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G r ü n d e

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I.

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Die Beteiligte zu 1. betreibt durch ihre Tochtergesellschaften S. D. A/S und die S. D. GmbH, die Beteiligte zu 2., u.a. die Fährverbindung Rödby/Puttgarden. Die see- und landseitigen Infrastruktureinrichtungen des Fährhafens Puttgarden stehen im Eigentum der Beteiligten zu 2. Mit der angefochtenen Verfügung reagiert das Bundeskartellamt auf das von der Beteiligten zu 2. abgelehnte Begehren der Beigeladenen, Zugang zu den Infrastruktureinrichtungen des Fährhafens zu erhalten. Diese wollen einen zwischen Rödby und Puttgarden verkehrenden Fährdienst für Passagiere und Kraftfahrzeuge einrichten, betreiben und dazu die erforderlichen Vorkehrungen, wie etwa Umbauten an den vorhandenen Hafenanlagen, treffen. Im Ergebnis hat das Bundeskartellamt angenommen, dass die Weigerung der Beteiligten zu 2. gegen europäisches und deutsches Kartellrecht verstößt und dies im Beschlussausspruch festgestellt.

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Zur Abstellung der Verstöße hat es die Beteiligte zu 2. in Ziff. 3 und 4 der Verfügung verpflichtet, mit den Beigeladenen bis zum 22.03.2010 Verhandlungen aufzunehmen und die aus ihrer Sicht angemessenen Bedingungen einer diskriminierungsfreien Zugangsgewährung zu formulieren (Zugangsvorschlag). In Ziffer 5 seiner Verfügung hat das Amt zudem die Verwaltungsgebühr auf 37.500 € festgesetzt.

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Das Bundeskartellamt ist davon ausgegangen, dass der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zukommt, und hat von einer Aussetzung der Vollziehung abgesehen.

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Gegen den Beschluss vom 27.01.2010 hat die Beteiligte zu 2. rechtzeitig Beschwerde eingelegt, die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Rechtsmittels beantragt und diesen Antrag unter dem 02.03.2010 begründet.

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Sie beantragt,

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die aufschiebende Wirkung der am 05.02.2010 eingelegten Beschwerde gegen die Verfügung des Bundeskartellamts vom 27.01.2010 anzuordnen;

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zur Sicherung der Effektivität des Einstweiligen Rechtsschutzes die aufschiebende Wirkung der Beschwerde hinsichtlich der Ziffern 3. bis 5. der Verfügung vorläufig bis zur Entscheidung über den Eilantrag nach § 65 Abs. 3 GWB anzuordnen.

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Das Bundeskartellamt hat erklärt, es sei nicht bereit, bis zu einer Entscheidung über den Eilantrag von einer Vollziehung der angefochtenen Verfügung abzusehen, wenn die Beteiligte zu 2. bis zum 22.03.2010 keine Verhandlungen aufnehme und keinen Zugangsvorschlag vorlege. Akzeptiert werde, wenn der Zugangsvorschlag unter Bedingungen vorgelegt werde, nämlich aufschiebend bedingt bis zu einer Beschwerdeentscheidung oder auflösend bedingt durch eine stattgebende Beschwerdeentscheidung.

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II.

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Der Antrag der Beteiligten zu 2., die aufschiebende Wirkung der Beschwerde gegen die Verfügung des Bundeskartellamtes vom 27.01.2010 vorläufig bis zur Entscheidung über den Eilantrag gemäß § 65 Abs. 3 GWB anzuordnen ist, zulässig aber unbegründet.

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1.

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Der Antrag auf Erlass einer Zwischenentscheidung ist statthaft.

15

Für verwaltungsgerichtliche Eilverfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO ist anerkannt, dass Zwischenentscheidungen ("Hängebeschlüsse") erlassen werden können, um während der Anhängigkeit des Eilverfahrens effektiven Rechtsschutz i.S.d. Art. 19 Abs. 4 GG im Zeitraum zwischen dem Eingang des Antrags auf vorläufigen Rechtsschutz und der gerichtlichen Entscheidung über den Eilantrag zu gewährleisten (vgl. OVG NRW, NWVBl 2009, 224; Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl., Rn. 170 zu § 80 m.w.N; Guckelberger, NVwZ 2001, 275).

