1

G r ü n d e :

2

A.

3

Die Beschwerdeführerin betreibt ein Fernleitungsnetz i.S.d. § 3 Nr. 5 EnWG wie auch ein Gasverteilnetz i.S.d. § 3 Nr. 7 EnWG.

4

Im September 2008 leitete die Beschlusskammer 9 der gegnerischen Bundesnetzagentur gegen sie von Amts wegen das Verfahren zur Bestimmung der Erlösobergrenzen nach § 4 Abs. 1 und Abs. 2 der ARegV i.V.m. § 21a Abs. 2 Satz 1 EnWG ein. Mit Blick hierauf hatte die Betroffene schon im Vorfeld mit Schreiben vom 25. August 2008 beantragt, die Erlösobergrenze wegen einer unzumutbaren Härte angesichts der gestiegenen Kosten für die Energiebeschaffung zur Deckung des Betriebsverbrauchs und zum Ausgleich von Verlustenergie zu erhöhen. Im Rahmen des Verwaltungsverfahrens übermittelte die Betroffene erforderliche Daten und Informationen; desweiteren hatte sie Gelegenheit sich u.a. zu der beabsichtigten Entscheidung der Beschlusskammer zu äußern. Der durchgeführte Effizienzvergleich hatte für die Betroffene einen Effizienzwert von 95,06 % ergeben.

5

Durch den angegriffenen Beschluss hat die Beschlusskammer die Erlösobergrenzen der Betroffenen für die erste Regulierungsperiode wie folgt festgelegt:

6

2009 €

7

2010 €

8

2011 €

9

2012 €

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Den Antrag auf Anerkennung eines Härtefalls bezüglich der Kostensteigerung für die Beschaffung von Verlustenergie und zur Deckung des Betriebsverbrauchs hat sie abgelehnt.

11

Gegen diese Festlegung richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde.

12

Die Betroffene meint, die Beschlusskammer hätte die Kostensteigerungen zwischen 2006 und 2009 bei der Energiebeschaffung zur Deckung des Betriebsverbrauchs von Amts wegen bei der Festlegung der Erlösobergrenzen berücksichtigen müssen. Zwar seien bei der Festlegung der Erlösobergrenzen in der ersten Regulierungsperiode gem. § 6 Abs. 1 Satz 5 ARegV zunächst die Kosten des Geschäftsjahres 2006 heranzuziehen, doch erlaube § 6 Abs. 1 Satz 2 ARegV durch Verweis auf § 3 Abs. 4 Satz 1 2. Halbs. GasNEV die Berücksichtigung von Planwerten. Auch wenn § 6 Abs. 2 ARegV für die erste Regulierungsperiode oder aus Vereinfachungsgründen anordne, dass grundsätzlich das Ergebnis der bereits erfolgten Kostenprüfung der letzten Netzentgeltgenehmigungsrunde nach § 23a EnWG vor Beginn der Anreizregulierung für die Berechnung heranzuziehen sei, müssten bei der Bestimmung der Kosten zum Ausgleich des Betriebsverbrauchs vorliegende gesicherte Erkenntnisse über Kostensteigerungen nach § 6 Abs. 1 Satz 2 ARegV berücksichtigt werden. Daher hätte statt € ein Wert in Höhe von € berücksichtigt werden müssen. Jedenfalls aber hätte aufgrund der aktuellen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach die Bescheidungspraxis hinsichtlich Planansätzen bei der Kostenposition der Verlustenergie in den Entgeltgenehmigungen nach § 23a EnWG rechtswidrig gewesen ist, die insoweit rechtsfehlerhafte Kostenprüfung korrigiert werden müssen, bevor sie nach § 6 Abs. 2 ARegV als Maßstab des Ausgangsniveaus der Erlösobergrenzen in den Jahren 2009 bis 2012 herangezogen werde. Unter diesem Gesichtspunkt bestehe daher wenigstens ein Anspruch auf eine Erhöhung des Ausgangsniveaus der Erlösobergrenzen um €, da in diesem Umfang die Plankosten 2008 zu Unrecht nicht berücksichtigt worden seien.

