Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-3 Kart 54/09 (V)

G r ü n d e :

Die Antragstellerin und Beschwerdeführerin betreibt ein Elektrizitätsversorgungsnetz mit mehr als 100.000 mittelbar oder unmittelbar angeschlossenen Kunden. Sie ist verpflichtet, die von ihr benötigte Verlustenergie mittels eines Ausschreibungsverfahrens zu beschaffen, soweit nicht wesentliche Gründe entgegenstehen.

Am 15.02.2008 leitete die Bundesnetzagentur unter dem Aktenzeichen BK6-08-006 ein Verfahren zur Festlegung des Ausschreibungsverfahrens für Verlustenergie und zur Bestimmung der Netzverluste gemäß §§ 27 Abs. 1 Nr. 6, 10 Abs. 1 StromNZV i.V.m. §§ 22 Abs. 1 und 29 EnWG ein und schloss dieses Verfahrens am 21.Oktober 2008 mit einer Festlegung ab.

Bereits am 26.06.2008 hatte die Beschwerdeführerin der Bundesnetzagentur eine vom B. und dem C. vorformulierte freiwillige Selbstverpflichtung nach § 11 Abs. 2 ARegV zur Beschaffung von Energie zur Deckung von Verlusten gemäß § 22 Abs. 1 Alt. 1 EnWG, § 10 Abs. 1StromNZV vorgelegt und erklärt, sich bei der Beschaffung von Verlustenergie an die in der freiwilligen Selbstverpflichtung beschriebene Vorgehensweise zu halten, sofern die Bundesnetzagentur die freiwillige Selbstverpflichtung durch Festlegung gemäß § 32 Abs. 1 Nr. 4 ARegV als wirksame Verfahrensregulierung anerkenne. Wegen der Einzelheiten wird auf das an die Bundesnetzagentur gerichtete Schreiben der Beschwerdeführerin vom 26.06.2008 mit Anlagen Bezug genommen (Anl.BF1 zur Beschwerdebegründung vom 23.07.2009).

Die Antragstellerin hat bei der Bundesnetzagentur beantragt,

1.a die freiwillige Selbstverpflichtung als eine wirksame Verfahrensregulierung im Sinne von § 11 Abs. 2 Satz 4 i.V.m. § 32 Abs. 1 Nr. 4 ARegV festzulegen,

1.b die Erlösobergrenzen für das Jahr 2009 wie folgt festzulegen:

Die genehmigten Kosten der Beschaffung von Verlustenergie des Basisjahres 2006 sind durch die Kosten der Beschaffung von Verlustenergie des Jahres 2007 in Höhe von . . . zu ersetzen,

hilfsweise jedenfalls durch die Kosten, die sich errechnen aus den mittleren spezifischen Kosten der Verlustenergie, die im Rahmen eines Partialbenchmarks für 2007 und dem Mengengerüst des Jahres 2006 ermittelt werden, zu ersetzen;

1.c sowie diese Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 2 ARegV von den festgestellten Gesamtkosten abzuziehen,

2. hilfsweise die Erlösobergrenze gemäß § 4 Abs. 4 Nr. 2 ARegV wie folgt festzulegen:

die genehmigten Kosten der Beschaffung von Verlustenergie des Basisjahres 2006 sind durch die Kosten der Beschaffung von Verlustenergie des Jahres 2007 in Höhe von . . . zu ersetzen,

