Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-3 Kart 91/09 (V)

G r ü n d e

Die Betroffene wendet sich gegen einen Beschluss der Beschlusskammer 9 der Bundesnetzagentur vom 15. Dezember 2008, Aktenzeichen BK 9-08/861, im Rahmen des Regelverfahrens der Anreizregulierung für Gas.

Die in der ersten Anreizregulierungsperiode zu Prozent effiziente Antragsstellerin betreibt ein Gasverteilernetz in A.

Die Bundesnetzagentur genehmigte der B., der Rechtsvorgängerin der Betroffenen, mit Beschluss vom 08. Dezember 2006 auf der Grundlage einer Kostenprüfung, die auf den Daten des Geschäftsjahres 2004 beruhte, Höchstnetzentgelte.

Die Netznutzungsentgeltgenehmigung vom 08. Dezember 2006 war bis zum 31. März 2008 befristet. Die Bundesnetzagentur genehmigte der C. mit Beschluss vom 29. Juli 2008 auf der Grundlage einer Kostenprüfung, die auf den Daten des Geschäftsjahres 2006 beruhte, Höchstnetzentgelte. Diese zweite Netznutzungsentgeltgenehmigung war bis zum 31. Dezember 2008 befristet.

Die Bundesnetzagentur teilte der Betroffenen mit Schreiben vom 11. Dezember 2008 die beabsichtigte Erlösobergrenzenfestsetzung mit. Die Betroffene, die im Verlauf des Verwaltungsverfahrene zahlreiche Stellungnahmen abgegeben hatte, nahm hierzu keine Stellung mehr.

Mit Beschluss vom 15. Dezember 2008, zugestellt am 18. Dezember 2008, legte die Bundesnetzagentur unter anderem deren Erlösobergrenzen für die erste Anreizregulierungsperiode fest und zwar wie folgt:

. . .

Ferner machte die Bundesnetzagentur der Betroffenen Vorgaben zum Abbau von Ineffizienzen.

Die im vorliegenden Beschwerdeverfahren insbesondere maßgeblichen Ziffern 1., 12. und 13. des Tenors des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 15. Dezember 2008 lauten:

zu 1.: Die kalenderjährlichen Erlösobergrenzen des Netzbetreibers werden für den Zeitraum der ersten Regulierungsperiode gemäß Anlage 1 dieses Beschlusses festgelegt.

zu 12.: Dem Antrag auf Gewährung eines pauschalierten Investitionszuschlagwird gemäß Anlage 8 stattgegeben. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

zu 13: Der Antrag auf Gewährung eines Erweiterungsfaktors wird abgelehnt.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Betroffenen vom 15. Januar 2009.

Sie trägt vor, das Ausgangsniveau zur Festlegung der Erlösobergrenzen sei unter Missachtung von § 6 Abs. 2 ARegV fehlerhaft bestimmt worden.

Bei der Berechnung der Höhe des pauschalierten Investitionszuschlags sei die aus ihrer Sicht günstige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Risikozuschlag bei der Ermittlung des Fremdkapitalzinses für das die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigende Eigenkapital nicht berücksichtigt worden. Ferner sei die ab dem Jahr 2010 gebotene Kumulierung des pauschalierten Investitionszuschlags zu Unrecht nicht erfolgt.
Der generelle sektorale Produktivitätsfaktor sei zu Unrecht schon im Jahr 2009 berücksichtigt und überdies falsch berechnet worden.
Ein Erweiterungsfaktor sei zu Unrecht für das Jahr 2009 nicht berücksichtigt worden.

Die Betroffene hat zunächst auch die Einordnung der Erlöse aus den Netzanschlusskostenbeiträgen als dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten, die Berechnung der periodenübergreifenden Saldierung und den Auflagenvorbehalt zur Verrechnung von Mehrerlösen angegriffen. Insoweit hat sie die Beschwerde jedoch im Verlauf des gerichtlichen Verfahrens zurückgenommen. Die Zustimmung der Bundesnetzagentur wurde – soweit erforderlich – erteilt.

1. pauschalierter Investitionszuschlag:

Die Betroffene moniert, die Bundesnetzagentur habe den pauschalierten Investitionszuschlag lediglich in Höhe von EUR einheitlich für jedes Jahr der ersten Regulierungsperiode gewährt. Sie habe nicht entsprechend der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs den Risikozuschlag bei der Ermittlung des Fremdkapitalzinses für das die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigende Eigenkapital berücksichtigt. Zudem sei die Kumulierung des pauschalierten Investitionszuschlags ab dem Jahr 2010 unterblieben. Stattdessen sei er entgegen dem Wortlaut des § 25 Abs. 2 ARegV ("pro Kalenderjahr") lediglich jährlich aufaddiert worden.

2. genereller sektoraler Produktivitätsfaktor:

Die Beschwerdeführerin ist – unter Bezugnahme auf den Beschluss des Oberlandesgerichts Naumburg vom 05.11.2009, Aktenzeichen 1 W 6/09 – der Ansicht, es fehle eine Ermächtigungsgrundlage für den Ansatz des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors, denn in § 21a EnWG sei er nicht als Bestandteil der Erlösobergrenze vorgesehen. Der generelle sektorale Produktivitätsfaktor dürfe zudem nicht bereits im Jahr 2009 berücksichtigt werden. Die Höhe in den Jahren 2010 bis 2012 sei überdies fehlerhaft berechnet worden, da ein falscher Algorithmus zugrunde gelegt worden sei.