13

Sollte die Bundesnetzagentur nicht schon von Amts wegen zur Berücksichtigung der Kostensteigerungen im Bereich der Kosten zur Deckung des Betriebsverbrauchs verpflichtet sein, habe sie aber jedenfalls einen Anspruch auf antragsgemäße Bescheidung ihres Härtefallantrags gem. § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV vom 25. August 2008, so dass die Erlösobergrenze im Ergebnis auch unter diesem Gesichtspunkt um € anzuheben sei. Dieser Anspruch bestehe, weil die Kostensteigerung ein unvorhersehbares Ereignis i.S.v. § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV darstelle und die Beibehaltung der durch die Beschlusskammer mit Bescheid vom 16. Dezember 2008 festgelegten Erlösobergrenze für sie eine nicht zumutbare Härte bedeuten würde. Der Anstieg der Kosten für die Beschaffung der Gasmengen zur Deckung des Betriebsverbrauchs stelle ein unvorhersehbares Ereignis dar. Die Härtefallregelung diene dem Ziel, dass die Erfüllung der Effizienzvorgaben der Anreizregulierung entsprechend der Vorgabe in § 21a Abs. 5 Satz 4 ARegV möglich und zumutbar sei. Dies müsse auch dann gelten, wenn Umstände eintreten, die bei der Festsetzung der Effizienzvorgaben noch nicht berücksichtigt worden seien und daher zu einer Überlastung des Netzbetreibers führen könnten. Daher müssten in diesem Fall die Erlösobergrenzen an die regulierungsbehördlich noch nicht berücksichtigte Situation angepasst werden können. In dieser Situation könne dem in § 21 EnWG und grundrechtlich garantierten Recht des Netzbetreibers auf eine angemessene Verzinsung nach dem System der Anreizregulierungsverordnung nur durch Anerkennung eines Härtefalls i.S.v. § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV Rechnung getragen werden, wenn das eingetretene Ereignis zu einer unverschuldeten, dem Netzbetreiber nicht zurechenbaren Kostensteigerung geführt habe und sich anderenfalls die Regulierung als überschießend und unverhältnismäßig erweise. Schon dieser Normzweck verdeutliche, dass es für das Merkmal der Unvorhersehbarkeit der Kostensteigerung nicht auf die Kenntnis des Netzbetreibers ankommen könne, sondern darauf, ob Umstände betroffen sind, die im Verfahren zur Festsetzung der Erlösobergrenzen noch nicht berücksichtigt wurden und im Falle ihrer Kenntnis hätten berücksichtigt werden müssen. Dementsprechend sei die Bundesnetzagentur auch in ihrem Eckpunktepapier vom 23. Juni 2008 davon ausgegangen, dass ein unvorhersehbares Ereignis zu bejahen sei, "weil die von den Verteilnetzbetreibern" zu bewältigenden Rahmenbedingungen für die Beschaffung von Verlustenergie sich in der ersten Anreizregulierungsperiode in einem Maße ändern würden, wie dies vom Verordnungsgeber bei Erlass der Anreizregulierungsverordnung nicht vorhergesehen worden sei. Die Unvorhersehbarkeit der Kostensteigerung sei aus der Sicht der Bundesnetzagentur konsequenterweise zu bejahen, da sie bei der Festlegung des Ausgangsniveaus der Erlösobergrenze allein auf die Ist-Kostenbasis des Jahres 2006 abgestellt habe. Die gesicherten Erkenntnisse über Kostensteigerungen in den Folgejahren habe sie aufgrund der fehlgehenden Annahme, vom Verordnungsgeber daran gehindert zu sein, ausgeblendet und damit verhindert, dass die Erlösobergrenzen zu Beginn der Anreizregulierungsperiode der tatsächlichen Kostenbelastung weitgehend entsprächen. Aus ihrer Sicht müsse sie letztlich alles als "unvorhersehbar" im Sinne des Wortlauts der Härtefallregelung ansehen, worüber zum Zeitpunkt der letzten Antragsstellung für die Entgeltgenehmigung, deren Kostenprüfung sie nach § 6 Abs. 2 ARegV für allein maßgeblich halte, noch keine Kenntnis bestanden habe. Jedenfalls zu diesem Zeitpunkt sei aber nicht absehbar gewesen, dass die Beschaffungskosten für die Deckung des Betriebsverbrauchs von 2006 bis 2009 um rund 87 % steigen würden.

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Der Härtefallantrag sei auch begründet, weil die Kostenbelastung im Bereich der Deckung des Betriebsverbrauchs ohne entsprechende Anpassung der Erlösobergrenzen eine unzumutbare Härte darstelle. Die Kostensteigerung um € führe zu einer Kostensteigerung der Gesamtnetzkosten unter Abzug der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten in Höhe von 4,3 %. Ohne Anpassung der Erlösobergrenze würde dieser Betrag von rund € zu Lasten der erwirtschafteten Eigenkapitalverzinsung gehen. Dadurch würde im Jahr 2009 die Eigenkapitalverzinsung für das auf Altsachanlagen entfallende Kapital nicht dem in der Festlegung der Bundesnetzagentur festgelegten Zinssatz von 7,56 % entsprechen und damit die Verzinsung trotz effizienten Netzbetriebs auf ein nicht risikoangemessenes Niveau herabsinken. Neben dieser auf das Jahr 2009 beschränkten Betrachtung sei zudem daran zu erinnern, dass sie bereits in den Jahren 2007 und 2008 höhere Beschaffungskosten gehabt habe als sie über die genehmigten Entgelte habe einpreisen dürfen. Die Kostensteigerungen seien auch nicht verschuldet, denn sie habe sich bei der Beschaffung der Energie für die Deckung des Betriebsverbrauchs effizient verhalten und die zu beschaffenden Mengen frühzeitig zu marktgerechten Preisen kontrahiert. Unverschuldete Kostensteigerungen überstiegen auch das dem Netzbetreiber zugewiesene unternehmerische Risiko. Der Wertung des § 10 ARegV sei zu entnehmen, dass unverschuldete Veränderungen in der Kostensituation des Netzbetreibers in einem Umfang von mindestens 0,5 % üblich seien. Selbst wenn man – wie die Beschlusskammer – auf die Gesamtkosten inklusive der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten abstelle, läge die Zusatzbelastung durch den Kostenanstieg in Höhe von rund € bei rund 2,4 % und damit weit über der 0,5 % Schwelle, die in § 10 zudem auf die Netzkosten ohne die dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten bezogen sei.

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Sie beantragt,

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1. den Tenor zu 1 des Beschlusses vom 16. Dezember 2008 in dem Verwaltungsverfahren BK 9-08/803 insoweit aufzuheben, als die Bundesnetzagentur in der Ermittlung der Erlösobergrenzen nicht Kosten in Höhe von € für Betriebsverbrauch und Verlustenergie des Jahres 2009 berücksichtigt hat und sie zu verpflichten, die Erlösobergrenze unter Berücksichtigung dieser Kostenposition neu festzulegen.
2. hilfsweise unter Aufhebung des Tenors zu 10 des Beschlusses vom 16. Dezember 2008 die Bundesnetzagentur zu verpflichten, den Härtefallantrag der Beschwerdeführerin vom 25. August 2008 antragsgemäß zu bescheiden und die Erlösobergrenzen der Beschwerdeführerin entsprechend heraufzusetzen.