Durch Beschluss vom 09.12.2008 hat die Bundesnetzagentur den Antrag zu 1.a abgelehnt und im Übrigen erklärt, dass über die Anträge zu 1.b, 1.c und 2. im Rahmen der Bestimmung der für die Antragstellerin geltenden Erlösobergrenzen eine gesonderte Entscheidung der hierfür zuständigen Beschlusskammer 8 ergeht. Nach Auffassung der Bundesnetzagentur sind die Voraussetzungen für den Erlass einer Festlegung nach § 32 Abs. 1 Nr. 4 ARegV, mit der eine Beschaffung der Verlustenergie als wirksam verfahrensreguliert bestätigt wird, nicht erfüllt. Dies gelte sowohl für die von der Antragstellerin vorgelegte freiwillige Selbstverpflichtung als auch für die Festlegung der Bundesnetzagentur vom 21.10.2008 (BK6-08-006), mit der allgemeinverbindlich Vorgaben zur Beschaffung von Verlustenergie gemacht worden seien. Bei der Prüfung, ob nach § 32 Abs. 1 Nr. 4 ARegV die Verlustenergiebeschaffungskosten als wirksam verfahrensreguliert anzuerkennen seien, könne nicht mehr auf die freiwillige Selbstverpflichtung abgestellt werden. Die Festlegung BK6-08-006 vom 21.10.2008 regele den Bereich der Verlustenergie abschließend und allgemeinverbindlich und entfalte gegenüber einer freiwilligen Selbstverpflichtung nach § 11 Abs. 2 Satz 4 Alt. 2 ARegV eine Sperrwirkung. Auch die Festlegung BK6-08-006 erfülle die Voraussetzungen des § 11 Abs. 2 Satz 4 ARegV nicht. Sie regele den Bereich der Verlustenergie nicht derart umfassend, dass sie den hiervon betroffenen Netzbetreibern keine oder nur geringfügige Möglichkeiten einer eigenständigen Kostenbeeinflussung ließe. Kostenbeeinflussungsmöglichkeiten seien insbesondere bei der Ermittlung der Netzverluste, hinsichtlich der Ausschreibungszeitpunkte- und Zeiträume, der Losgröße der Langfristkomponente, der Wahlfreiheit der Beschaffung, der Band- oder Profilbeschaffung und der Entstehung von Verlustmengen vorhanden.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde mit der Begründung, die Bundesnetzagentur habe diese Kosten rechtswidrig nicht als dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten im Sinne des § 11 Abs. 2 ARegV eingestuft. Tatsächlich seien die Kosten für die Beschaffung der Verlustenergie angesichts der Marktabhängigkeit für Netzbetreiber weitestgehend nicht beeinflussbar. Schon deshalb seien sie unmittelbar nach § 21a Abs. 4 Satz 6 EnWG und § 11 Abs. 1 ARegV den dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteilen zuzuordnen. Nach dem Ergebnis des von dem B. in Auftrag gegebenen KEMA-Gutachtens vom 15.12.2008 beruhe die weitgehende Unbeeinflussbarkeit aus den technischen Gegebenheiten vor Ort; allenfalls sei eine theoretisch denkbare jährliche Reduzierung der Verlustenergiemenge um 0,15 % möglich. Aus dem von dem B. in Auftrag gegebenen Gutachten von D. ergebe sich, dass Netzbetreiber keine systematische Reduktion der Beschaffungskosten für Verlustenergie erzielen könnten; Schwankungen in den durchschnittlichen Beschaffungskosten seien daher im Wesentlichen auf unterschiedliche Beschaffungszeitpunkte und deren Koinzidenz mit zufälligen Preisschwankungen zurückzuführen; folglich sei eine Behandlung der Beschaffungskosten für Verlustenergie als beeinflussbare Kosten nicht sachgerecht. Da die Bundesnetzagentur bei einer Änderung der Verlustenergiekosten zu einer Prüfung der Erlösobergrenzen unter dem Gesichtspunkt der Effizienz nach § 21 a Abs. 4 S. 2 EnWG i.V.m. § 21 Abs. 2 EnWG befugt sei, führe dies zu einer Ermessensreduzierung auf Null und damit zu einer Pflicht zur Festlegung einer Verfahrensregulierung. Jedenfalls auf Basis der am 21.10.2008 von der Bundesnetzagentur erlassenen Festlegung zur Beschaffung der Verlustenergie (sog. Festlegung ‚Beschaffungsrahmen’ vom 21.10.2008 – BK6-08-006 -) sei eine Zuordnung der Verlustenergiekosten zu den dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteilen geboten. Selbst wenn ein Vorrang der Anreizregulierungsverordnung vor dem Energiewirtschaftsgesetz bestünde und daher ein zweiter behördlicher Akt zur Verfahrensregulierung zu fordern sei, stehe ihr jedenfalls auch ein Anspruch auf Festlegung einer Verfahrensregulierung zu. Dieser Anspruch ergebe sich bereits auf der Grundlage der von der Bundesnetzagentur erlassenen Festlegung zur Verlustenergiebeschaffung vom 21.10.2008 (BK6-08-006), zumindest aber in Verbindung mit der von der Beschwerdeführerin vorgelegten freiwilligen Selbstverpflichtung. Andernfalls müssten die Verlustenergiekosten im Rahmen der Härtefallregelung nach § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV wie dauerhaft nicht beeinflussbare Kostenanteile behandelt werden.

Die Antragstellerin beantragt,

die Bundesnetzagentur unter Aufhebung des Beschlusses vom 09.12. 2008 (Az.: BK6-08-082) zu verpflichten, ihre Festlegung des Ausschreibungsverfahrens für Verlustenergie und des Verfahrens zur Bestimmung der Netzverluste vom 21.10.2008 (Az.: BK6-08-006) als wirksame Verfahrensregulierung gemäß § 32 Abs. 1 Nr. 4 ARegV i.V.m. § 11 Abs. 2 Satz 4 ARegV festzulegen;

hilfsweise,

die Bundesnetzagentur unter Aufhebung des Beschlusses vom 09.12.2008 (Az.: BK6-08-082) zu verpflichten, die von ihr am 26.06.2008 vorgelegte freiwillige Selbstverpflichtung als wirksame Verfahrensregulierung gemäß § 32 Abs. 1 Nr. 4 ARegV i.V.m. § 11 Abs. 2 Satz 4 ARegV festzulegen.