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Nichts Anderes gilt für das kartellrechtliche Verwaltungsverfahren, in dem ebenso das Bedürfnis besteht, effektiven Rechtsschutz sicherzustellen, wenn eine Sachentscheidung über einen Eilantrag noch nicht erfolgen kann und deshalb zu befürchten ist, dass in der Zwischenzeit vollendete Tatsachen geschaffen werden (vgl. Senat, Beschluss v. 07.09.2006, Az. VI – Kart 15/06 (V), Umdruck S. 9 f., bei Juris; siehe auch OLG Düsseldorf Vergabesenat, VergabeR 2008, 835). Der Vorrang effektiven Rechtsschutzes gebietet es deshalb, die verwaltungsrechtlichen Grundsätze auch im Kartellverwaltungsrecht anzuwenden, zumal § 65 GWB in Abs. 3 und 4 mit § 80 Abs. 5 VwGO inhaltsgleiche Regelungen trifft und teilweise wörtlich mit § 80 Abs. 5 VwGO übereinstimmt.

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Danach bleibt hier zwar grundsätzlich Raum für eine Zwischenentscheidung. Zutreffend ist das Bundeskartellamt nämlich davon ausgegangen, dass die Beschwerde gegen die Verfügung vom 27.01.2010 keine aufschiebende Wirkung hat, vgl. § 64 Abs. 2 GWB. Der Senat kann überdies ob der komplexen Sach- und Rechtslage nicht binnen weniger Tage über die Anordnung der aufschiebenden Wirkung gem. § 65 Abs. 3 GWB entscheiden. Die Entscheidung über den Eilantrag setzt eine Auseinandersetzung mit dem umfangreichen Beschluss des Bundeskartellamtes und der immerhin 100-seitigen Begründung des Eilantrages voraus.

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2.

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Die Voraussetzungen für den Erlass einer Zwischenentscheidung liegen aber nicht vor.

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Ob eine Zwischenentscheidung im Lichte des Art. 19 Abs. 4 GG erforderlich ist, ist durch eine Interessenabwägung zu ermitteln. Dabei sind die Folgen, die einträten, wenn die Verfügung des Bundeskartellamtes vollzogen würde und der Eilantrag später Erfolg hätte, gegenüber den Nachteilen abzuwägen, die entstünden, wenn die Vollziehung ausgesetzt und der Eilantrag später abgelehnt würde (vgl. OVG NRW a.a.O.; Senat a.a.O.). Auf die Folgen der Vollziehung der angefochtenen Verfügung kommt es nur dann nicht an, wenn das Eilverfahren voraussichtlich deshalb erfolglos sein wird, weil der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs offensichtlich unzulässig oder unbegründet ist (vgl. OVG NRW, a.a.O., OVG Berlin, NVwZ-RR 1999, 212), wovon hier nicht auszugehen ist.

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Nach dem bisherigen Sach- und Streitstand überwiegen die Interessen der Beteiligten zu 2. nicht. Sie hat deshalb wie vom Gesetz in § 65 Abs. 3, Abs. 4 Satz 3 GWB vorgesehen bis zum Abschluss des Eilverfahrens die sofortige Vollziehung der Verfügungen des Bundeskartellamtes hinzunehmen.

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Diese gesetzgeberische Grundentscheidung verschärft die Darlegungslast des Antragstellers, der vorläufigen Rechtsschutz begehrt. Um ausnahmsweise davon abzuweichen, und die aufschiebende Wirkung des Rechtsmittels anzuordnen, müssen besondere individuelle Umstände dargelegt werden (vgl. BVerwG NVwZ 2005, 689 f. zu § 80 Abs. 2 S. 1, Nr. 3 VwGO).