17

Die Bundesnetzagentur bittet um Zurückweisung der Beschwerde, indem sie die angegriffene Festlegung unter Wiederholung und Vertiefung ihrer Gründe verteidigt.

18

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Bundesnetzagentur und das Protokoll der Senatssitzung vom 24. März 2010 sowie die im Vorfeld erteilten rechtlichen Hinweise Bezug genommen.

19

B.

20

Die zulässige Beschwerde der Betroffenen hat aus den mit den Beteiligten in der Senatssitzung erörterten Gründen des Hinweisbeschlusses keinen Erfolg. Die Erlösobergrenzen für die erste Regulierungsperiode sind im Einklang mit den Vorgaben der ARegV festgelegt. Zu Recht hat die Beschlusskammer auch den Antrag auf Anerkennung eines Härtefalls bezüglich der Kostensteigerung für die Beschaffung der Energie zur Deckung des Betriebsverbrauchs für das Jahr 2009 zurückgewiesen.

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Im Einzelnen:

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1. Ausgangsniveau

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Ohne Erfolg wendet sich die Betroffene dagegen, dass die Beschlusskammer als Ausgangsniveau für die Bestimmung ihrer Erlösobergrenze für die erste Regulierungsperiode das Ergebnis der Kostenprüfung ihrer letzten – bestandskräftigen - Entgeltgenehmigung vom 16. Dezember 2008 zugrundegelegt hat, ohne dies anzupassen. Ihre Rüge, die Beschlusskammer hätte das sich aus der Entgeltgenehmigung ergebende Ausgangsniveau um die Plankosten des Jahres 2009, jedenfalls aber um die des Jahres 2008 korrigieren müssen, geht fehl.

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1.1. Der Verordnungsgeber sieht in § 6 Abs. 1 ARegV grundsätzlich vor, dass das Ausgangsniveau durch eine Kostenprüfung nach den Vorschriften des Teils 2 Abschnitt 1 der jeweiligen Netzentgeltverordnung zu ermitteln ist. Diese hat im vorletzten Kalenderjahr vor Beginn der Regulierungsperiode auf der Basis der Daten des (dann) letzten abgeschlossenen Geschäftsjahrs – des Basisjahrs - zu erfolgen. Durch den Verweis auf § 3 Abs. 1 Satz 4 2.HS GasNEV und § 3 Abs. 1 Satz 5 2. HS StromNEV, nach denen gesicherte Erkenntnisse über das Planjahr in die Kostenartenrechnung einfließen können, ist klargestellt, dass insoweit auch Plandaten berücksichtigt werden können (§ 6 Abs. 1 Satz 2 ARegV). Vor dem Hintergrund, dass die erste Regulierungsperiode zum 1.01.2009 begonnen hat, hätte daher eine solche Kostenprüfung im Jahre 2007 auf der Basis des Geschäftsjahres 2006 erfolgen müssen. Dieses ist in § 6 Abs. 1 Satz 5 ARegV auch ausdrücklich als Basisjahr festgelegt worden.

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Für die erste Regulierungsperiode bestimmt § 6 Abs. 2 ARegV indessen davon abweichend, dass das Ergebnis der Kostenprüfung der "letzten" Genehmigung der Netzentgelte nach § 23a EnWG vor Beginn der Anreizregulierung heranzuziehen ist. Sinn und Zweck dieser Übergangsregelung ist es ersichtlich, eine (erneute) Kostenprüfung und den damit für rd. 1.500 Netzbetreiber und die Regulierungsbehörden verbundenen Aufwand auch angesichts des Zeitfaktors zu vermeiden. Nach dem Inkrafttreten der Anreizregulierungsverordnung am 6. November 2007 standen den Regulierungsbehörden bis zum Beginn der ersten Regulierungsperiode nur noch 14 Monate für die erstmals durchzuführenden Verfahren zur Festlegung der Erlösobergrenzen und acht Monate für den Effizienzvergleich zur Verfügung. Mit Blick darauf hatte die Bundesnetzagentur schon im Rahmen ihres Berichts nach § 112a EnWG zur Einführung der Anreizregulierung angeregt, als Ausgangsniveau für die erste Regulierungsperiode die in der letzten Entgeltprüfung genehmigten Entgelte heranzuziehen, sofern diese sehr zeitnah vor dem Beginn der ersten Regulierungsperiode erfolgt (s. Bericht der Bundesnetzagentur nach § 112a EnWG zur Einführung der Anreizregulierung nach § 21a EnWG vom 30.06.2006, S. 159, Tz 734).

