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G r ü n d e :

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I.

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Die Beschwerdeführerin betreibt ein Gasversorgungsnetz im Sinne von § 3 Nr. 20 EnWG.

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Im Jahr 2008 leitete die Beschlusskammer 9 der gegnerischen Bundesnetzagentur gegen sie von Amts wegen das Verfahren zur Bestimmung der Erlösobergrenzen nach § 4 Abs. 1 und 2 ARegV in Verbindung mit § 21a Abs. 2 Satz 1 EnWG ein. Im Rahmen dieses Verwaltungsverfahrens übermittelte die Betroffene erforderliche Daten und Informationen. Mit Schreiben vom beantragte sie die Berücksichtigung eines Erweiterungsfaktors bei der erstmaligen Bestimmung der Erlösobergrenze. Mit Schreiben vom forderte die gegnerische Bundesnetzagentur die Betroffene auf, die zur Berechnung der periodenübergreifenden Saldierung für das Jahr 2007 notwendigen Daten als Excel-Datei zu übermitteln. Dabei waren nach der Vorgabe der Beschwerdegegnerin die Ist-Absatzmengen des Jahres 2007 den in der Verprobungsrechnung zugrunde gelegten Plan-Absatzmengen gegenüberzustellen und der sich daraus ergebende Differenzbetrag sodann mit den genehmigten Entgelten des Jahres 2007 zu multiplizieren. Entsprechend dieser Vorgabe bezifferte die Betroffene den Jahresdifferenzbetrag nach § 10 S.2 und 3 GasNEV mit insgesamt €, in dem ein als "sonstige nicht genehmigungsbedürftige Entgelte" bezeichneter Betrag von - € enthalten war. Wegen der Einzelheiten wird auf den als Anlage zum Sitzungsprotokoll vom 05.05.2010 eingereichten Ausdruck aus der Excel-Datei verwiesen. Mit Schreiben vom teilte die Betroffene der gegnerischen Bundesnetzagentur mit, dass es sich bei dem Betrag von € um die Differenz zwischen dem genehmigtem Kostenblock und dem verprobten Preisblatt handele. Die Betroffene hatte ferner Gelegenheit, sich u.a. zu der beabsichtigten Entscheidung der Beschlusskammer zu äußern.

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Durch Beschluss vom hat die Beschlusskammer die Erlösobergrenzen der Betroffenen für die erste Regulierungsperiode gemäß der Anlage 1 des Beschlusses festgelegt. Unter Ziffer 12 des Beschlusses hat die Beschlusskammer den Antrag der Betroffenen auf Berücksichtigung eines Erweiterungsfaktors für das Jahr 2009 abgelehnt. Im Rahmen der Ermittlung der periodenübergreifenden Saldierung des Jahres 2007 brachte sie ausgehend von dem von der Betroffenen mitgeteilten Jahresdifferenzbetrag nach Abzug der € einen Jahresdifferenzbetrag in Höhe von € in Ansatz. Unter Berücksichtigung der Zinsen errechnete die Bundesnetzagentur für drei Jahre einen jährlichen Mindererlös von €, um den sie die jährliche Erlösobergrenze der Jahre 2009 bis 2011 erhöhte. Wegen der weiteren Einzelheiten der Erlösobergrenzenfestsetzung wird auf den Beschluss vom (Anlage Bf 1) Bezug genommen.

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Gegen diesen Beschluss wendet sich die form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde, mit der die Betroffene – nach Teilrücknahme - zuletzt nur noch die Ermittlung der periodenübergreifenden Saldierung rügt.