Die Bundesnetzagentur beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Die Beschwerde sei bereits unzulässig. Die Antragstellerin stelle die Beschwerde unter eine unzulässige prozessuale Bedingung, da sie nach ihrem Vorbringen eine gerichtliche Entscheidung über die Beschwerde nur für den Fall begehre, dass der erkennende Senat die Zuordnung der Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie als nicht bereits rechtsunmittelbar unbeeinflussbare Kosten ablehne. Darüber hinaus fehle der Antragstellerin die für die Verpflichtungsbeschwerde erforderliche Beschwerdebefugnis. Sie könne nicht geltend machen, einen Anspruch auf die begehrte Festlegung zu haben. Aus dem Wortlaut, der Entstehungsgeschichte, dem Sinn und Zweck und der Systematik von § 32 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 11 Abs. 2 Satz 4 ARegV ließen sich keine ausreichenden Anhaltspunkte für die erforderliche individuelle Begünstigung eines einzelnen Netzbetreibers ableiten. Darüber hinaus sei die Beschwerde aber auch mit ihrem Haupt- und Hilfsantrag unbegründet, weil der Anerkennung der Selbstverpflichtung entgegenstehe, dass sie ihrerseits den Rahmen für die Beschaffung der Verlustenergie regulatorisch festgelegt habe, so dass für eine Selbstverpflichtung kein Raum mehr sei. Zudem enthalte die Selbstverpflichtung keine umfassende Regulierung, die dazu führte, dass die Beschaffungskosten für Verlustenergie vom Netzbetreiber nicht mehr beeinflusst werden könnten. Gleiches gelte für die von ihr getroffene Festlegung, durch die dem Netzbetreiber erhebliche Spielräume für eine vorgegebene und an selbst gesetzten Effizienzzielen ausgerichtete Beschaffung von Verlustenergie verbliebe. Unabhängig davon stehe die Entscheidung über die Festlegung im Ermessen der Regulierungsbehörde. Für eine Ermessensreduzierung auf Null mit der Folge, dass die Anerkennung die allein ermessensfehlerfreie Entscheidung wäre, sei nichts erkennbar.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze mit Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Bundesnetzagentur, die mit Senatsbeschluss vom 11.01.2010 erteilten rechtlichen Hinweise und das Protokoll der Senatssitzung vom 13.01.2010 Bezug genommen.

Die von der Antragstellerin erhobene Beschwerde ist als Verpflichtungsbeschwerde zulässig. Sie hat indessen in der Sache aus den mit den Verfahrensbeteiligten in der Senatssitzung erörterten Gründen des Hinweisbeschlusses vom 11.01.2010 weder mit dem Haupt- noch mit dem Hilfsantrag Erfolg.

1. Die Beschwerde ist nicht von einer unzulässigen Bedingung abhängig gemacht worden.

Die Klageerhebung oder Einlegung eines Rechtsmittels ist eine Prozesshandlung, die ein Prozessrechtsverhältnis begründet. Da der Prozess oder das Verfahren einer sicheren Grundlage bedarf, sind Prozesshandlungen bedingungsfeindlich. Ihre Wirksamkeit kann nicht von einem außerprozessualen Ereignis abhängig gemacht werden (Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl., § 82 Rn. 8; Greger in Zöller, ZPO, 27. Aufl., § 253 Rn. 1; vor § 128 Rn. 20, 25).

Die Antragstellerin hat die Wirksamkeit ihrer Beschwerde nicht von einer außerprozessualen Bedingung abhängig gemacht. Sie begehrt eine gerichtliche Entscheidung über ihre Beschwerde nicht nur für den Fall, dass der Senat in dem Beschwerdeverfahren VI–3 Kart . . . /09 (V), in dem sie sich gegen die Festlegung der Erlösobergrenze wendet, die Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie nicht bereits unmittelbar den dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten zuordnet. Der Schriftsatz vom 16. Januar 2009, mit dem die Beschwerde eingelegt worden ist, enthält keine Bedingung. Auch der in der Beschwerdebegründung vom 23. Juli 2009 angekündigte Hauptantrag steht unter keiner Bedingung. Nichts anderes ergibt sich aus der Beschwerdebegründung. Zwar wird dort mehrfach ausgeführt, dass sich die Frage eines Anspruchs auf Festlegung einer Verfahrensregulierung erst dann stellt, wenn eine unmittelbare Zuordnung der Verlustenergiekosten zu den dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteilen vom Senat abgelehnt wird. Hieraus ergibt sich aber nicht, dass die Einlegung der Beschwerde als solche von einer außerprozessualen Bedingung abhängig gemacht worden ist. Vielmehr wird die Beschwerde gestaffelt begründet. So wird zunächst ausgeführt, dass nach Auffassung von der Antragstellerin die Verlustenergiekosten dauerhaft nicht beinflussbare Kostenanteile sind. Aus diesem Grund hat sie „unverändert die vollständige Begründung aus der Beschwerdebegründung im Verfahren in Bezug auf die Festlegung der Erlösobergrenzen wiedergegeben“. Da dieses (Haupt-)Vorbringen die mit der Beschwerde begehrte Festlegung aber nicht zu begründen vermag, sondern ihr entgegensteht, trägt die Antragstellerin zur Begründung weiter (hilfsweise) vor, aus welchen Gründen die Verlustenergiekosten als wirksam verfahrensreguliert mit der Folge anzuerkennen sind, dass sie als dauerhaft nicht beinflussbare Kostenanteile gelten.