26

Die "letzte" Entgeltgenehmigung ist auf Empfehlung des Wirtschaftsausschusses zeitlich dahin präzisiert worden, dass sie "auf der Datengrundlage des Geschäftsjahres 2006 oder eines früheren Geschäftsjahres basiert" (BR-Drs. 417/07 (Beschluss) vom 21.09.2007, S. 2 f.). Ziel dessen war es, eine möglichst einheitliche Datenbasis und eine geordnete Abwicklung des Effizienzvergleichs sicherzustellen. Vor dem Hintergrund in der Praxis erwogener Möglichkeiten sollte klargestellt werden, dass im Jahre 2008 ggfs. gestellte Entgeltgenehmigungsanträge, die auf dem Geschäftsjahr 2007 basieren, und daraus resultierende Ergebnisse der Kostenprüfung nicht zu berücksichtigen sind (s. zu der entsprechenden Empfehlung Elspas, et 2007 (Heft 6), S. 8, 10). Hatte der Netzbetreiber auf Basis der Kostenlage 2006 keinen Antrag auf Genehmigung von Netzentgelten gestellt, sollte eine Kostenprüfung ebenfalls nicht erfolgen, in einem solchen Fall ist das Ergebnis der Kostenprüfung maßgeblich, die der Entgeltgenehmigung mit der letzten verfügbaren Datengrundlage zugrunde lag. Damit ist dem Umstand Rechnung getragen worden, dass es in der zweiten Netzentgeltgenehmigungsrunde gängige Praxis war, die Netzentgeltbescheide aus der ersten Entgeltgenehmigungsrunde bis zum 31.12.2008 zu verlängern. Entsprechendes sieht § 34 Abs. 3 ARegV für die kleinen Netzbetreiber vor, die am vereinfachten Verfahren nach § 24 ARegV teilnehmen. Hatte der Netzbetreiber in der so gen. zweiten Entgeltgenehmigungsrunde u.a. entsprechend § 32 Abs. 5 StromNEV/ § 32 Abs. 6 GasNEV keine Erhöhung der Netzentgelte beantragt, findet § 6 ARegV keine Anwendung. Das Ausgangsniveau für die Bestimmung der Erlösobergrenze ergibt sich vielmehr aus dem Ergebnis der letzten abgeschlossenen Entgeltgenehmigung zuzüglich eines jährlichen Inflationsausgleichs für die Jahre 2005 und 2006.

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1.2. Vor diesem Hintergrund ist für die von der Betroffenen begehrte Anpassung des Ergebnisses der in der letzten Entgeltgenehmigung von der Regulierungsbehörde vorgenommenen Kostenprüfung kein Raum. Der Verordnungsgeber hat von einer Überprüfung des Ergebnisses der Kostenprüfung der letzten Entgeltgenehmigung ausdrücklich abgesehen. Im Einzelnen:

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1.2.1. Plankosten in Höhe von € für die Beschaffung der Energie zur Deckung des Betriebsverbrauchs im Jahre 2009 waren nicht entsprechend § 3 Abs. 1 Satz 4 2. HS GasNEV zu berücksichtigen, da eine solche Anpassung der maßgeblichen Kostenbasis in § 6 Abs. 2 ARegV– anders als bei der Kostenprüfung nach § 6 Abs. 1 ARegV – nicht vorgesehen ist. Höhere Beschaffungskosten können daher in der ersten Regulierungsperiode – sofern die Voraussetzungen im Einzelfall vorliegen – nur zu einer der vom Verordnungsgeber abschließend vorgesehenen Korrekturmöglichkeiten führen (ebenso: OLG Stuttgart, Beschluss vom 21.01.2010, Az. 202 EnWG 3/09, S. 18 BA; s. dazu auch Schneider IR 2009, 170, 171).

29

1.2.2. Das Ergebnis der in der Entgeltgenehmigung vom 16. Dezember 2008 vorgenommenen Kostenprüfung ist auch nicht um € zu korrigieren, weil die Bundesnetzagentur zugunsten der Betroffenen Plankosten für die Beschaffung der Energie zur Deckung des Betriebsverbrauchs im Jahre 2008 in Höhe von € hätte berücksichtigen müssen. Die Beschlusskammer hat im Rahmen der letzten hier maßgeblichen Entgeltgenehmigung die Frage, ob zu diesem Zeitpunkt i.S.d. § 3 Abs. 1 Satz 4 2. HS GasNEV gesicherte Erkenntnisse über die Kosten für die Beschaffung der Energie zur Deckung des Betriebsverbrauchs im Planjahr 2008 vorlagen, geprüft und ist dabei – wie sie im Schriftsatz vom 30. März 2010 nochmals klargestellt hat - zu dem Ergebnis gekommen, dass die Betroffene den entsprechenden Nachweis nicht erbracht hat, so dass Plankosten nicht berücksichtigt werden konnten. Dagegen hat die Betroffene ein Rechtsmittel nicht ergriffen.

30

Unabhängig von der Bestandskraft der maßgeblichen Entgeltgenehmigung ist die Regulierungsbehörde aber auch grundsätzlich schon nicht verpflichtet, Korrekturen des ihr vorgegebenen Ausgangsniveaus vorzunehmen. Der Verordnungsgeber hat den Regulierungsbehörden in §§ 6 Abs. 2, 34 Abs. 3 Satz 2 ARegV für die erste Regulierungsperiode verbindlich vorgegeben, dass sie das Ergebnis der – anlässlich einer Entgeltgenehmigung schon erfolgten - Kostenprüfung als Ausgangsniveau zugrundezulegen haben. Angesichts der mit der Entgeltgenehmigung klar gesetzten zeitlichen Zäsur kommt eine nachträgliche Korrektur der Kostenbasis und damit eines einzelnen Faktors, der – nur mit anderen – in die Erlösobergrenze einfließt, nicht in Betracht. Etwaige systembedingte Nachteile dieser Regelung können nur über die vom Verordnungsgeber vorgesehenen Korrekturmöglichkeiten – der Anpassung der auf dieser Grundlage ermittelten Erlösobergrenze oder der individuellen Effizienzvorgabe – ausgeglichen werden, wenn und soweit die Voraussetzungen vorliegen.