3. Erweiterungsfaktor:

Die Betroffene kritisiert, die Bundesnetzagentur habe den Erweiterungsfaktor gemäß § 10 ARegV bereits für das Jahr 2009 – und auch ohne Vorliegen eines entsprechenden Antrags – berücksichtigen müssen. Eine nachhaltige Veränderung ihrer Versorgungsaufgabe habe die Betroffene dargelegt. Die Auffassung der Bundesnetzagentur, im ersten Jahr der Anreizregulierung sei eine Anpassung einer bereits vorhandenen Erlösobergrenze nicht möglich, sondern erst ab dem zweiten Jahr, sei nicht zutreffend. Dem stünden sowohl der Wortlaut als auch Sinn und Zweck der Vorschrift des § 10 ARegV entgegen. Auch die Systematik der ARegV spreche gegen diese Rechtsauffassung. Eine Anpassung der Erlösobergrenze sei schon im ersten Jahr der Anreizregulierung möglich; diese werde erst bestimmt und anschließend angepasst.

Die Betroffene beantragt,

den Beschluss der Beschwerdegegnerin vom 15. Dezember 2008, Aktenzeichen BK 9-08/861, aufzuheben, und die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, die kalenderjährlichen Erlösobergrenzen nach Maßgabe der Rechtsauffassung des Gerichts festzulegen.

Die Bundesnetzagentur beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Im Einzelnen trägt die Bundesnetzagentur vor:

1. pauschalierter Investitionszuschlag:

Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb bei der Kapitalkostenberechnung ein Risikozuschlag berücksichtigt werden müsse. Die Vorschrift des § 14 Abs. 2 S. 6 ARegV in Verbindung mit der Vorschrift des § 14 Abs. 2 S. 3 und S. 4 ARegV stelle klar, wie das auf Tagesneuwertbasis bewertete Anlagevermögen zu verzinsen sei, nämlich 40 Prozent als Eigenkapital und 60 Prozent als Fremdkapital. "Übersteigendes Eigenkapital" gebe es in diesem Zusammenhang nicht. Für eine Kumulation des pauschalierten Investitionszuschlags fehle eine rechtliche Grundlage.

2. genereller sektoraler Produktivitätsfaktor:

Die Berücksichtigung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors in Höhe von 1,25 Prozent gemäß § 9 ARegV verstoße nicht gegen höherrangiges Recht. Er drücke in der Angabe eines Prozentwerts aus, wieweit der spezifische netzwirtschaftliche Produktivitätsfortschritt vom gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt und die spezifische netzwirtschaftliche Einstandspreisentwicklung von der gesamtwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung abweichen. Der generelle sektorale Produktivitätsfaktor werde auch schon im ersten Jahr der ersten Anreizregulierungsperiode angewendet, wie sich aus dem Wortlaut des § 9 Abs. 2 ARegV ("jährlich"), aber auch der Historie ergebe. Auch die Höhe des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors in den Jahren 2010 bis 2012 sei nicht fehlerhaft berechnet worden. Der Produktivitätsfaktor sei, solange es einen Produktivitätsfortschritt gebe, immer positiv.

3. Erweiterungsfaktor:

Der Antrag auf Ansatz eines Erweiterungsfaktors gemäß § 10 ARegV schon für das Jahr 2009 sei unzulässig. Er könne nur während der laufenden Regulierungsperiode gestellt werden. Wortlaut, Sinn und Zweck der Vorschrift sowie die Systematik der ARegV stützten diese Auslegung. Für das Jahr 2009 werde die Erlösobergrenze erstmalig bestimmt. Eine gleichzeitige oder unmittelbar anschließende Anpassung der Erlösobergrenze sehe die Verordnung nicht vor. Die Anpassung der Erlösobergrenze sei daher erstmalig zum 30. September 2009 für das Folgejahr 2010 möglich. Damit würden die Werte des Basisjahres, entsprechend dem in § 4 Abs. 3 ARegV zum Ausdruck kommenden Willen des Gesetzgebers, die Ausgangsbasis für das erste Jahr der Regulierungsperiode bilden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien mit Anlagen, den Verwaltungsvorgang, insbesondere auf den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 03. Dezember 2008, sowie auf das Protokoll der Senatssitzung mit den in Bezug genommenen Hinweisen verwiesen.

Die Beschwerde ist zulässig, hat aber aus den mit den Parteien in der mündlichen Verhandlung im Einzelnen erörterten Gründen keinen Erfolg.

Die Erlösobergrenzen für die erste Regulierungsperiode sind in Übereinstimmung mit den Vorgaben der Anreizregulierung erfolgt. Zu Recht hat die Beschlusskammer auch den Antrag auf Gewährung eines Erweiterungsfaktors für das Jahr 2009 zurückgewiesen.

1. pauschalierter Investitionszuschlag:

Nicht zu beanstanden ist der in die jährlichen Erlösobergrenzen einbezogene pauschalierte Investitionszuschlag.

1.1. Gemäß § 25 Abs. 1 ARegV ist auf Verlangen des (Verteiler-) Netzbetreibers bei den vor Beginn einer Regulierungsperiode nach §§ 32 Abs. 1 Nr. 1, 4 ARegV festzulegenden jährlichen Erlösobergrenzen nach Maßgabe der Absätze 2 – 5 ein pauschalierter Investitionszuschlag einzubeziehen. Da Betreiber von Übertragungs- und Fernleitungsnetzen gem. § 23 ARegV ein Investitionsbudget beantragen können, handelt es sich um eine Regelung, die nur für Verteilernetzbetreiber gilt (§ 25 Abs. 5 ARegV). Mit ihr soll sichergestellt werden, dass auch insoweit notwendige Investitionen in die Energieversorgungsnetze in der Startphase der Anreizregulierung nicht behindert werden (BR-Drs. 417/07, S. 70; s.a. Bericht der Bundesnetzagentur nach § 112 a EnWG zur Einführung der Anreizregulierung nach § 21 a EnWG vom 30.06.2006, Tz. 606 ff.). Der pauschalierte Investitionszuschlag ist gem. § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 12 ARegV Bestandteil der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten. Gem. § 25 Abs. 2 ARegV darf er pro Kalenderjahr 1 Prozent der nach § 14 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. Abs. 2 bestimmten Kapitalkosten nicht überschreiten. Liegen die Kapitalkosten aus den tatsächlich erfolgten Investitionen des Netzbetreibers unter diesem Wert, erfolgt in der folgenden Regulierungsperiode ein Ausgleich der Differenz, liegen sie darüber, findet kein Ausgleich statt (§ 25 Abs. 3 ARegV).