2. Gem. § 75 Abs. 3 Satz 1 EnWG ist die Verpflichtungsbeschwerde dann statthaft, wenn der Beschwerdeführer im Rahmen des zuvor durchgeführten Verwaltungsverfahrens die nunmehr begehrte Entscheidung erfolglos beantragt hat und er geltend macht, auf diese einen Rechtsanspruch zu haben.

2.1. Die Festlegung der von ihr abgegebenen freiwilligen Selbstverpflichtung als wirksame Verfahrensregulierung hat die Beschwerdeführerin erfolglos beantragt. Dass §§ 11 Abs. 2 Satz 4, 32 Abs. 1 Nr. 4 ARegV ein entsprechendes Antragsrecht nicht ausdrücklich vorsieht, spielt keine Rolle. Diese Zulässigkeitsvoraussetzung soll nur sicherstellen, dass Rechtsschutz im Wege der Verpflichtungsklage oder –beschwerde erst dann und damit nur gewährt wird, wenn zuvor erfolglos ein Verwaltungsverfahren durchlaufen worden ist. Damit soll der in Art. 20 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 GG verankerte Grundsatz der Gewaltenteilung verwirklicht werden, nach dem es zunächst Sache der Verwaltung ist, sich mit Ansprüchen zu befassen, die an sie gerichtet werden (BVerwG NVwZ 2008, 575, 577; von Albedyll in: Bader, VwGO, 3. A., 2005, Rn 52 zu § 42; Sodan/Ziekow, VwGO, 2. A., Rn 37 zu § 42; für § 63 GWB: K. Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 4. A. 2007, Rn 30 zu § 63; ders. Kartellverfahrensrecht, S. 495; Kühnen in: Loewenheim/Meessen/ Riesenkampff, Kartellrecht, 2. A., Rn 17 zu § 63). Sie gilt daher unabhängig davon, ob der erstrebte Verwaltungsakt auf Antrag oder von Amts wegen zu erlassen ist (s. nur: Kopp/Schenke, VwGO, 16. A. 2009, Rn 6 zu § 42).

2.2. Die Antragstellerin ist auch beschwerdebefugt, denn sie macht einen Rechtsanspruch auf die begehrte Entscheidung geltend. Ausreichend, aber auch erforderlich ist es, dass ein substantiierter Vortrag des Beschwerdeführers das Bestehen eines Rechts auf die begehrte Entscheidung als möglich erscheinen lässt. Die besondere Beschwerdebefugnis fehlt nur dann, wenn ein Recht auf die begehrte Entscheidung offensichtlich nach keiner Betrachtungsweise bestehen kann (vgl. nur: Preedy in: Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, 2008, Rn 10 zu § 75).

Dass dem antragstellenden Netzbetreiber, der sich einer freiwilligen Selbstverpflichtung und damit der zugrundeliegenden Verfahrensregulierung für die Beschaffung von Verlustenergie unterwirft, ein Anspruch auf eine Entscheidung über seinen Antrag zusteht, ist offensichtlich; dies stellt auch die Bundesnetzagentur nicht in Abrede. Die insoweit maßgeblichen materiell-rechtlichen Normen - § 21 a Abs. 4 EnWG i.V.m. § 11 Abs. 2, § 32 Abs. 1 Nr. 4 ARegV - dienen jedenfalls insoweit dem Interesse des einzelnen Netzbetreibers, als dieser zwingend die Anerkennung seiner Beschaffungskosten als nicht dauerhaft beeinflussbar beanspruchen kann. Entsprechend der Vorgabe des § 21 a Abs. 4 EnWG für die Anreizregulierung sollen die Kosten des Netzbetriebs der individuellen Effizienzvorgabe nur insoweit unterliegen, als der Netzbetreiber auf sie einwirken kann. Von daher dürfen nach der Wertung des Gesetzgebers solche Kosten, die der Netzbetreiber weder dem Grunde noch der Höhe nach durch einen effizienten Netzbetrieb beeinflussen kann, keiner Effizienzvorgabe unterliegen. Die mit der formellen Festlegung verbundene Feststellung einer wirksamen Verfahrensregulierung führt dazu, dass die Kosten für die Beschaffung der Verlustenergie „als dauerhaft nicht beeinflussbar gelten“ und entsprechend § 21 a Abs. 4 EnWG, § 14 Abs. 1 Nr. 2 ARegV nicht der individuellen Effizienzvorgabe des § 16 ARegV unterfallen. Dies ist als Vorfrage für die individuell festzulegende Erlösobergrenze maßgeblich. Handelt es sich – objektiv - um dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten des Netzbetriebs, hat der Netzbetreiber folglich auch ein rechtlich geschütztes Interesse daran, dass sie nicht der individuellen Effizienzvorgabe unterliegen und entsprechend ein rechtlich geschütztes Interesse an der Rechtssicherheit schaffenden Festlegung ihrer Kostenanerkennung. Dieses schützt der Verordnungsgeber mit der in §§ 32 Abs. 1 Nr. 4, 11 Abs. 2 Satz 4 ARegV vorgesehenen formellen Festlegung als wirksam verfahrensreguliert (BR-Drs. 417/07, S. 52 zu § 11; Hummel in Danner/Theobald, EnWG, 60. Erglieferg. Jan. 2008, Rn 69 zu § 11).