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Die Betroffene meint, die gegnerische Bundesnetzagentur habe in der periodenübergreifenden Saldierung den Betrag von € zu Unrecht unberücksichtigt gelassen, indem sie die nach § 10 Satz 1 GasNEV "für diese Kalkulationsperiode nach Abschnitt 1 des Teils 2 zugrundegelegten Netzkosten" fälschlicherweise dadurch ermittelt habe, dass sie die genehmigten Entgelte mit den Mengenansätzen der Verprobungsrechnung multipliziert habe. Sie setze damit auf die Berechnung des Abschnitts 3 des zweiten Teils der GasNEV auf. Diese Vorgehensweise sei rechtswidrig, da sie im Widerspruch zum eindeutigen Wortlaut des § 10 Abs. 1 Satz 1 GasNEV stehe. Insoweit könne sich die Beschwerdegegnerin auch nicht auf die Verordnungsbegründung berufen, in der der Verordnungsgeber im Sinne eines Motivs auf Mehr- und Mindermengen abgestellt habe. Zutreffenderweise sei auf die Netzkosten des für das Jahr 2007 maßgeblichen Genehmigungsbescheids abzustellen, in dem der genehmigungsfähige Gesamtkostenblock ausgewiesen sei. Dieser stelle den Abschluss der Kostenprüfung nach Abschnitt 1 des zweiten Teils der GasNEV dar und sei – unstreitig - mit € bzw. € (ohne Kosten und Entgelte nach § 20 Abs. 2 GasNEV) festgelegt worden. Die Netzkosten seien demgegenüber nicht Gegenstand der Verprobung. Dies sei vielmehr nach § 16 Abs. 1 Satz 1 GasNEV ein zur Veröffentlichung stehendes Entgeltsystem, das geeignet sein müsse, die nach § 4 GasNEV ermittelten Kosten zu decken. Dabei sei im Einzelnen sicherzustellen, dass die Anwendung des Entgeltsystems einen prognostizierten Erlös ergebe, welcher der Höhe nach den zu deckenden Kosten nach Satz 1 entspreche.

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Die aufgrund der unterschiedlichen Berechnungsmethoden entstehende Differenz von € resultiere daraus, dass das von ihr verwendete Softwaretool bei der Umrechnung des Gesamtkostenblocks in Netzentgelte - nach entsprechender Rundung - mit drei geltenden Stellen rechne. Die Rundungsdifferenzen seien unvermeidlich, da die im Rahmen dieser Rechnung notwendigen Divisionsvorgänge nicht "glatt" aufgingen. Die so errechneten Netzentgelte habe sie anschließend im Rahmen der Verprobungsrechnung mit den Mengen multipliziert. Dabei seien die Rundungsdifferenzen aufgetaucht. Dass der nach der Verprobungsrechnung errechnete Betrag sodann unter den genehmigten Netzkosten gelegen habe, habe sie im Vertrauen auf den Wortlaut des § 10 GasNEV hingenommen. Diese Differenz wirke sich mit einem Betrag von jeweils € auf die Erlösobergrenzen in den Jahren 2009 bis 2011 aus.

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Ihre weitergehende Beschwerde hinsichtlich der Nichtberücksichtigung des Erweiterungsfaktors im ersten Jahr der Regulierungsperiode hat die Betroffene mit Schriftsatz vom zurückgenommen.

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Die Betroffene beantragt nunmehr,

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die Beschwerdegegnerin zu verpflichten unter Abänderung ihres Bescheids vom für die Jahre 2009, 2010 und 2011 jeweils eine um € erhöhte Erlösobergrenze festzusetzen;

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hilfsweise die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, die Erlösobergrenzen für die Jahre 2009 bis 2011 unter Abänderung ihres Bescheides vom und unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu festzusetzen.

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Die Bundesnetzagentur beantragt,

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die Beschwerde zurückzuweisen.

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Die Bundesnetzagentur ist der Ansicht, die Beschwerde sei unbegründet. Sie habe die Erlösobergrenze zutreffend ermittelt. Insoweit vertieft und ergänzt sie ihr Vorbringen im Verwaltungsverfahren.