1.2. Ohne Erfolg rügt die Betroffene, dass die Bundesnetzagentur den pauschalierten Investitionszuschlag in die jährlichen Erlösobergrenzen nur einfach mit 1 Prozent der so ermittelten Kapitalkosten einbezogen hat. Ihr Einwand, es müsse eine kumulierte Berücksichtigung erfolgen, geht fehl. Schon der Wortlaut der Norm, die Verordnungshistorie und die Systematik der Regelung sprechen nur für eine einfache jährliche Berücksichtigung des pauschalierten Investitionszuschlags. Gem. § 25 Abs. 1 ARegV ist auf Verlangen des Netzbetreibers in die vor Beginn der Regulierungsperiode festzulegende Erlösobergrenze ein pauschalierter Investitionszuschlag nach Maßgabe der Absätze 2-5 einzubeziehen. Dieser darf nach Abs. 2 pro Kalenderjahr 1 Prozent der Kapitalkosten nicht überschreiten. Mit dieser Regelung wollte der Verordnungsgeber den pauschalierten Investitionszuschlag im Kalenderjahr auf ein Prozent der nach § 14 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. Abs. 2 ARegV bestimmten Kapitalkosten begrenzen (BR-Drs. 417/07, S. 70). Es handelt sich also um eine Obergrenze. Dementsprechend knüpft auch die Ausgleichsregelung des Abs. 3 (nur) daran an, ob die Kapitalkosten aus den tatsächlich erfolgten Investitionen in der Regulierungsperiode pro jeweiligem Kalenderjahr unter dem Wert nach Abs. 2 liegen. Damit ist für ein anderes Verständnis kein Raum (a.A. Missling, IR 2008, 201, 204, Ruge DVBl 2008, 956, 962).

1.3. Ebenso wenig war die Bundesnetzagentur verpflichtet, den pauschalierten Investitionszuschlag mit Blick auf die von ihr zu Gunsten der Betroffenen vorgenommene Anpassung der Eigenkapitalverzinsung zu aktualisieren. Die Bundesnetzagentur hat die mit der Entgeltgenehmigung 08. Dezember 2006 vorgegebene Eigenkapitalverzinsung mit Blick auf den mit Beschluss vom 07. Juli 2008 entsprechend § 7 Abs. 6 StromNEV festgelegten höheren Zinssatz angepasst, um diese Festlegung nicht leerlaufen zu lassen (ebenso Hummel in Danner/Theobald, EnWG, Juni 2008, R. 21 zu § 6 ARegV; Weyer, RdE 2008, 261, 263; für ein Hinausschieben Böwing/Franz/Sömantri, et 2007 (Heft 6), S. 14, 15 f.). Gem. § 7 Abs. 6 StromNEV hatten die Regulierungsbehörden über die Anwendung der Eigenkapitalzinssätze nach § 21 Abs. 2 EnWG vor Beginn einer Regulierungsperiode nach § 3 ARegV, erstmals zum 1. Januar 2009, durch Festlegung zu entscheiden. Dem Umstand, dass § 21 Abs. 2 EnWG – als höherrangiges Recht - eine angemessene, wettbewerbsfähige und risikoangepasste Verzinsung des eingesetzten Kapitals fordert und die Regulierungsbehörde selbst den Zinssatz für die Verzinsung des Eigenkapitals für die erste Regulierungsperiode höher als in § 7 Abs. 4 StromNEV festgelegt hat - und zwar ausdrücklich für die Bestimmung der Erlösobergrenze nach § 6 ARegV- , hat sie durch die Anpassung dieses Kostenfaktors an die geänderte Rechtslage Rechnung getragen. Daraus erwächst jedoch kein Anspruch des Netzbetreibers auf Anpassung der Kostenpositionen, die an die Kostenposition Eigenkapitalverzinsung nur als Berechnungsfaktor anknüpfen. Insoweit muss es bei der Vorgabe des § 6 Abs. 2 ARegV bleiben. Auf die so genannte Risikozuschlagrechtsprechung des Bundesgerichtshofs ("Eigenkapitalzinssatz II") kommt es im vorliegenden Fall nicht an, weil es im Zusammenhang mit dem pauschalierter Investitionszuschlag kein die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigendes Eigenkapital gibt.

2. genereller sektoraler Produktivitätsfaktor:

Ohne Erfolg wendet sich die Betroffene auch dagegen, dass die Bundesnetzagentur bei der Ermittlung der Erlösobergrenzen entsprechend §§ 9, 7 ARegV den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor berücksichtigt hat. Auch die Berechnung als solche ist nicht zu beanstanden.

2.1. § 9 ARegV regelt die Bestimmung des in der Regulierungsformel vorgesehenen generellen sektoralen Produktivitätsfaktors.