31

Schon aus dem Wortlaut des § 6 Abs. 2 ARegV, der der Regulierungsbehörde vorgibt, dass das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten Entgeltgenehmigung heranzuziehen ist, folgt, dass die Regulierungsbehörde dies keiner weiteren Überprüfung unterziehen soll. Dies zeigt auch ein Vergleich der unterschiedlichen Regelungsgehalte der Absätze 1 und 2 des § 6 ARegV, wonach im Falle des § 6 Abs. 1 das zu bestimmende Ausgangsniveau der Erlösobergrenze eine aktive eigene Ermittlung der Regulierungsbehörde erfordert, während im Falle des Abs. 2 auf das Ergebnis der Kostenprüfung im Rahmen der Entgeltgenehmigung nach § 23a EnWG zurückzugreifen ist, die auf der Datengrundlage des Basisjahres 2006 oder früher beruht. Auch Systematik sowie Sinn und Zweck der Norm lassen nur dieses Verständnis zu. § 6 Abs. 2 ARegV stellt die Ausnahme zu der Regel dar, dass die Regulierungsbehörde eine Kostenprüfung vornehmen soll und bestimmt näher, aus welcher Entgeltgenehmigung daher das Ergebnis der Kostenprüfung heranzuziehen ist. § 34 ARegV trifft eine entsprechende Regelung für die kleinen Netzbetreiber, welche am vereinfachten Verfahren teilnehmen. Dass in § 34 Abs. 3 Satz 2 ARegV von "Kosten, die im Rahmen der letzten Genehmigung der Netzentgelte nach § 23a EnWG anerkannt worden sind" die Rede ist, ändert an der inhaltlichen Vergleichbarkeit der beiden Regelungen nichts. Die anders lautende Formulierung in § 34 ARegV erklärt sich vielmehr aus dem Umstand, dass in den Fällen des § 34 Abs. 3 ARegV aufgrund der Verlängerung oder Erstreckung der ersten Netzentgeltgenehmigung bis zum Beginn der Anreizregulierung im Rahmen dieser zweiten Entgeltgenehmigung keine Kostenprüfung durchgeführt wurde. Vor dem Hintergrund, dass mit diesen Regelungen – wie bereits dargestellt – zum einen eine möglichst einheitliche Datenbasis und die Vermeidung erneuter Kostenprüfungen sichergestellt werden sollte, ist das Ergebnis der Kostenprüfung aus der letzten § 23a EnWG-Genehmigung in unveränderter Form für die Bestimmung der Erlösobergrenze in der ersten Regulierungsperiode zu übernehmen. Damit scheidet eine Aktualisierung der Ergebnisse der Kostenprüfung nach dem Willen des Verordnungsgebers aus. Andernfalls käme es faktisch zu einem nachträglichen (Teil-)Genehmigungsverfahren, womit von einer Grundvoraussetzung, dem einheitlichen Ausgangsniveau, Abstand genommen würde (vgl. auch OLG Stuttgart, a.a.O., S. 9; OLG Brandenburg, Beschluss vom 12.01.2010, Az. Kart W 7/09, Rn 36 ff., zitiert nach juris; a.A. Schleswig-Holsteinisches OLG, Beschlüsse vom 25. März 2010, 16 Kart 34/09 Rn 19 ff; 16 Kart 51/09 Rn 24 ff., zitiert nach juris; Rosin RdE 2009, 37, 40).

32

Aus § 12 Abs. 1 Satz 3 ARegV lässt sich ebenfalls nichts zu Gunsten der Betroffenen herleiten. Dort hat der Verordnungsgeber auf Vorschlag des Wirtschaftsausschusses lediglich aufgenommen, dass der durchgeführte Effizienzvergleich von solchen Änderungen des nach § 6 ermittelten Ausgangsniveaus unberührt bleibt, die sich auf Grund rechtskräftiger gerichtlicher Entscheidungen nachträglich ergeben. Die gerichtliche Überprüfung der Festsetzung der Erlösobergrenze erstreckt sich auf das von der Regulierungsbehörde ermittelte Ausgangsniveau. Kommt es insoweit zu einer Änderung durch rechtskräftige gerichtliche Entscheidung soll die Regulierungsbehörde nicht gezwungen werden, nach einer jeden solchen gerichtlichen Entscheidung den (bundesweiten) Effizienzvergleich neu durchführen zu müssen, insoweit wird der für den einzelnen Netzbetreiber ermittelte Effizienzwert von nachträglichen Änderungen durch Gerichtsentscheidungen nicht berührt. Allein dies wollte der Verordnungsgeber mit dieser Regelung sicherstellen (BR-Drs. 417/1/07 (Empfehlungen), S. 7; BR-Drs. 417/07 (Beschluss), S. 6). Daraus lässt sich aber nicht der Schluss ziehen, dass das nach § 6 Abs. 2 ARegV heranzuziehende Ergebnis der Kostenprüfung durch nachträgliche Erkenntnisse aus Gerichtsverfahren zugunsten oder zu Lasten des Netzbetreibers fortzuschreiben ist.

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2. Gestiegene Kosten für die Beschaffung der Energie zur Deckung des Betriebsverbrauchs als unzumutbare Härte

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Schließlich wendet sich die Betroffene auch ohne Erfolg dagegen, dass die Beschlusskammer die gestiegenen Kosten für die Beschaffung der Energie zur Deckung des Betriebsverbrauchs nicht als Härtefall i.S.d. § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV anerkannt hat.