II.

In der Sache hat die Beschwerde indessen keinen Erfolg.

1. Ein Anspruch der Beschwerdeführerin auf Verpflichtung der Bundesnetzagentur, ihre Festlegung des Ausschreibungsverfahrens für Verlustenergie und des Verfahrens zur Bestimmung der Netzverluste vom 21.10.2008 (Az.: BK6-08-006) als wirksame Verfahrensregulierung gemäß § 32 Abs. 1 Nr. 4 ARegV i.V.m. § 11 Abs. 2 Satz 4 ARegV festzulegen, besteht nicht.

1.1. Ob die Regulierungsbehörde Kostenanteile als dauerhaft nicht beeinflussbar gelten lassen kann und insoweit ein Festlegungsverfahren nach §§ 11 Abs. 2 Satz 4, 32 Abs. 1 Nr. 4 ARegV – von Amts wegen oder auf Antrag eines Netzbetreibers - einleitet, hängt entscheidend von der materiell-rechtlichen Frage ab, ob es sich um dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten handelt. Gebunden ist ihre Entscheidung nach Sinn und Zweck der zugrundeliegenden materiell-rechtlichen Normen nur insoweit, als es sich tatsächlich um objektiv nicht vom Netzbetreiber beeinflussbare Kosten handelt. Geht es hingegen um von ihm objektiv – auch nur geringfügig - beeinflussbare Kosten, steht der Regulierungsbehörde ein weites (Aufgreif-, Entschließungs- und Gestaltungs-) Ermessen zu, das nicht seinen rechtlich geschützten Interessen zu dienen bestimmt ist.