Mit ihm will der Verordnungsgeber dem Umstand Rechnung tragen, dass die internationalen Erfahrungen mit Anreizregulierungssystemen gezeigt haben, dass in monopolistisch strukturierten Wirtschaftsbereichen wie den Strom- oder Gasnetzen bei der Simulation von Wettbewerb durch Einführung einer Anreizregulierung höhere Produktivitätssteigerungen zu realisieren sind als in wettbewerblich organisierten Märkten. In letzteren zwingen die Marktkräfte die Marktteilnehmer dazu, Produktivitätsfortschritte zu realisieren und die daraus resultierenden Zugewinne in Form von niedrigeren Preisen an die Kunden weiterzugeben. Dort drückt die allgemeine Inflationsrate die Differenz zwischen der Wachstumsrate der Inputpreise und der Rate des generellen Produktivitätswachstums aus. Von daher hat der Verordnungsgeber es als notwendig angesehen, im Rahmen der Anreizregulierung bei der Bestimmung der Erlösobergrenze nicht nur zu berücksichtigen, wie ein Netzbetreiber seine individuelle Effizienz gegenüber anderen Netzbetreibern verbessern kann (individuelle Effizienzvorgabe) sondern auch, wie sich die Produktivität der gesamten Branche abweichend von der Gesamtwirtschaft entwickelt (BR-Drs. 417/07, S. 48; Meinzenbach, Die Anreizregulierung als Instrument zur Regulierung von Netznutzungsentgelten im neuen EnWG, 2008, S. 251 f.). Der sektorale Produktivitätsfaktor korrigiert damit den Verbraucherpreisgesamtindex des § 8 ARegV, um eine angemessene Geldwertentwicklung der spezifischen Branche zu erfassen (s.a. Müller-Kirchenbauer in: Danner/Theobald, EnWG, R. 4 ff. zu § 21 a; Groebel in: Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, R. 29 zu § 21 a). Durch den Verbraucherpreisgesamtindex wird nicht nur die allgemeine Geldwertentwicklung abgebildet, sondern auch die inflationsbereinigte gesamtwirtschaftliche Produktivitätsentwicklung berücksichtigt. Daher legt § 9 Absatz 1 ARegV fest, dass der sektorale Produktivitätsfortschritt aus der Abweichung des netzwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritts vom gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt und der gesamtwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung von der netzwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung zu ermitteln ist. In Absatz 2 hat der Verordnungsgeber diese prozentuale Abweichung für die erste Regulierungsperiode auf 1,25 % p.a. und für die zweite auf 1,5 % p.a. festgelegt. Ab der dritten Regulierungsperiode wird der Faktor nach Maßgabe des Absatzes 3 durch die Regulierungsbehörde berechnet.

2.2. Die grundsätzliche Kritik der Betroffenen an der Implementierung dieses sektoralen Produktivitätsfortschritts in die Methodik der Anreizregulierung geht fehl. Dass der Verordnungsgeber damit die ihm in § 21 a Abs.6 Satz 1 Nr. 2 EnWG eingeräumte Verordnungsbefugnis überschritten hat und die Regelung des § 9 ARegV daher nichtig ist, ist weder ersichtlich noch dargetan.

Ohne Erfolg rügt die Betroffene, die Berücksichtigung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors in der Regulierungsformel verstoße gegen die gesetzgeberischen Vorgaben in § 21 a Abs. 5 Satz 1 EnWG und § 21 a Abs. 4 Satz 6 EnWG.

Der Verordnungsgeber übt die ihm gesetzlich übertragene Rechtssetzungsbefugnis aus. Ihm steht schon von daher Gestaltungsfreiheit zu. Bei seiner verordnungsgeberischen Entscheidung handelt es sich um ein sachverständiges Urteil mit prognostischer Tendenz und Elementen des Wertens, Bewertens und Abwägens (vgl. nur: BVerfGE 40, 352, 355; BVerwGE 18, 336; 60, 25, 45; 56, 31, 47; BayVerfGH VerwRspr. 1981, 257, 264 f.). Der Verordnungsgeber entscheidet grundsätzlich frei nicht nur über das ob und wann, sondern auch über den Inhalt der Verordnung. Seine Gestaltungsfreiheit ist in formeller Hinsicht nur durch die gesetzgeberischen Vorabentscheidungen eingegrenzt (Art. 80 Abs. 1 GG). In materieller Hinsicht darf er von der eingeräumten Gestaltungsfreiheit nur zweckentsprechend Gebrauch machen und muss sich in den Grenzen bewegen, die ihm durch das höherrangige Recht, insbesondere das Verfassungsrecht, gezogen sind. Nur darauf kann sich auch die gerichtliche Kontrolle erstrecken, ihre Reichweite richtet sich nach Art und Umfang der

verordnungsgeberischen Gestaltungsfreiheit.