35

2.1. Eine Anpassung der bestimmten Erlösobergrenze kann auf Antrag des Netzbetreibers nachträglich erfolgen, wenn ihre Beibehaltung durch den Eintritt eines unvorhersehbaren Ereignisses für ihn eine nicht zumutbare Härte bedeuten würde. Als Beispiel für ein solches unvorhersehbares Ereignis hat der Verordnungsgeber in der Verordnungsbegründung Naturkatastrophen und Terroranschläge angeführt (BR-Drs. 417/07 vom 15.06.07, S. 45). Ein solcher Antrag kann seiner Zielsetzung entsprechend jederzeit gestellt werden, die zeitlichen Vorgaben für den Fall des Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 gelten hier nicht.

36

2.2. Nach Auffassung des Senats stellt die Härtefallregelung des § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV eine Auffangregelung dar, die grundsätzlich dann eingreifen muss, wenn die übrigen vom Verordnungsgeber vorgesehenen Anpassungsmöglichkeiten nicht einschlägig oder ausreichend sind, und die Beibehaltung der festgesetzten Erlösobergrenze andernfalls zu einer unzumutbaren Härte führen würde (a.A. OLG Brandenburg, Beschluss vom 12.01.2010, Az. Kart W 2/09, S. 8 f.; OLG Stuttgart, Beschluss vom 21.01.2010, Az. 202 EnWG 3/09, S. 17; OLG Naumburg, Beschluss vom 5.11.2009, Az. 1 W 1/09 (EnWG), S. 17). In einem solchen Fall lässt § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV die Anpassung der Erlösobergrenze aufgrund einer von der Regulierungsbehörde zu treffenden Ermessensentscheidung zu.

37

Der Senat hat dazu in seinen Beschlüssen vom 24. März 2010 - VI-3 Kart 166/09 (V) und VI-3 Kart 200/09 (V) – Folgendes grundsätzlich ausgeführt:

38

• "Härtefallregelungen stellen eine gesetzliche Ausprägung des verfassungsrechtlichen Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit dar (vgl. nur: BVerfGK 7, 465; 477). Sie sollen gewährleisten, dass auch in Ausnahmefällen, die wegen ihrer atypischen Ausgestaltung nicht im Einzelnen vorhersehbar sind und sich deshalb nicht mit abstrakten Merkmalen erfassen lassen, ein Ergebnis erzielt wird, das dem Normergebnis in seiner grundsätzlichen Zielrichtung gleichwertig ist (BVerwGE 90, 202, 208; zu einer ungeschriebenen Härtefallregelung BGH, Beschluss des Kartellsenats vom 14.08.2008, KVR 35/07 "Stadtwerke Neustadt an der Weinstraße", Rn 51 ff.). Die Regelung des § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV knüpft daher auch an ein unvorhersehbares Ereignis an. Da es entscheidend darauf ankommt, welche Perspektive man für maßgeblich erachtet, ist dieser Begriff allerdings mehrdeutig. Versteht man ihn – wie die Bundesnetzagentur - objektiv, so ist die Regelung restriktiv zu handhaben. Stellt man indessen auf die subjektiven Erkenntnismöglichkeiten der Regulierungsbehörde im Zeitpunkt ihrer Entscheidung ab, gelangt man zu einer weiten Auslegung der Regelung. In einem solchen Fall reichen auch solche zu Mehrkosten führenden Umstände aus, die in gewissem Sinne zwar vorhersehbar waren, von der Regulierungsbehörde indessen im maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt nicht anerkannt wurden bzw. werden konnten (so auch Missling, IR 2008, 201, 202; Schneider, IR 2009, 194; Hummel, a.a.O., Rn 37 zu § 4).

39

Dafür, dass ihr ein solches Verständnis zukommen soll, spricht schon der – allerdings in anderem Zusammenhang geäußerte - Wille des Verordnungsgebers. Im Zuge des Erlasses der Verordnung zum Erlass von Regelungen über Messstelleneinrichtungen im Strom- und Gasbereich (MessZV) hat er den Härtefallantrag nach § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV als Anpassungsmöglichkeit für den Fall in Betracht gezogen, dass einem Netzbetreiber während einer Regulierungsperiode erhebliche Mehrkosten entstehen sollten, für die eine Verbuchung auf dem Regulierungskonto mit Ausgleich in der nächsten Regulierungsperiode entsprechend § 5 Abs. 1 S. 3 ARegV nicht hinreichend erschiene (BR-Drs. 568/08 vom 8.08.2008, S. 33; s.a. Missling, a.a.O.). Ähnlich hatte der Wirtschaftsausschuss eine entsprechende Ergänzung des § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV um "wesentliche Änderungen der nicht beeinflussbaren Kosten nach § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 8 sowie den Sätzen 2 und 3" angeregt, mit der er dem Umstand Rechnung tragen wollte, dass ein massiver Anstieg wirtschaftlich bedeutender Kosten u.U. zu Liquiditätsproblemen und damit zu einer nicht zumutbaren Härte führen könne (Empfehlung vom 7.09.2007, BR-Drs. 417/1/07, S. 2). Ein solches Verständnis hatte im Übrigen auch die Bundesnetzagentur ihrem Arbeitsentwurf eines Eckpunktepapiers der Beschlusskammern 6 und 8 "zur Berücksichtigung von Kostensteigerungen bei den Verteilnetzbetreibern im Rahmen der ersten Regulierungsperiode der Anreizregulierung" vom 23. Juni 2008 zugrunde gelegt.

40

• Die Systematik der Anreizregulierung sowie die Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht gebieten ebenfalls dieses Verständnis.