Dies folgt schon aus der Regelungssystematik und Sinn und Zweck der maßgeblichen Vorschriften. Die Anreizregulierung stellt eine Methode zur Ermittlung der Netzentgelte dar. In § 21 a Abs. 2 – 5 EnWG gibt der Gesetzgeber den gesetzlichen Rahmen für die Entscheidung der Regulierungsbehörde vor und bildet die wesentlichen Eckpfeiler des Anreizregulierungskonzepts ab. Sie sind methodenoffen, da die Regulierungsbehörde das Anreizregulierungsmodell entwickeln soll. In § 21 a Abs. 6 Satz 2 Nr. 7 EnWG hat der Gesetzgeber die Bundesregierung ermächtigt, durch Rechtsverordnung Regelungen zu treffen, welche Kostenanteile dauerhaft oder vorübergehend als nicht beeinflussbar gelten. Hintergrund ist § 21 a Abs. 4 EnWG, nach dessen Sätzen 1 und 6 sich die Effizienzvorgaben nicht auf den dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteil beziehen dürfen, weil es sich insoweit um Kosten der Netzbetreiber handelt, auf deren Höhe sie nicht einwirken können. Beeinflussbar sind damit all die Kosten, an deren Entstehung das Unternehmen in irgendeiner Weise beteiligt war und ist, d.h. solche, die durch Entscheidungen des Netzbetreibers beeinflusst werden. Dabei kommt es allein auf die abstrakte Möglichkeit der Beeinflussbarkeit an (Groebel in Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, Rdnr. 44 ff. zu § 21 a). In den Regelbeispielen des § 21 a Abs. 4 Satz 2 EnWG hat der Gesetzgeber beispielhaft aufgeführt, welche Kostenanteile er als tatsächlich nicht beeinflussbar ansieht. Dabei handelt es sich um nicht zurechenbare strukturelle Unterschiede der Versorgungsgebiete, gesetzliche Abnahme- und Vergütungspflichten, Konzessionsabgaben sowie Betriebssteuern, also exogene, durch tatsächliche Begebenheiten oder den Gesetzgeber vorgegebene Kosten, die der Netzbetreiber weder der Art noch der Höhe nach selbst beeinflussen kann. Aber nicht nur solche, sondern auch tatsächlich beeinflussbare Kostenanteile kann der Verordnungsgeber nach dem Willen des Gesetzgebers als nicht beeinflussbar gelten lassen. Da er objektiv eigentlich beeinflussbare Kostenpositionen zu unbeeinflussbaren erklären kann, handelt es sich gesetzestechnisch um eine normative Fiktion (s.a. Jacob, et 2009, Heft 1/2, S.146, 148). Von dieser Ermächtigung hat der Verordnungsgeber in § 11 Abs. 2 ARegV schon selbst Gebrauch gemacht, indem er in den Ziffern 1-13 des Katalogs des § 11 Abs. 2 Satz 1 festgeschrieben hat, welche Kosten oder Erlöse als dauerhaft nicht beeinflussbar gelten sollen. Neben tatsächlich nicht beeinflussbaren Kosten wie etwa den Betriebssteuern (§ 11 Abs. 2 Nr. 3 ARegV) hat er auch tatsächlich beeinflussbare Kosten, wie etwa für die Berufsausbildung oder Betriebskindergartentagesstätten (§ 11 Abs. 2 Nr. 11 ARegV) aufgenommen und sie so den Effizienzvorgaben entzogen. Der Katalog ist indessen nicht abschließend, der Verordnungsgeber hat vielmehr in Satz 2 und 3 vorgesehen, dass auch solche Kosten als dauerhaft nicht beeinflussbar gelten sollen, die sich aus Maßnahmen des Netzbetreibers ergeben, die einer wirksamen Verfahrensregulierung nach der maßgeblichen nationalen oder europäischen Zugangsverordnung unterliegen. Zu diesen gehören gem. § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 ARegV auch Kosten für die Beschaffung der Verlustenergie. In Satz 4 definiert der Verordnungsgeber die Voraussetzungen, die an eine wirksame Verfahrensregulierung zu stellen sind. Es muss eine umfassende Regulierung des betreffenden Bereichs entweder durch vollziehbare Entscheidungen der Regulierungsbehörden oder freiwillige Selbstverpflichtungen der Netzbetreiber erfolgt sein. Als umfassend reguliert kann die Regulierungsbehörde - wie der Verordnungsbegründung zu entnehmen ist - den betreffenden Bereich nicht nur dann ansehen, wenn der Netzbetreiber i.S.d. Vorgaben des § 21 a Abs. 4 EnWG keine Möglichkeit der eigenständigen Kostenbeeinflussung hat, sondern auch dann, wenn er nur geringfügige Möglichkeiten der Kostenbeeinflussung hat (BR-Drs. 417/07, S. 52). Damit ermächtigt der Verordnungsgeber die Regulierungsbehörde, nicht nur solche Kostenanteile der Netzbetriebsführung als nicht durch den Netzbetreiber beeinflussbar anzusehen, die auf objektiv von außen wirkenden Umständen beruhen, die seiner unternehmerischen Einflussnahme entzogen sind, sondern auch solche, die eine geringfügige Einflussnahme im Rahmen der Betriebsführung zulassen.

Nur die Entscheidung, ob ein Kostenanteil durch den Netzbetreiber als nicht beeinflussbar gelten kann, also ob die Fiktion eingreifen kann, steht im freien Ermessen der Regulierungsbehörde, nicht aber die, ob Kosten objektiv unbeeinflussbar sind. Handelt es sich um letztere, folgt die Verpflichtung, sie auch als solche anzuerkennen, bereits aus § 21 a Abs. 4 EnWG. Der Feststellung als „wirksam verfahrensreguliert“ kommt daher in diesem Fall nur eine deklaratorische Bedeutung zu.

Bei der im Ermessen der Regulierungsbehörde stehenden Entscheidung darüber, ob die Fiktion als dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten gerechtfertigt ist, hat sich die Regulierungsbehörde nicht nur an Vorgaben des Gesetz- und Verordnungsgebers, sondern auch an eigenen im Vorfeld getroffenen Entscheidungen zu orientieren. Sie kann des weiteren zwischen verschiedenen Instrumenten wählen und auch inhaltlich eine Verfahrensregulierung entweder verbindlich oder auf Basis einer freiwilligen Selbstverpflichtung vorgeben, die alle Netzbetreiber oder nur ein von ihr näher bestimmter Adressatenkreis – ein einzelner Netzbetreiber oder eine Gruppe von Netzbetreibern – als für sich verbindlich anerkennen können.