Hier hat der Gesetzgeber die Bundesregierung in § 21 a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG ermächtigt, die nähere Ausgestaltung der Methode einer Anreizregulierung nach den Absätzen 1 bis 5 und ihrer Durchführung durch Rechtsverordnung zu regeln. Schon die Natur der zu regelnden Materie, die Entwicklung einer Regulierungsmethode, bringt es mit sich, dass dem Verordnungsgeber ein weiter Gestaltungsfreiraum eingeräumt ist. Daher gibt § 21 a in den Absätzen 2 – 5 EnWG auch nur die inhaltlichen Grundlagen für die Anreizregulierung vor. Sie bilden lediglich die wesentlichen Eckpfeiler des Anreizregulierungskonzepts ab, sind aber zugleich methodenoffen, da die Regulierungsbehörde das Anreizregulierungsmodell entwickeln soll (BT-Drs. 15/5268). In § 112 a EnWG hat der Gesetzgeber die Bundesnetzagentur dementsprechend verpflichtet, unter Beteiligung der Länder, der Wissenschaft sowie der betroffenen Wirtschaftskreise einen "Bericht zur Einführung der Anreizregulierung" vorzulegen, der den Verordnungsgeber erst in die Lage versetzen sollte, die Methodik der Anreizregulierung durch Rechtsverordnung näher zu bestimmen. Entsprechend sieht § 21a Abs. 2 Satz 1 EnWG lediglich vor, dass die Regulierungsbehörde zu Beginn der Regulierungsperiode Vorgaben für die festzulegenden Obergrenzen setzen soll; konkret nennt der Gesetzgeber nur dabei zu berücksichtigende Effizienz- und Qualitätsvorgaben. § 21 a Abs. 4 Satz 7 EnWG legt weiter fest, dass die Vorgaben für die Entwicklung oder Festlegung der Obergrenze innerhalb einer Regulierungsperiode den Ausgleich der allgemeinen Geldentwertung vorsehen müssen. Die Verordnungsermächtigung führt daher auch konkret an, dass die Verordnung insbesondere Regelungen zum Verfahren bei der Berücksichtigung der Inflationsrate treffen kann (§ 21 a Abs. 6 Satz 2 EnWG). Zu den individuellen Effizienzvorgaben gibt § 21 a Abs. 5 Satz 1 EnWG lediglich vor, dass diese durch die Bestimmung unternehmensindividueller oder gruppenspezifischer Effizienzziele auf Grundlage eines Effizienzvergleichs unter Berücksichtigung insbesondere der bestehenden Effizienz des jeweiligen Netzbetriebs, objektiver struktureller Unterschiede, der inflationsbereinigten gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsentwicklung, der Versorgungsqualität und auf dieser bezogener Qualitätsvorgaben sowie gesetzlicher Regelungen bestimmt werden sollen. § 21 a Abs. 4 Satz 6 EnWG bestimmt weiter, dass die individuellen Effizienzvorgaben nur auf den beeinflussbaren Kostenanteil zu beziehen sind, weil sie nach § 21 a Abs. 5 Satz 4 EnWG mit möglichen und zumutbaren Maßnahmen erreichbar und übertreffbar sein müssen.

Mit der konkreten Berücksichtigung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors hat der Verordnungsgeber den ihm eingeräumten Gestaltungsspielraum nicht überschritten. § 21 a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG räumt ihm ausdrücklich die Ermächtigung ein, die Methode der Anreizregulierung und damit auch – Art und Weise - der Berücksichtigung der gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsentwicklung näher auszugestalten. § 21 a Abs. 4 Satz 7 EnWG sieht zwingend vor, dass die Vorgaben für die Entwicklung oder Festlegung der Obergrenze den Ausgleich der allgemeinen Geldentwertung vorsehen müssen. Regelungen zum Verfahren der Berücksichtigung der Inflationsrate sind daher im Katalog des § 21 a Abs. 6 Satz 2 EnWG ausdrücklich aufgeführt (Nr. 5). Von dieser Ermächtigung hat der Verordnungsgeber - sachgerecht - Gebrauch gemacht. Regelungen zum - generellen sektoralen oder gesamtwirtschaftlichen - Produktivitätsfortschritt sind letztlich solche der allgemeinen Geldwertentwicklung (ebenso OLG Stuttgart, Beschlüsse vom 21.01.2010, Az. 202 EnWG 3/09, S. 29 BA; Az. 202 EnWG 19/09, S. 9ff BA; a.A. OLG Brandenburg, Beschlüsse vom 12.01.2010, Az. Kart W 1/09, S. 10 f.; Kart W 3/09, S. 14 f.; Kart W 4/09, S. 12 f.; Kart W 7/09, S. 14 f.). Mit der allgemeinen sektoralen Produktivitätssteigerungsrate hat der Verordnungsgeber lediglich die im Verbraucherpreisindex abgebildete gesamtwirtschaftliche Produktivitätsentwicklung korrigiert und auf diese Weise den Ausgleich der allgemeinen Geldentwertung sachgerecht ausgestaltet. Diese Korrektur war aus seiner Sicht notwendig, um der durch nationale und internationale Analysen und Erfahrungen belegten Produktivitätsentwicklung auf monopolistischen Märkten nach Einführung eines Anreizregulierungssystems Rechnung zu tragen (siehe dazu eingehend: Bericht der Bundesnetzagentur nach § 112 a EnWG zur Einführung einer Anreizregulierung nach § 21 a EnWG vom 30.06.2006, S. 21 f.; 166 ff.; Meinzenbach, S. 260 ff.).

Ein Verstoß gegen § 21 a Abs. 4 Satz 6 EnWG, nach dem die individuellen Effizienzvorgaben nur auf den beeinflussbaren Kostenanteil zu beziehen sind, oder gegen § 21 a Abs. 5 Satz 1, der die Bestimmung der individuellen Effizienzvorgabe näher regelt, lässt sich damit nicht feststellen. Der Verbraucherpreisindex, mit dem die allgemeine Geldentwertung auszugleichen ist, ist mit § 21 a Abs. 4 Satz 7 EnWG als zu berücksichtigender Parameter im Rahmen der Vorgaben für die Erlösobergrenze vorgesehen. Da der allgemeine sektorale Produktivitätsfaktor diesen nur korrigiert, ist auch er zulässiger Bestandteil der Vorgaben für die Erlösobergrenzen und nicht Teil der individuellen Effizienzvorgabe. Die Vorgaben des § 21 a Abs. 5 Satz 1 und § 21 a Abs. 4 Satz 6 EnWG finden auf ihn schon deshalb keine Anwendung (ebenso OLG Stuttgart, a.a.O.; Az. 202 EnWG 3/09, S. 31; 202 EnWG 19/09, S. 14; a.A. OLG Naumburg, Beschluss vom 5.11.2009, Az. 1 W 6/09 (EnWG), zitiert nach juris, R. 52, 58 ff.).

