschwerde- sowie eines möglichen Rechtsbeschwerdeverfahrens - geboten ist, um schweren Schaden von ihnen oder von Dritten abzuwenden (vgl. BGH, a.a.O. – Rdnr. 24 – Faber/Basalt; ebenso: Mestmäcker/Veelken in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht GWB, 4. Aufl., § 41 Rn. 26). Die Befreiungsmöglichkeit des § 41 Abs. 2 GWB ist demnach auf besondere Ausnahmesituationen beschränkt. Nachteile, die sich üblicherweise aus dem gesetzlichen Vollzugsverbot ergeben, rechtfertigen eine einstweilige Befreiung nicht (vgl. Senat, WuW/E DE-R 2069 - Phonak/ReSound).

24

a.

25

Die Beteiligten zu 1. und 2. haben keine wichtigen Gründe im Sinne von § 41 Abs. 2 GWB dargetan, die ausnahmsweise eine Befreiung vom gesetzlichen Vollzugsverbot des § 41 Abs. 1 GWB rechtfertigen.

26

aa.

27

Die Entscheidung über eine Befreiung vom Vollzugsverbot erfordert eine Abwägung der vorgetragenen Individualinteressen mit dem öffentlichen Interesse an der Aufrechterhaltung des Vollzugsverbots. Die von den Unternehmen geltend gemachten wichtigen Gründe müssen dabei eine wesentliche Beeinträchtigung der Individualinteressen beinhalten. Die Erfolgsaussichten der Beschwerde stellen dabei nur einen Faktor der Abwägung dar (vgl. BGH, Beschluss v. 14.10.2008, – KVR 30/08 – Rn. 24; Senat, WuW/E DE-R 2433, 2436 – Lotto Rheinland-Pfalz); sie sind kein vorrangiges Abwägungskriterium. Führt allerdings bereits eine summarische Kontrolle zu durchgreifenden Bedenken an der Rechtmäßigkeit des vom Bundeskartellamt ausgesprochenen Fusionsverbots, sind tendenziell geringere Anforderungen an den wichtigen Grund und einen schweren Schaden im Sinne von § 41 Abs. 2 Satz 1 GWB zu stellen (vgl. Senat, WuW/E DE-R 2433, 2436 – Lotto Rheinland-Pfalz).

28

bb.

29

Die Beteiligten haben weder nachvollziehbar dargelegt noch hinreichend glaubhaft gemacht, dass die Befreiung von dem gesetzlichen Vollzugsverbot geboten ist, um einen schweren und im Ergebnis nicht mehr zumutbaren Schaden abzuwenden.

30

(1)

31

Die Beteiligte zu 1 macht geltend, ohne die Befreiung vom gesetzlichen Vollzugsverbot werde die X. Dachsysteme Europa kurzfristig zerfallen. Denn U. werde die Dachfertigung abziehen und in das eigene Unternehmen integrieren, beginnend mit dem 15.06.2010 und endend mit der endgültigen Produktionsverlagerung in den Weihnachtsferien. Auch Q. werde die Dachfertigung in das eigene Unternehmen eingliedern. Y. denke über Alternativlösungen für den X. Standort Z./P. nach, wo ausschließlich Dachsysteme für Y. hergestellt würden. Der Auftrag für C. sei hingegen wegen seines geringen Volumens nicht von Bedeutung für den Erhalt von X..

32

Der Beteiligte zu 2 trägt vor, wenn die bisherigen Aufträge erhalten blieben, könne die X. Dachsystemsparte vorläufig verlustfrei fortgeführt werden. Durch den Abzug eines der Aufträge von U., Q. oder Y. entstünden aber Verluste, die dazu zwingen würden, die Dachsystemsparte unmittelbar nach dem Abzug zu schließen. U. habe die Verlagerung zum Jahresende bereits im 1. Quartal angekündigt und erklärt, einen weiteren Investorenprozess nicht zu unterstützen. Die Verhandlungen mit dem Beteiligten zu 2 über die Umsetzung der Verlagerung und den Erwerb der erforderlichen Rechte und Produktionsmittel durch U. liefen. Investitionen für die benötigten Maschinen müssten wegen der Lieferfristen bis Ende Juli getätigt sein, damit eine Verlagerung in der Winter-Blockpause in Betracht komme. Nach der Investitionsentscheidung sei die Entscheidung über die Verlagerung nicht mehr umkehrbar. Da mit einer Entscheidung im Beschwerdeverfahren oder einem abschließenden Rechtsbeschwerdeverfahren auch bis Ende 2010 nicht gerechnet werden könne, sei der drohende Schaden nur durch eine einstweilige Anordnung abzuwenden.

33

Auch Q. habe fast alle Vorbereitungen für die interne Produktion des Q. M. Daches abgeschlossen. Q. sei lediglich bereit, die Ausweichplanungen erst zum Ende des Jahres 2010 umzusetzen und X. den Auftrag zu belassen, wenn die Lieferfähigkeit X. bis zu diesem Zeitpunkt sichergestellt sei. Q. führe ebenfalls Verhandlungen hinsichtlich einer Übernahme der Rechte und Produktionsmittel.