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Sie ist der Ansicht, sie habe bei der periodenübergreifenden Saldierung zu Recht auf die Absatzmengendifferenzen abgestellt. Nach dem eindeutigen Sinngehalt des § 10 GasNEV solle durch die periodenübergreifende Saldierung Mehr- oder Mindererlöse ausgeglichen werden, die auf Abweichungen der tatsächlichen von den prognostizierten Energiemengen beruhten. Dies komme auch eindeutig in der Entwurfsbegründung zu § 10 GasNEV zum Ausdruck. Dabei stellten auch die der Verprobung zugrunde gelegten Netzkosten solche nach Teil 2 Abschnitt 1 GasNEV i.S.v. § 10 Satz 1 GasNEV dar. Der von der Betroffenen geforderte Abgleich zwischen den ihr in der ersten Entgeltgenehmigungsrunde genehmigten Netzkosten und den tatsächlich von ihr im Jahr 2007 erzielten Erlösen sei in der GasNEV weder vorgesehen, noch erforderlich. Das System der Entgeltgenehmigung nach § 23a EnWG setze voraus, dass Kosten und Erlöse grundsätzlich gleich liefen, so dass sich auszugleichende Abweichungen in diesem System nur in Bezug auf die Absatzmengen ergeben könnten. Die Betroffene gleiche schlicht zwei inkommensurable Größen miteinander ab, nämlich verprobte Erlöse und nicht verprobte Netzkosten. Vor diesem Hintergrund gehe der Hinweis auf angebliche Rundungsdifferenzen zwischen der Verprobungsrechnung und dem Kostenblock fehl. Diese seien auch nicht nachvollziehbar.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Beschwerdegegnerin und das Protokoll der Senatssitzung vom 05.05.2010 Bezug genommen.

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II.

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Die zulässige Beschwerde der Betroffenen hat in der Sache keinen Erfolg. Die für die erste Regulierungsperiode festgelegten Erlösobergrenzen sind nicht zu beanstanden.

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1.

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Ohne Erfolg wendet sich die Betroffene dagegen, dass die Beschlusskammer bei der periodenübergreifenden Saldierung den im Rahmen des Verwaltungsverfahrens als "sonstige nicht genehmigungsbedürftige Entgelte" bezeichneten Betrag von € nicht berücksichtigt hat. Der von der gegnerischen Bundesnetzagentur in Ansatz gebrachte Jahresdifferenzbetrag von € ist nach § 34 Abs. 1 ARegV i.V.m. § 10 Satz 2 und 3 GasNEV zutreffend ermittelt.

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a) § 34 Abs. 1 ARegV stellt eine Übergangsregelung für die mit Beginn der Anreizregulierung gem. § 32 Abs. 4 GasNEV/StromNEV nicht mehr anzuwendende periodenübergreifende Saldierung dar. Diese bewirkte den nachträglichen Ausgleich von Abweichungen zwischen den aus Netzentgelten tatsächlich erzielten Erlösen und den mit der Netzentgeltgenehmigung zugrunde gelegten Netzkosten. Für ab dem 1. Januar 2009 entstehende Abweichungen ist das Regulierungskonto (§ 5 ARegV) vorgesehen.

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Die Regelung des § 34 Abs. 1 ARegV stellt klar, dass solche auszugleichenden Mehr- oder Mindererlöse, die vor Beginn der ersten Anreizregulierungsperiode angefallen und noch nicht ausgeglichen sind, in der ersten Regulierungsperiode als – dauerhaft nicht beeinflussbare - Kosten oder Erlöse nach § 11 Abs. 2 ARegV behandelt werden. Ihr Ausgleich erfolgt entsprechend §§ 10 GasNEV/11 StromNEV über die erste Regulierungsperiode verteilt.

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Der hier maßgebliche § 10 GasNEV sieht die Verpflichtung des Netzbetreibers vor, nach Abschluss einer Kalkulationsperiode die Differenz zwischen dem Istzustand – den tatsächlich aus Netzentgelten erzielten Erlösen - und dem Planzustand, welcher Grundlage des Genehmigungsantrages geworden ist, zu ermitteln (s.a. Theobald/Zenke in: Schneider/Theobald, Recht der Energiewirtschaft, 2. A., § 16 Rn 50 ff. zu § 11 StromNEV). Je nachdem, ob sich zugunsten oder zu Lasten des Netzbetreibers ein Differenzbetrag ergibt, kann oder muss er diesen zzgl. Verzinsung kostenerhöhend oder -mindernd in Ansatz bringen, indem er ihn – periodenübergreifend - über die drei folgenden Kalkulationsperioden saldiert.

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b) Die Beschlusskammer hat die von der Betroffenen zu ihren Gunsten ermittelten Mindererlöse für das Kalenderjahr 2007 in Höhe von € um den Betrag in Höhe von € für "sonstige nicht genehmigungsbedürftige Entgelte" korrigiert und ausweislich Anlage 7 zu ihrem Bescheid lediglich einen Jahresdifferenzbetrag von € zugrunde gelegt. Dies steht im Einklang mit Sinn und Zweck der periodenübergreifenden Saldierung nach § 10 GasNEV und ist daher nicht zu beanstanden.