41

Als Regulierungsmethode ist es der Anreizregulierung systemimmanent, dass sie bei der Bestimmung der Erlösobergrenzen von generalisierenden, typisierenden und pauschalisierenden Vorgaben ausgeht. Sie stellt eine komplexe Methode mit einer Reihe von Faktoren dar, die in die – für den Netzbetreiber entscheidende - Erlösobergrenze einfließen. Dass die Anreizregulierung den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, das sich aus § 21 Abs. 1 und 2 EnWG ergebende Gebot angemessener Entgelte und daher auch die in § 21a Abs. 5 Satz 4 EnWG gezogene Grenze der Erreich- und Übertreffbarkeit achtet, soll durch verschiedene Anpassungs- und Korrekturmechanismen sichergestellt werden.

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Die Anpassungsmechanismen des § 4 ARegV beziehen sich indessen nur auf Veränderungen während der Regulierungsperiode. § 4 Abs. 3 ARegV berücksichtigt Änderungen des Verbraucherpreisgesamtindexes nach § 8, von enumerativ aufgeführten nicht beeinflussbaren Kostenanteilen des § 11 Abs. 2 ARegV und gemäß den Qualitätsvorgaben nach Maßgabe des § 19 ARegV. Die Erlösobergrenze kann gem. § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 ARegV weiter angepasst werden im Falle einer nachhaltigen und somit langfristigen Veränderung der Versorgungsaufgabe während der Regulierungsperiode. Durch diesen Erweiterungsfaktor (§ 10 ARegV) wird berücksichtigt, dass sich die tatsächlichen Umstände, welche die Versorgungsaufgabe prägen, im Laufe der Regulierungsperiode ändern können. Davon zu unterscheiden ist der Ausgleich kurzfristiger, prognosebedingter Mengenabweichungen, der durch das Regulierungskonto des § 5 ARegV erfasst wird.

44

Mit diesen erst auf Veränderungen während der Regulierungsperiode reagierenden Anpassungsmöglichkeiten können indessen nicht solche Kostensteigerungen und eine aus ihnen resultierende Härte kompensiert werden, die darauf beruhen, dass sich der Verordnungsgeber angesichts des engen Zeitfensters im Zusammenhang mit der Einführung der Anreizregulierung dafür entschieden hat, in generalisierender, typisierender und pauschalisierender Weise an eine bereits erfolgte Kostenprüfung anzuknüpfen. So wird das Ausgangsniveau zur Bestimmung der Erlösobergrenze gem. § 6 Abs. 2 ARegV durch die letzte Entgeltgenehmigung nach § 23a EnWG bestimmt, die auf der Datengrundlage des Geschäftsjahrs 2006 oder früher beruht. Sofern in dieser Entgeltgenehmigung nicht Plankosten des Jahres 2008 Berücksichtigung gefunden haben, führt dies zu einem Zeitversatz von mindestens drei Jahren, nämlich zwischen dem Jahr, dem die der Kostenprüfung zugrunde liegenden Daten entstammen und 2009 als dem ersten Jahr der Regulierungsperiode. Daraus resultiert auch deshalb eine Beeinträchtigung der Aktualität der Daten, weil nach der Vorgabe des § 6 Abs. 2 ARegV für die erste Anreizregulierungsperiode - anders als § 6 Abs. 1 Satz 2 ARegV es für die zweite Regulierungsperiode vorsieht - Planwerte keine Berücksichtigung finden können. In tatsächlicher Hinsicht kommt hier noch hinzu, dass die in der zweiten Entgeltgenehmigungsrunde erlassenen Bescheide der Regulierungsbehörden in materieller Hinsicht verschiedene Kostenpositionen nicht berücksichtigt haben, die nach den Grundsatzentscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 14.08.2008 hätten Berücksichtigung finden müssen.

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Die Korrektur einzelner, in die Erlösobergrenze einfließender Faktoren ist weiter in § 15 und § 16 Abs. 2 ARegV vorgesehen. Der Schutz des einzelnen Netzbetreibers vor einer Überforderung durch die Anreizregulierung wird ganz wesentlich durch § 21a Abs. 5 Satz 4 EnWG geleistet. Danach muss jeder Netzbetreiber die individuelle Effizienzvorgabe unter Nutzung ihm möglicher und zumutbarer Maßnahmen erreichen und übertreffen können. Die Vereinbarkeit mit dieser Vorgabe sichert die – allein - auf die Effizienzvorgabe bezogene Härtefallregelung des § 16 Abs. 2 Satz 1 ARegV, wonach die Regulierungsbehörde die Effizienzvorgabe abweichend festlegen kann, wenn der Netzbetreiber nachweist, dass er die für ihn festgelegte individuelle Effizienzvorgabe unter Nutzung aller ihm möglichen und zumutbaren Maßnahmen nicht erreichen und übertreffen kann. Eine weitere Anpassungsmöglichkeit enthält § 15 ARegV, wonach der Effizienzwert zu bereinigen ist, wenn der Netzbetreiber nachweist, dass strukturelle Besonderheiten seiner Versorgungsaufgabe durch den – naturgemäß pauschalisierenden, typisierenden und generalisierenden - Effizienzvergleich nicht hinreichend berücksichtigt worden sind.

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Diese Anpassungsmöglichkeiten, insbesondere die des Härtefalls des § 16 Abs. 2 Satz 1 ARegV versagen indessen dann, wenn der durchgeführte Effizienzvergleich eine 100%ige Effizienz für den Netzbetreiber ergibt. Ebenso wenig wie für ihn ein Aufschlag auf den Effizienzwert (§ 15 Abs. 1 ARegV) in Betracht kommt, können für ihn abzubauende Ineffizienzen ermittelt werden, so dass eine abweichende Bestimmung der individuellen Effizienzvorgabe ausscheidet (§ 16 ARegV).