34

Die Entscheidung für die Zeit ab 2011 hänge für Q. auch vom Verhalten der Fa. U. ab. Verliere X. diesen Auftraggeber, sei die Schließung des Standortes O. unausweichlich.

35

Y. habe X. dazu aufgefordert, die Fertigung der Dächer für Y. vollständig nach Z./P. zu verlegen, um ggf. dieses Werk zu übernehmen, wenn X. wegen des Abzugs der Aufträge der Firmen U. und Q. zerschlagen werde.

36

(2)

37

Die Beteiligten haben damit - worauf das Bundeskartellamt in seiner Antragserwiderung vom 12.7.2010 zutreffend hingewiesen hat – nicht nachvollziehbar dargelegt noch durch geeignete Unterlagen glaubhaft gemacht, dass ohne den Vollzug des Beteiligungserwerbs der Zerfall der X. Dachsystemsparte droht.

38

Zum einen kann schon nicht festgestellt werden, dass das Abziehen der Aufträge durch die genannten Automobilhersteller konkret bevorsteht, zum anderen ist nicht ersichtlich, dass die Suspendierung des Vollzugsverbots geboten ist, um die Verlagerung der Produktion abzuwenden.

39

(a)

40

Es ergibt sich auf der Grundlage einer Gesamtwürdigung der Umstände schon nicht, dass die Kündigung der X. erteilten Aufträge durch die genannten Automobilhersteller droht.

41

Zwar haben U. und Q. während des Verwaltungsverfahrens – aber vor der Untersagungsverfügung – angekündigt, die Produktion der Dächer für ihre Modelle abzuziehen, wenn das Zusammenschlussvorhaben untersagt werde. Keiner der angesprochenen Hersteller hat aber nach der Verbotsverfügung des Amtes diese Ankündigung bekräftigt oder gar eine solche Entscheidung getroffen. Vielmehr hat Q. seine ursprüngliche Äußerung deutlich relativiert und zwischenzeitlich erklärt, ein Verbleib der Dachfertigung bei X. sei dann sehr unwahrscheinlich, wenn U. den Abzug seiner Fertigung beschlossen habe. Dies versteht sich allerdings von selbst, da der Abzug der Produktion durch U. X. zur Aufgabe der Fertigung zwingt.

42

Auch U. hat die Verlegung nicht beschlossen, obwohl darüber nach Anlage 4 zum Schriftsatz des Beteiligten zu 2 vom 22.06.2010 (vgl. GA 318) schon Ende Juni die Entscheidung anstand.

43

Die Vorkehrungen, die U. und Q. getroffen haben, um die Produktion in Eigenregie übernehmen zu können, sind schon der wirtschaftlichen Vernunft angesichts des laufenden Insolvenzverfahrens geschuldet und lassen nicht den Schluss zu, ein Abzug des Auftrages werde tatsächlich erfolgen oder stehe unmittelbar bevor. Vielmehr handelt es sich um ein Vorsorgeszenario, dass nur dann zum Tragen kommen und für den Fall vorbereitet sein muss, dass die Fusion mit Z. endgültig scheitert, sich dann kein anderer Interessent findet, oder der jeweils andere Hauptkunde den bestehenden Vertrag mit X. kündigt.

44

Überdies sind die Verhandlungen zwischen den Herstellern und dem Beteiligten zu 2 über die Modalitäten einer etwaigen sog. Ausproduktion noch nicht abgeschlossen. Deshalb ist schon nicht glaubhaft gemacht, dass bis Ende Juli überhaupt die Grundlagen für U. geschaffen sind, über die Frage der Ausproduktion entscheiden zu können. Da aber die Investitionsentscheidungen schon bis Ende Juli 2010 getroffen sein müssten, damit überhaupt noch im Jahr 2010 verlagert werden könnte, ist eine Entscheidung für die Ausproduktion zusätzlich unwahrscheinlich.

45

Ein Zwang, über die Ausproduktion bereits in naher Zukunft und noch für 2010 zu entscheiden, statt zumindest den Abschluss des Beschwerdeverfahrens vor dem Senat abzuwarten, ist ohnehin nicht ersichtlich, da der Beteiligte zu 2 mitgeteilt hat, die Produktion bei X. könne planmäßig bis zum Jahr 2014 weiterlaufen.

46

Demgegenüber bedeutete eine positive Entscheidung für die Ausproduktion die Notwendigkeit hoher Investitionen für den Anlauf der Fertigung in Eigenregie und die Befriedigung von Schadensersatzforderungen des Beteiligten zu 2 wegen der Kündigung der Aufträge.

47

Zusätzlich wäre die Ausproduktion mit dem Risiko verbunden, dass die Übernahme der Fertigung in Eigenregie oder alternativ durch einen Wettbewerber zu Qualitätsproblemen führen kann, während X. in der Vergangenheit offenbar zur Zufriedenheit seiner Kunden gearbeitet hat.