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§ 10 GasNEV regelt den Ausgleich der Differenz zwischen den tatsächlich erzielten Erlösen und den in der Entgeltgenehmigung zugrundegelegten Kosten. Eine solche kalkulationsperiodenübergreifende Saldierung hat der Verordnungsgeber als erforderlich angesehen, weil die in der Kalkulationsperiode erzielten Erlöse aufgrund von Prognosefehlern regelmäßig von den ex ante geplanten Erlösen abweichen. Liegt die prognostizierte Menge unter der tatsächlichen Absatzmenge, sind die tatsächlich erzielten Erlöse höher als die geplanten Erlöse (Kostenüberdeckung). Wird die Absatzmenge hingegen überschätzt, so liegen die tatsächlich erzielten Erlöse unter den geplanten (Kostenunterdeckung). Sinn und Zweck der vorgeschriebenen Saldierung ist es, den für den Netzbetreiber bestehenden Anreiz, die Prognosemenge systematisch zu unterschätzen, dadurch auszuschalten, dass prognosebedingte Fehleinschätzungen der Absatzmengen nachträglich - zu Gunsten oder zu Lasten des Netzbetreibers - korrigiert werden (BR-Drs. 247/05, S. 31 zu§ 10 GasNEV, BR-Drs. 245/05, S.37 zu § 11 StromNEV). Daher sieht § 10 Satz 1 GasNEV vor, dass der Netzbetreiber nach Abschluss der Kalkulationsperiode die Differenz zwischen 1. den in dieser Kalkulationsperiode aus Netzentgelten erzielten Erlösen und 2. den für diese Kalkulationsperiode nach Abschnitt 1 des Teils 2 zu Grunde gelegten Netzkosten ermittelt. Ein Mehrerlös ist entsprechend Satz 2 mit umgekehrtem Vorzeichen bei der Ermittlung der Netzkosten für die folgende Kalkulationsperiode in Ansatz zu bringen. In der ersten Anreizregulierungsperiode führt ein solcher über § 34 Abs. 1 ARegV zu einer Absenkung der Erlösobergrenze. Ein Mindererlös kann die Erlösobergrenze dagegen entsprechend § 10 Satz 1, Satz 3 GasNEV i.V.m. § 34 Abs. 1 ARegV erhöhen.

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Der Saldierung kommt damit nur die Bedeutung einer periodenübergreifenden Verrechnung der Differenz aufgrund der Mengenabweichung zu (siehe auch Groebel in Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, § 21 RN 91f.).

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c) Vor diesem Hintergrund hat die Bundesnetzagentur zutreffend vorgegeben, die Mengendifferenz anhand der Verprobungsrechnung zu ermitteln und mit den genehmigten Netzentgelten zu multiplizieren. Die prognostizierten Mengen ergeben sich ausschließlich aus der Verprobungsrechnung nach § 16 GasNEV. Denn die prognostizierte Absatzmenge ist abhängig von dem Buchungsverhalten der Netznutzer für unterschiedlicher Kapazitätsprodukte, welches in der Verprobung gemäß § 16 GasNEV berücksichtigt wird.