In verfahrensrechtlicher Hinsicht löst daher der Antrag des Netzbetreibers, tatsächlich objektiv beeinflussbare Kosten als nicht beeinflussbare zu fingieren, auch das Aufgreifermessen der Regulierungsbehörde aus, in dessen Rahmen sie zunächst zu prüfen hat, ob und ggfs. in welchem Umfang und mit welcher Regelungsdichte sie den fraglichen Bereich der Beschaffungskosten regulieren will. Dies folgt schon aus § 11 Abs. 2 Satz 4 ARegV, der als Instrumente der Regulierung des betreffenden Bereichs alternativ vollziehbare Entscheidungen der Regulierungsbehörden oder freiwillige Selbstverpflichtungen der Netzbetreiber vorsieht, mit denen diese sich einer umfassenden Verfahrensregulierung unterwerfen können. Auch bei dieser Entschließung für das eine oder andere Instrument steht ihr ein uneingeschränktes allein im öffentlichen Interesse liegendes Auswahlermessen zu. Entscheidet sie sich dafür, den betreffenden Bereich umfassend zu regulieren, wird dadurch die dem Antrag des Netzbetreibers zugrunde liegende Verfahrensregulierung gegenstandslos, weil die insoweit verbindlichen Regulierungsvorgaben eine Sperrwirkung entfalten und für eine auf Basis freiwilliger Selbstverpflichtungen erfolgende Verfahrensregulierung kein Raum mehr ist. Sie kann sich daher auch dafür entscheiden, selbst einem einzelnen, einer Gruppe oder allen Netzbetreibern eine wirksame Verfahrensregulierung inhaltlich vorzugeben, der diese sich freiwillig unterwerfen können. (s. dazu nur die Festlegung der BK 6 vom 27.11.2009 „einer wirksamen Verfahrensfestlegung bezüglich eines verbindlichen Anreizsystems für Systemdienstleistungen und den Umgang mit den daraus resultierenden Kosten“ – BK 8-09-003 - und die Festlegung der Landesregulierungsbehörde BW vom 26.10.2009 „zur Zuordnung von Kosten für die nach den Vorgaben der freiwilligen Selbstverpflichtung BW zur Verlustenergie beschafften Verlustenergiemengen als dauerhaft nicht beeinflussbare Kostenanteile für den Zeitraum der ersten Kostenperiode“ – 1-4455.7/18).

Materiell-rechtlicher Rahmen für die ebenfalls in ihrem (Gestaltungs-)Ermessen stehende inhaltliche Ausgestaltung einer solchen freiwilligen Selbstverpflichtung sind die verbindlichen Vorgaben des Gesetz- und Verordnungsgebers sowie der Bundesnetzagentur. Sie entfalten eine Sperrwirkung allerdings nur, soweit sie verbindliche Vorgaben machen, ist lediglich ein Rahmen vorgegeben, muss sich das vorgesehene Verfahren in diesem Rahmen halten.

In der Sache hat die Regulierungsbehörde unter Abwägung der im Einzelfall zu berücksichtigenden Umstände, insbesondere der Kosten der betroffenen Netzbetreiber und der Interessen der mit den Kosten letztlich belasteten Netznutzer sowie der gesetzlich vorgesehenen Anpassungsmechanismen zu prüfen, ob und unter welchen Voraussetzungen die Anerkennung von objektiv – nur geringfügig - beeinflussbaren Kosten als dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten sachgerecht und geboten ist. Dabei kann sie unter Berücksichtigung der existierenden Vorgaben und des zu betrachtenden Beschaffungsmarkts vorhandene Verhaltensspielräume weiter reduzieren oder aber davon absehen, des Weiteren kann sie ergänzend hierzu ein spezifisches Anreizmodell entwickeln. Bei einer umfassenden Wertung all dieser Gesichtspunkte handelt es sich daher letztlich um die Frage, ob und ggfs. wie unter Berücksichtigung aller Umstände das - vom Gesetz- und Verordnungsgeber legitimierte - Abweichen von der gesetzgeberisch vorgegebenen Methode sachgerecht und geboten ist. Die Entscheidung dieser Frage und damit das der Regulierungsbehörde eingeräumte Ermessen dient nicht unmittelbar rechtlich geschützten Interessen des betroffenen Netzbetreibers. Rechtlich geschützt ist sein Interesse nur, soweit es um die deklaratorische Feststellung seiner Kosten als nicht beeinflussbar geht. Soll dies indessen im Wege der Fiktion festgestellt werden, wird nur sein wirtschaftliches Interesse an einer solchen Feststellung berührt.

1.2. Bei den Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie handelt es sich nicht um dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten nach § 21 a Abs. 4 EnWG, § 11 Abs. 2 ARegV. Bei der Beschaffung von Verlustenergie haben die Netzbetreiber zwar die Vorgaben einzuhalten, die sich aus § 22 Abs. 1 EnWG, § 10 Abs. 1 StromNZV und der so gen. Festlegung Beschaffungsrahmen ergeben; die Kosten für die Beschaffung der Verlustenergie können aber selbst dann in verschiedener Hinsicht noch beeinflusst werden. Die in der Festlegung Beschaffungsrahmen enthaltenen Vorgaben sollen – wie die Beschlusskammer zutreffend ausgeführt hat - nach der erklärten Zielsetzung, aber auch materiell für Verteilnetzbetreiber noch Spielräume einer Kostenbeeinflussung belassen, so dass sie objektiv beeinflussbar sind.