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Für den Netzbetreiber, dessen Erlösobergrenze ausgehend von einer 100 %igen Effizienz ermittelt worden ist, können daher Mehrkosten, welche die Regulierungsbehörde bei ihrer die Ausgangsbasis bildenden Entgeltentscheidung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht berücksichtigt hat, im Rahmen des § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV zu einer Anpassung der Erlösobergrenze führen, wenn und soweit deren Beibehaltung andernfalls zu einer unzumutbaren Härte führen würde."

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2.3. Ein solcher Fall liegt hier indessen nicht vor. Für die Betroffene ist ein Effizienzwert von 95,08 % ermittelt worden, so dass sie zunächst die Anpassung der individuellen Effizienzvorgabe gem. § 16 Abs. 2 ARegV und auf diesem Wege die der festgesetzten Erlösobergrenzen begehren muss, wenn sie angesichts der gestiegenen Kosten für den Betriebsverbrauch schon die Effizienzvorgabe unter Nutzung aller ihr möglichen und zumutbaren Maßnahmen nicht erreichen und übertreffen kann. Mit dieser Härteklausel wird die Umsetzung der höherrangigen Vorgabe des § 21a Abs. 5 S. 4 EnWG sichergestellt, sie soll den Netzbetreiber vor einer generellen Überforderung schützen. Die individuelle Effizienzvorgabe des § 16 Abs. 1 AReGV gibt dem Netzbetreiber auf, die mittels des Effizienzvergleichs ermittelten Ineffizienzen unter Anwendung des Verteilungsfaktors rechnerisch innerhalb einer oder mehrerer Regulierungsperioden abzubauen, dies fließt erlösmindernd in die Erlösobergrenzen ein. Lässt sich schon dieser Abbau des beeinflussbaren Kostenanteils, zu welchem die Kosten für die Beschaffung der Energie für den Betriebsverbrauch zählen, trotz aller möglichen und zumutbaren Maßnahmen zur Effizienzsteigerung nicht realisieren, hat die Regulierungsbehörde die Effizienzvorgabe abweichend zu bestimmen. Dabei hat eine Gesamtbetrachtung der Kostensituation zu erfolgen, weil selbst eine unvermeidbare Steigerung einer einzelnen Kostenart durch – dem Netzbetreiber mögliche und zumutbare - kostensenkende Effekte im Übrigen ausgeglichen oder relativiert werden kann. Von daher kann dem Umstand, dass die individuelle Effizienzvorgabe hier eine Verpflichtung der Betroffenen zum Abbau eines Kostenanteils in Höhe von € über 10 Jahre beinhaltet, sie indessen allein für das Jahr 2009 eine Steigerung der Kosten für den Betriebsverbrauch in Höhe von € geltend macht, keine entscheidende Bedeutung zukommen. Nur wenn und soweit dies – bei der gebotenen Gesamtkostenbetrachtung – dazu führen sollte, dass die Möglichkeit der Anpassung der Erlösobergrenze über ihre individuelle Effizienzvorgabe nicht ausreichend sein sollte, kommt – nachrangig - eine Anpassung der Erlösobergrenze nach § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV wegen unzumutbarer Härte in Betracht.

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Dass dies der Fall ist, vermag der Senat auch auf der Grundlage des ergänzenden Vorbringens im Schriftsatz vom 12. März 2010 nicht festzustellen. Zwar führt die Betroffene auf der Grundlage der wesentlichen Kostengruppen an, dass die Gesamtkosten im Jahre 2009 um insgesamt € (rd. 7,6 %) über denen des Jahres 2006 liegen. Die Kosten für Personal, Fremddienstleistungen, sonstige Aufwendungen und Betriebsverbrauch seien um insgesamt € gestiegen und die kostenmindernden Erträge um € gesunken, dem stünden gesunkene kalkulatorische Kosten und Materialkosten lediglich in Höhe von € gegenüber. Dies sagt indessen noch nichts darüber aus, ob und inwieweit die dadurch bewirkte Steigerung der Gesamtkosten der Betroffenen zuzurechnen ist, ob sie also durch effizientes Handeln nicht hätte vermieden oder jedenfalls begrenzt werden können.

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Solange Feststellungen dazu fehlen, ist die Härtefallregelung des § 16 Abs. 2 ARegV vorrangig. Da § 16 Abs. 2 ARegV von dem Netzbetreiber den Nachweis fordert, dass er die festgelegte individuelle Effizienzvorgabe nicht erreichen oder übertreffen kann und die maßgeblichen Erkenntnisse sich naturgemäß nur aus seinem Netzbetrieb ergeben können, liegt es an ihm, ein entsprechendes in seinem Interesse liegendes Verfahren zu initiieren, auch wenn § 16 Abs. 2 ARegV nicht ausdrücklich einen Antrag vorschreibt. Für ein solches Begehren hat die Betroffene gegenüber der Bundesnetzagentur bislang nichts vorgetragen. Sollte sich in einem solchen Verfahren herausstellen, dass die Anpassung der Erlösobergrenze über die der individuellen Effizienzvorgabe nicht ausreichen sollte, besteht die Möglichkeit, sie nach § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV anzupassen.

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C.

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1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 2 EnWG. Da die Beschwerde keinen Erfolg hat, hat die Betroffene die Gerichtskosten zu tragen und der gegnerischen Bundesnetzagentur die entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.

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2. Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Das mit der Beschwerde verbundene Interesse der Betroffenen an einer höheren Festsetzung der Erlösobergrenzen für die erste Regulierungsperiode bemisst der Senat ihren Angaben entsprechend auf €.

54

D.

55

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständlichen Fragen grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG haben und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs entsprechend § 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG erfordert.