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Dazu reicht es nicht, wenn die Beteiligte zu 2. darauf verweist, mit der Erfüllung der Verfügung zu Ziff. 3. und 4. würde sich das Eilverfahren praktisch erledigen, weil der Regelungsgehalt der Verfügung damit bereits erschöpft sei. Denn dies entspricht der gesetzlichen Vorgabe, dass die Verfügung des Amtes sofort vollziehbar ist, und ist – wie § 65 Abs. 4 Satz 3 GWB entnommen werden kann – vom Verfügungsadressaten grundsätzlich hinzunehmen. Im Übrigen tritt mit der Erfüllung der Anordnungen zu 3. und 4. der Verfügung keine Erledigung der Hauptsache ein, wie die Beteiligte zu 2. einwendet. Denn die Verfügung entfaltet auch nach der Vorlage des Zugangsvorschlages und der Aufnahme der Verhandlungen weiterhin Wirkungen und ist nicht gegenstandslos. Sie bildet den Rechtsgrund der Verhandlungen, die bis zum Vertragsschluss fortgesetzt werden sollen (vgl. BGH, WuW/E DE-R 2055, 2057 - Auskunftsverlangen).

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Die Beteiligte zu 2. hat besondere Umstände, die befürchten ließen, dass es in der Zwischenzeit bis zur Entscheidung über den Eilantrag zu vollendeten Tatsachen oder irreparablen Schäden kommt, nicht dargetan.

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Dies gilt ohne Weiteres hinsichtlich der Entscheidung über den Gebührenwert in Ziff. 5. der Verfügung.

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Mit dem Ausspruch zu Ziff. 3. und 4. legt ihr das Bundeskartellamt in seiner Verfügung vom 27.01.2010 lediglich auf, Verhandlungen aufzunehmen und einen diskriminierungsfreien Vorschlag für die Mitbenutzung des Fährhafens Puttgarden durch die Beigeladenen zu unterbreiten. Dies lässt einen dauerhaften Rechtsverlust oder sonst vollendete Tatsachen nicht befürchten. Denn die Aufnahme von Verhandlungen und der eingeforderte Vorschlag bedeuten keinesfalls, dass die Beteiligte zu 2. bereits ein konkretes Vertragsangebot im Sinne des § 130 BGB unterbreiten müsste, das dann von den Beteiligten sofort angenommen werden könnte. Die Beteiligte zu 2. soll lediglich rein tatsächlich ihre Vorstellungen hinsichtlich eines Zugangs der Beigeladenen entwickeln, die dann zum Gegenstand der Verhandlungen werden. Selbstredend steht der Vorschlag auch unter der Bedingung, dass die Verfügung des Bundeskartellamtes letztendlich Bestand hat. Dies ergibt sich auch ohne die ausdrückliche Klarstellung des Amtes in seiner Stellungnahme vom 03.03.2010. Beugt sich die Beteiligte zu 2. nur der Verfügung, wird durch einen späteren Abbruch der (erzwungenen) Verhandlungen nach einem etwaigen Erfolg im Eil- und/oder Hauptsacheverfahren gegen das Bundeskartellamt auch keine Haftung aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen gegenüber den Beigeladenen begründet. Es bleibt allein die tatsächliche Belastung durch ggf. rechtlich nicht geschuldete Verhandlungen bis zur Entscheidung über den Eilantrag, die durch die Zwischenentscheidung vermieden werden könnte. Besondere Belastungen durch den vorzulegenden Zugangsvorschlag und die auf seiner Grundlage sodann aufzunehmenden Verhandlungen werden nicht hinreichend konkretisiert. Die Beteiligte zu 2. belässt es insoweit dabei, darauf zu verweisen, es müssten eine Vielzahl von Punkten behandelt werden.

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Fehlt es damit bereits an besonderen Umständen die zugunsten der Beteiligten zu 2. die gewünschte Zwischenentscheidung rechtfertigen, bleibt es im Interesse der Eröffnung des freien Wettbewerbs auf der Fährverbindung Rödby/Puttgarden bei der durch den Gesetzgeber vorgesehenen sofortigen Vollziehbarkeit der Verfügung des Amtes.

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III.

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Der Senat hat die Rechtsbeschwerde zugelassen, weil die Streitsache in Bezug auf die Frage, ob auch im wettbewerbsrechtlichen Verwaltungsverfahren eine Zwischen-

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entscheidung zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes i.S.d. Art. 19 Abs. 4 GG statthaft ist, sich auch in anderen Verfahren stellen wird und deshalb rechtsgrundsätzliche Bedeutung hat (§ 74 Ab. 2 Nr. 1 GWB).

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Dr. J. Kühnen Offermanns Breiler

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Rechtsmittelbelehrung:

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Die Entscheidung kann mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen beim Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Verfügung und kann auf Antrag des Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.