48

Hinsichtlich der Hersteller Y. und C. ist keine andere Betrachtung geboten. So hat Y. nach den Angaben der Beteiligten nicht einmal erklärt, den Auftrag abziehen zu wollen und interessiert sich lediglich als ultima ratio für die Übernahme des Standortes S./P., um dort die Produktion fortzuführen.

49

Die Entscheidung von C. hat schließlich nach den Angaben der Beteiligten keine Bedeutung für den Erhalt der X. Dachsystemsparte.

50

(b)

51

Es kann auch nicht festgestellt werden, dass das bestehende gesetzliche Vollzugsverbot ursächlich für ein Abziehen der Produktionsaufträge wäre, die Befreiung von diesem Verbot also den Schadenseintritt verhindern könnte und deshalb geboten ist.

52

So fehlt es bereits an Vortrag, dass die Entscheidung der Hersteller über den Verbleib der Fertigung bei X. von der Entscheidung über das gesetzliche Vollzugsverbot abhängt. Die Befreiung würde im Übrigen lediglich vorläufig sicherstellen, dass die X. Dachsystemsparte in den Z. Konzern eingegliedert werden könnte, nicht aber die Fortführung der Produktion durch Z. endgültig sicherstellen. Offensichtlich strebten die Hersteller im Verwaltungsverfahren aber gerade diese Sicherheit an und drängten deshalb auf die Zulassung der Fusion.

53

Die Annahme, dass die Hersteller, die die Verbotsverfügung des Amtes und die weitere Entwicklung seitdem bislang nicht zum Anlass genommen haben, den Auftrag zu kündigen, unabhängig von der Entscheidung über das Vollzugsverbot wenigstens die Entscheidung über die beantragte Ministererlaubnis und die Entscheidung des Senats - wenn nicht des Bundesgerichtshofs - abwarten werden, liegt deshalb näher. Dies gilt umso mehr, weil nach der Entscheidung des Senats im Beschwerdeverfahren selbst mit einer endgültigen Entscheidung des Bundesgerichtshofs jedenfalls noch vor 2014 sicher zu rechnen ist. Bis zu diesem Zeitpunkt ist aber -wie erwähnt- die Produktion durch X. sichergestellt und besteht kein Zwang für deren Kunden, die Produktion in die eigenen Hände zu nehmen. Überdies steht noch die Veräußerung an einen anderen Investor ernsthaft im Raum, mit der den Interessen der Hersteller ebenfalls gedient sein mag, mögen sie derzeit auch eine Übernahme durch Z. bevorzugen.

54

b.

55

Fehlt es nach alledem schon an einem wichtigen Grund im Sinne von § 41 Abs. 2 GWB, kommt es in dem vorliegenden Zusammenhang auf die Rechtmäßigkeit der kartellbehördlichen Untersagungsentscheidung nicht mehr an (vgl. Senat, WuW/E DE-R 2433, 2436 – Lotto Rheinland-Pfalz).

56

III.

57

Eine Kostenentscheidung nach § 78 GWB ist nicht veranlasst. Das Eilverfahren, mit dem die Beteiligten gemäß §§ 64 Abs. 3 Satz 1, 60 Abs. 1 GWB um eine Befreiung vom Vollzugsverbot im Rahmen des Beschwerdeverfahrens gegen die Untersagungsverfügung des Bundeskartellamtes nachsuchen, stellt kein gebührenrechtlich selbständiges Verfahren gegenüber dem Beschwerdeverfahren selbst dar. Es handelt sich vielmehr um ein Vorschalt- oder Zwischenverfahren, das mit dem Beschwerdeverfahren gebührenrechtlich eine Angelegenheit bildet (vgl. Senat, Beschluss vom 28.02.2008, Az. VI- Kart 3/07 (V), Umdruck Seite 4 f.).

58

Da das Eilverfahren im Verhältnis zum Hauptsacheverfahren gebührenrechtlich keine selbständige Angelegenheit darstellt, kommt auch keine selbständige Streitwertfestsetzung in Betracht.

59

IV.

60

Es besteht keine Veranlassung, die Rechtsbeschwerde zuzulassen. Die Sache wirft weder Fragen von grundsätzlicher Bedeutung auf, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 74 Abs. 2 GWB). Wie der Begriff des wichtigen Grundes i.S.d. § 41 Abs. 1 GWB auszulegen ist, ist höchstrichterlich geklärt (vgl. BGH a.a.O. - Faber/Basalt). Danach kommt auch keine Zulassung zur Fortbildung des Rechts in Betracht. Da die Rechtsfrage bislang auch nicht abweichend entschieden wurde, steht die Einheitlichkeit der Rechtsprechung nicht in Frage.

61

O. B. D.-B.

62

Rechtsmittelbelehrung:

63

Die Entscheidung kann nur aus den in § 74 Abs. 4 GWB genannten absoluten Rechtsbeschwerdegründen mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen beim Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung dieses Beschlusses und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

64

Gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist die Nichtzulassungsbeschwerde gegeben. Diese ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung dieses Beschlusses und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Nichtzulassungsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Beschwerdeentscheidung auf einer Verletzung des Gesetzes beruht. Die Nichtzulassungsbeschwerdeschrift und –begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.