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Die Vorgehensweise der Bundesnetzagentur steht auch nicht im Widerspruch zum Wortlaut des § 10 Satz 1 GasNEV, wonach für die periodenübergreifende Saldierung die Differenz zwischen den tatsächlich erzielten Erlösen und den für die Kalkulationsperiode nach Abschnitt 1 des Teils 2 zu Grunde gelegten Netzkosten maßgeblich sind. Abschnitt 1 des Teils 2 umfasst §§ 4 bis 10 GasNEV. Der anhand dieser Vorschriften ermittelte Kostenblock wird nicht nur der Entgeltgenehmigung nach § 23a EnWG zugrundegelegt, sondern ist auch Grundlage der Verprobungsrechnung nach § 16 GasNEV. § 16 Abs. 1 Satz 2 GasNEV sieht insoweit vor, dass die Anwendung des Entgeltsystems im Rahmen der Verprobungsrechnung zu einem Erlös führen muss, der die nach § 4 ermittelten Kosten - mithin die nach Abschnitt 1 des Teils 2 - deckt. Der anhand der prognostizierten Mengen ermittelte Erlös stimmt daher nach dem Willen des Verordnungsgebers seiner Höhe nach mit den genehmigten Kosten überein. Wenn der bei Zugrundelegung der genehmigten Netzentgelte durch den Netzbetreiber tatsächlich erzielte Erlös von den genehmigten Kosten bzw. dem prognostizierten Erlös abweicht, kann dies demnach nur auf Mengendifferenzen beruhen. Allerdings kann auf den genehmigten Kostenblock dann nicht mehr abgestellt werden, wenn die in der Verprobungsrechnung prognostizierten Erlöse von den anerkannten Gesamtkosten zu Gunsten oder zu Lasten des Netzbetreibers abweichen. In diesem Fall spiegeln die Gesamtkosten nicht mehr die prognostizierten Mengen wieder, so dass auf die Mengenangaben der Verprobungsrechnung zurückgegriffen werden muss, um die nach Sinn und Zweck der periodenübergreifenden Saldierung zu vermeidenden Mengenabweichungen erfassen zu können. Die von der Betroffenen im Rahmen der Verprobungsrechnung prognostizierten Erlöse haben vorliegend nach ihren eigenen Angaben wegen Rundungsdifferenzen in der Verprobungsrechnung bzw. in dem dieser vorangehenden Kostenträgerrechnung den anerkannten Kostenblock betragsmäßig um € unterschritten. Dies hat dazu geführt, dass sie die Netzentgelte letztlich zu niedrig bemessen hat, da eine Kostenunterdeckung vorlag. Die Beschlusskammer hat daher zu Recht auf die Mengenprognose in der Verprobungsrechnung abgestellt. Den Ausgleich der Kostenunterdeckung in Höhe von € infolge von Rundungsdifferenzen kann die Betroffene im Rahmen der periodenübergreifenden Saldierung nicht verlangen. Einen solchen Ausgleich sieht § 10 GasNEV nicht vor. Dies folgt aus § 23 a EnWG, wonach ausschließlich die Entgelte genehmigt werden. Hat der Netzbetreiber diese, beispielsweise aufgrund von Rundungsfehlern, falsch angegeben, nimmt er damit in Kauf, dass er die ermittelten Kosten nicht abdecken kann. Die Betroffene hat selbst vorgetragen, dass es möglich sei, die zunächst unvermeidbaren Rundungsdifferenzen nach ihrem Sichtbarwerden in der Verprobungsrechnung durch entsprechende Korrekturen der Mengenansätze zu neutralisieren. Dies korrespondiert mit der Darstellung der gegnerischen Bundesnetzagentur in der mündlichen Verhandlung, wonach es vielen Netzbetreibern durchaus gelungen sei, bei ihrer Verprobungsrechnung den Kostenblock so auf die angenommenen und prognostizierten Mengen umzurechnen, dass eine Rückrechnung eine nahezu vollständige Ausschöpfung des Kostenblocks durch die Netzentgelte ergeben habe. Nach den Vorgaben des § 16 GasNEV ist der Netzbetreiber zu einer solchen kostendeckenden Berechnung auch verpflichtet.

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2.

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a) Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 2 EnWG. Da die Beschwerde keinen Erfolg hat, hat die Betroffene die Gerichtskosten zu tragen und der gegnerischen Bundesnetzagentur die entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.

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b) Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Das mit der Beschwerde verbundene Interesse der Betroffenen an einer höheren Festsetzung der Erlösobergrenzen für die erste Regulierungsperiode bemisst der Senat ihren Angaben entsprechend auf insgesamt €, wobei € auf die mit Schriftsatz vom zurückgenommene Rüge zur Nichtberücksichtigung des Erweiterungsfaktors und € auf die Rüge zur Ermittlung der periodenübergreifenden Saldierung entfallen.

33

3.

34

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständlichen Fragen grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG haben und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs entsprechend § 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG erfordert.

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Rechtsmittelbelehrung:

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Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§§ 88 Abs. 4 Satz 2, 80 Satz 2 EnWG).