Letztlich kommt dies auch in der Regulierungsformel zum Ausdruck, mit der die Erlösobergrenze ermittelt wird. Die ermittelten Gesamtkosten des Netzbetreibers werden auf die drei verschiedenen Kostenanteile – dauerhaft nicht beinflussbare, vorübergehend nicht beeinflussbare und beeinflussbare – verteilt und sodann unterschiedlichen Einflussfaktoren ausgesetzt, von denen es abhängt, in welcher Höhe sie in die Erlösobergrenze eingehen. Die dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile unterliegen keinen weiteren Senkungsvorgaben oder Beeinflussungen, sondern werden in ihrer Höhe übernommen. Die verbleibenden Kosten werden durch den individuell ermittelten Effizienzwert auf beeinflussbare und vorübergehend nicht beeinflussbare Kostenanteile aufgeteilt. Letztere werden ermittelt, indem die nach Abzug der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile verbliebenen Kosten mit dem bereinigten Effizienzwert multipliziert werden (§§ 11 Abs. 3, 15 ARegV). Die verbleibenden Kosten stellen die beeinflussbaren Kostenanteile dar (§ 11 Abs. 4 ARegV). Nur sie unterliegen entsprechend der Vorgabe des § 21 a Abs. 4 Satz 6 EnWG der individuellen Effizienzvorgabe und werden mit dem Verteilungsfaktor für die Ineffizienzen (1-Vt) multipliziert, da sie innerhalb der Regulierungsperioden abgebaut werden sollen (§ 16 Abs. 1 ARegV). Weitere Faktoren beziehen sich sowohl auf die beeinflussbaren als auch auf die vorübergehend nicht beeinflussbaren Kostenanteile. Sie werden zunächst mit dem Ergebnis der Division des Verbraucherpreisindex des jeweiligen Jahres (VPIt) durch den Verbraucherpreisindex des Basisjahres (VPIo) abzüglich des generellen sektoralen Produktivitätsfortschritts (PFt) multipliziert (§§ 8, 9 ARegV). Des Weiteren können sie mit dem Erweiterungsfaktor multipliziert werden (EFt; § 10 ARegV) und Zu- oder Abschläge zur Gewährleistung der Netzzuverlässigkeit und –leistungsfähigkeit vorgenommen werden (Qt; §§ 18 – 21 ARegV).

2.3. Die konkrete Höhe des sektoralen Produktivitätsfortschritts ist ebenso wenig zu beanstanden. Die Einschätzung des Verordnungsgebers, inwieweit in Strom- oder Gasnetzen als monopolistisch strukturierten Wirtschaftsbereichen bei der Simulation von Wettbewerb durch Einführung einer Anreizregulierung höhere Produktivitätssteigerungen zu realisieren sind als in wettbewerblich organisierten Märkten, ist auch angesichts ihres prognostischen Charakters gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar. Dass der Verordnungsgeber unsachgemäße Erwägungen angestellt hat, ist nicht ersichtlich. Die Bundesnetzagentur hat im Rahmen des von ihr erstellten Berichts nach § 112 a EnWG zur Einführung einer Anreizregulierung nach § 21 a EnWG die Verwendung des so gen. Törnquist-Index als wissenschaftlich anerkannten methodischen Ansatz für die erstmalige Ermittlung des Xgen-Faktors vorgeschlagen. Der – ebenfalls wissenschaftlich anerkannte - so gen. Malmquist-Index liefere zwar genauere Ergebnisse, sei jedoch sehr datenintensiv und daher für die erstmalige Ermittlung nicht empfehlenswert (S. 168). Vor dem Hintergrund, dass der von ihr auf diese Weise ermittelte Wert von 2,54 % p.a. mit Unsicherheitsfaktoren – etwa durch fehlende sektorspezifische Daten, angesichts der untersuchten Zeitintervalle einschließlich deren Gewichtung - behaftet ist, andererseits aber nationale und internationale Studien belegen, dass regelmäßig von einem positiven allgemeinen X-Wert im Energiebereich auszugehen ist und in anderen europäischen Staaten überdies Faktoren in einer Größenordnung von 1,5 % und 2 % festgesetzt worden sind, hat der Verordnungsgeber einen Sicherheitsabschlag vorgenommen und den Produktivitätsfortschritt für die erste Regulierungsperiode auf 1,25 % und für die zweite auf 1,5 % p.a. festgesetzt. Der Einwand, das aus § 21 a Abs. 5 Satz 5 abgeleitete Erfordernis der Methodenrobustheit sei bei der Festlegung der in § 9 Abs. 2 ARegV normierten Werte nicht eingehalten worden, geht schon deshalb ins Leere, weil auch Satz 5 sich nach seiner systematischen Stellung ausschließlich auf Effizienzvorgaben bezieht (ebenso OLG Stuttgart, a.a.O., Az. 202 EnWG 3/09, S. 32 BA; 202 EnWG 19/09, S. 14 BA).

Im Übrigen ist durch die Anpassungs- und Korrekturmöglichkeiten der ARegV sichergestellt, dass der Netzbetreiber nur Vorgaben erhält, die er unter Nutzung ihm möglicher und zumutbarer Maßnahmen auch erreichen und übertreffen kann. Für die Betroffene wird dies durch die Härtefallregelung des § 16 Abs. 2 ARegV entsprechend § 21a Abs. 5 S. 4 EnWG sichergestellt. Damit ist dem verfassungsrechtlich zu beachtenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung getragen.

2.4. Auch die konkrete Berechnung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors ist nicht zu beanstanden.

Zu Recht hat die Beschlusskammer den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor als Korrekturterm der gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsentwicklung auch schon für das erste Jahr der Regulierungsperiode und die PFt-Werte der einzelnen Jahre der Regulierungsperiode durch Multiplikation berücksichtigt. Gem. § 9 Abs. 2 ARegV beträgt der generelle sektorale Produktivitätsfaktor in der ersten Regulierungsperiode jährlich 1,25 %. Er ist folglich als Wachstumsrate für jedes einzelne Jahr im Verhältnis zum vorangegangenen Zeitraum und damit auch für das erste Jahr der Regulierungsperiode anzusetzen. Anlage 1 zu § 7 ARegV sieht weiter vor, dass er "in Analogie zu dem Term VPIt/VPIo ….dabei durch Multiplikation der einzelnen Jahreswerte einer Regulierungsperiode zu bilden" und von dem kumulierten Effekt der Inflationsrate abzuziehen ist.

Die konkrete Berechnungsweise der Beschlusskammer steht im Einklang mit diesen Vorgaben. Der Verordnungsgeber hat sich – wie dem nachträglich insoweit noch aufgenommenen Zusatz zu entnehmen ist – bewusst für eine Multiplikation der einzelnen Jahreswerte entschieden. Er hat dabei klargestellt, dass der PFt nicht durch bloße Addition der einzelnen Jahreswerte, sondern durch ihre Multiplikation zu bilden ist, weil dieser Wert in unmittelbarer Korrespondenz zu dem Term VPIt/VPI0 steht. Der kumulierte Effekt der Inflation, der als Inflationsrate die Erlösobergrenze erhöht, muss durch den – ebenfalls - kumulierten Effekt des generellen sektoralen Inflationsfaktors korrigiert werden. Letzterer bewirkt also keine Absenkung, sondern nur einen schwächeren Anstieg der allgemeinen Geldwertentwicklung. Für das Jahr 2011 wäre daher – nach dem in der Verordnungsbegründung angeführten Beispiel - als Produktivitätsfaktor rd. 3,8 % [(1,0125 % x 1,0125 % x 1,0125 %) – 1 = 0,03797 %] anzusetzen (BR-Drs. 24/08 vom 15.02.2008, S. 9). Mit diesen Berechnungsvorgaben stimmt die von der Beschlusskammer vorgenommene Berechnung überein. Da der Berechnung des generellen Produktivitätsfaktors eine positive und nicht eine negative Wachstumsrate zugrundeliegt, ist der angewandte Algorithmus (1 + 0,0125)t nicht unzutreffend. Der generelle sektorale Produktivitätsfaktor wirkt nur insoweit erlösmindernd, als er die allgemeine Geldwertentwicklung korrigiert.

3. Erweiterungsfaktor:

Zu Recht hat die Bundesnetzagentur auch die von der Betroffenen begehrte Berücksichtigung eines Erweiterungsfaktors für das Jahr 2009 abgelehnt, die diese darauf gestützt hat, dass sich ihre Versorgungsaufgabe im Jahr 2009 gegenüber dem Basisjahr 2006 nachhaltig verändert habe. Dieser Umstand kann nicht zu einem Erweiterungsfaktor bei der Berechnung der Erlösobergrenze des ersten Jahrs der Anreizregulierungsperiode nach § 10 ARegV führen.

3.1. Gemäß § 10 Abs. 1 S. 1 ARegV kann durch einen Erweiterungsfaktor bei der Bestimmung der Erlösobergrenze berücksichtigt werden, dass sich die Versorgungsaufgabe des Netzbetreibers während der Regulierungsperiode nachhaltig ändert. Unter welchen Voraussetzungen eine solche nachhaltige Änderung anzunehmen ist, hat der Verordnungsgeber in § 10 Abs. 2 ARegV näher konkretisiert. Mit Blick darauf, dass Betreiber von Übertragungs- und Fernleitungsnetzen Investitionsbudgets beantragen können, finden die Absätze 1 bis 3 des § 10 ARegV gemäß dessen Absatz 4 ARegV auf sie keine Anwendung, so dass allein Verteilernetzbetreiber den Erweiterungsfaktor beanspruchen können.

Einen Antrag auf Anpassung der Erlösobergrenze nach Maßgabe des § 10 ARegV kann der Netzbetreiber gemäß § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 1, S. 2 ARegV einmal jährlich zum 30. Juni des Jahres stellen. Eine solche Anpassung erfolgt dann zum 01. Januar des Folgejahres und berechtigt den Netzbetreiber zur Anpassung seiner Netzentgelte (§ 17 Abs. 2 S. 2 ARegV).

3.2. Vor diesem Hintergrund kommt eine Berücksichtigung des Erweiterungsfaktors für das Jahr 2009 als erstes Jahr der Anreizregulierungsperiode nicht in Betracht. Wortlaut, Systematik sowie Sinn und Zweck der Regelung lassen ein solches Verständnis nicht zu.

Aus § 10 ARegV lässt sich eine Verpflichtung der Regulierungsbehörde zur Berücksichtigung eines Erweiterungsfaktors im Rahmen der erstmaligen Bestimmung der Erlösobergrenzen nicht herleiten. Mit dieser Regelung hat der Verordnungsgeber der Vorgabe des § 21 a Abs. 3 S. 3 EnWG Rechnung getragen. Danach bleiben die zu Beginn der Anreizregulierungsperiode bestimmten Erlösobergrenzen grundsätzlich unverändert, sofern nicht Änderungen staatlich veranlasster Mehrbelastungen auf Grund von Abgaben oder der Abnahme- oder Vergütungspflichten nach dem EEG oder dem KWKG oder anderer, nicht vom Netzbetreiber zu vertretender Umstände eintreten. § 21 a Abs. 6 S. 2 Nr. 4 EnWG sieht dementsprechend ausdrücklich vor, dass in der Rechtsverordnung – der Anreizregulierungsverordnung – Regelungen getroffen werden können, unter welchen Voraussetzungen die Obergrenze innerhalb einer Regulierungsperiode auf Antrag des betroffenen Netzbetreibers von der Regulierungsbehörde abweichend vom Entwicklungspfad angepasst werden kann. § 21 a Abs. 6 S. 2 Nr. 8 EnWG ermächtigt weiter zu Regelungen, die eine Begünstigung von Investitionen vorsehen, die unter Berücksichtigung der Ziele des § 1 zur Verbesserung der Versorgungssicherheit dienen. § 10 ARegV soll dabei nach dem Willen des Verordnungsgebers sicherstellen, dass Kosten für Erweiterungsinvestitionen, die sich bei einer nachhaltigen Änderung der Versorgungsaufgabe des Netzbetreibers im Laufe der Regulierungsperiode ergeben, bei der Bestimmung der Erlösobergrenze berücksichtigt werden. In einem solchen Fall kann der Netzbetreiber einen Antrag auf Anpassung nach § 4 Abs. 4 S. 1 ARegV stellen (s. BR-Drs. 417/07 vom 15.06.2007, S. 49). Dass es sich insoweit nur um eine nachträgliche Anpassung handeln kann, folgt auch aus § 4 Abs. 2 ARegV, der zunächst festlegt, dass die Erlösobergrenze für jedes Jahr der Regulierungsperiode zu bestimmen ist und sodann klarstellt, dass eine Änderung dieser ausschließlich während der Regulierungsperiode, also frühestens zum 01. Januar 2010, nach Maßgabe der Abs. 3 bis 5 erfolgt (BR-Drs. 417/07 vom 15.06.2007, S. 44; BR-Drs. 24/08 vom 15.02.2008, S. 7). In Abs. 3 ist die Anpassung durch den Netzbetreiber bei einer Änderung des Verbraucherpreisindex oder von nicht beeinflussbaren Kostenanteilen geregelt. Da diese Anpassung ohne erneute Festlegung durch die Regulierungsbehörde erfolgt, hat der Verordnungsgeber nachträglich Anlass für die mit S. 3 vorgenommene Klarstellung gesehen, dass eine solche Änderung nicht im ersten Jahr der jeweiligen Regulierungsperiode erfolgt. Die ursprüngliche Formulierung ließ nach seinem Verständnis auch die Auslegung zu, dass Netzbetreiber bereits zum 01. Januar 2009 eine Anpassung der Erlösobergrenze nach § 4 Abs. 3 ARegV vornehmen können (BR-Drs. 24/08 (Beschluss) vom 15.02.2008, S. 7). Der Verordnungsgeber hat in diesem Zusammenhang noch einmal deutlich hervorgehoben, dass eine Anpassung der Erlösobergrenze nach § 4 Abs. 2 S. 2 ARegV nur während der Regulierungsperiode, also frühestens zum 01. Januar 2010 erfolgen kann (BR-Drs. 24/08 (Beschluss) vom 15.02.2008, S. 7; a.A. Hummel, a.a.O., R. 33 zu § 4; Weyer, RdE 2008, 261, 264 f.; Missling, IR 2008, 126, 128; Streb/Müller/Ketterer, et 2008 (Heft 10), 8, 9; Scharf IR 2008, 258, 259). Für die in Abs. 4 vorgesehene und auf Antrag vorzunehmende Anpassung bedurfte es einer solchen Klarstellung nicht. Hier ergibt sich schon aus der zeitlichen Vorgabe des § 4 Abs. 4 S. 2 ARegV, nach der ein solcher Antrag nur einmal jährlich zum 30. Juni des Kalenderjahres mit Wirkung zum 01. Januar des Folgejahres gestellt werden kann, dass eine Anpassung erstmals zum 01. Januar 2010 erfolgen kann. Auch mit dieser Regelung wollte der Verordnungsgeber ganz offensichtlich den Verwaltungsaufwand für Netzbetreiber und Regulierungsbehörde beschränken. Für eine Regelungslücke, die im Übergangszeitraum eine analoge Anwendung des § 10 ARegV ermöglichen könnte, ist daher nichts ersichtlich. Aus dem Umstand, dass § 10 ARegV auf erhebliche Veränderungen im Übergangszeitraum keine Anwendung findet, folgt dagegen nicht, dass sie überhaupt nicht berücksichtigungsfähig wären. Ihnen wird nach dem Willen des Verordnungsgebers grundsätzlich mit einer Bereinigung des Effizienzwerts nach § 15 ARegV Rechnung getragen.

1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 S. 1 EnWG. Da die Beschwerde keinen Erfolg hat, entspricht es der Billigkeit, dass die Betroffene die Gerichtskosten zu tragen und der gegnerischen Bundesnetzagentur die entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten hat.

Soweit die Betroffene die Beschwerde zurückgenommen hat, hat sie sich dadurch in die Rolle der unterlegenen Partei begeben und ist mithin zur Tragung der Kosten und der Auslagen verpflichtet.

2. Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Das mit der Beschwerde verbundene Interesse der Betroffenen an einer höheren Festsetzung der Erlösobergrenzen für die erste Regulierungsperiode bemisst der Senat auf EUR.

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständlichen Fragen grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG haben, und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs entsprechend § 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG erfordert.