Objektiv möglich sind dem Netzbetreiber Einflussnahmen bei der Beschaffung der Verlustenergie etwa durch die Wahl von Ausschreibungszeitpunkten und –zeiträu-men, der Losgröße, der Langfristkomponente, der Bildung von Ausschreibungsgemeinschaften und die Form der Beschaffung des langfristig prognostizierbaren Verlustenergiebedarfs. Das stellt die Beschwerdeführerin zwar mit Schriftsatz vom 22.12.2009 in Abrede. Nach dem Ergebnis des KEMA-Gutachtens vom 15.12.2008 beruhe die weitgehende Unbeeinflussbarkeit auf den technischen Gegebenheiten vor Ort; allenfalls sei eine theoretisch denkbare jährliche Reduzierung der Verlustenergiemenge um 0,15 % möglich. Dabei geht es um die technische Vermeidbarkeit von Verlustenergie. Das KEMA-Gutachten untersucht Möglichkeiten zur Reduzierung der Netzverluste und in einem weiteren Schritt den Zusammenhang zwischen Verlustkosteneinsparungen und investiven Mehraufwendungen. Im vorliegenden Fall geht es indessen um die Frage, mit welchem Verfahren die Beschaffung der notwendigen Verlustenergie effizient gestaltet werden kann.

Auch das weitere vom B. in Auftrag gegebene Gutachten von D. kann die Unbeeinflussbarkeit der Beschaffungskosten durch den Netzbetreiber bei der Beschaffung der Verlustenergie nicht belegen. Die Beschwerdeführerin trägt unter Berufung auf das Gutachten vor, dass Netzbetreiber keine systematische Reduktion der Beschaffungskosten für Verlustenergie erzielen könnten; Schwankungen in den durchschnittlichen Beschaffungskosten seien daher im Wesentlichen auf unterschiedliche Beschaffungszeitpunkte und deren Koinzidenz mit zufälligen Preisschwankungen zurückzuführen. Das Gutachten von D. untersucht indessen die Frage, wie eine sachgerechte Regulierung der Beschaffungskosten für Verlustenergie ausgestaltet werden könne, so die Zusammenfassung eingangs des Gutachtens. Um diese Frage geht es im vorliegenden Fall schon im Ansatz nicht, sondern darum, ob dem Netzbetreiber Spielräume einer Kostenbeeinflussung verbleiben. Gerade das belegt das Gutachten sogar, denn D. untersucht (Seiten 11 ff.) verschiedene Strategien zur Verlustenergiebeschaffung am Markt. Er untersucht die Wahl der Handelsstrategie, die Wahl der Beschaffungsmenge und des Beschaffungszeitpunkts sowie die Frage der Eigenbeschaffung oder Beschaffung durch einen Dienstleister. Eben die von dem Gutachter beschriebene Möglichkeit der Wahl zwischen einer mit erhöhtem Risiko vorgenommenen Beschaffung und einem risikoaversem Beschaffungsverhalten zeigt die objektiv bestehenden Möglichkeiten der Beeinflussung. So kommt der Gutachter zu der Feststellung, es sei „offensichtlich, dass das Preisrisiko durch die Wahl der Beschaffungsstrategie beeinflusst werden kann“. So sieht dies auch der Senat. Es verbleiben jedenfalls Möglichkeiten der Einflussnahme. Zu den weiter bestehenden Möglichkeiten der Beeinflussung durch die Bildung von Ausschreibungsgemeinschaften oder zu dem möglichen Einfluss der Losgrößen äußert sich der Gutachter D. nicht. Mit der Beschwerdebegründung hat die Beschwerdeführerin auch selbst die objektiv bestehenden Möglichkeiten der Einflussnahme gesehen, auch wenn sie diese als untergeordnet und nicht relevant (S. 15 f. BB) bezeichnet. Die Beschwerdeführerin nennt weiter die „verbleibenden geringfügigen Spielräume bei der Einflussnahme auf die Verlustenergiekosten“ (S. 27 BB) und stellt diese Kostenposition als „weit überwiegend unbeeinflussbar“ (S. 30 BB) dar.

2. Nach den unter 1. dargestellten Vorgaben hat die Beschlusskammer zu Recht den Antrag der Antragstellerin auf Festlegung des der freiwilligen Selbstverpflichtung zugrundeliegenden Verfahrens als wirksame Verfahrensregulierung für die Beschaffung von Verlustenergie und damit auf Anerkennung dieses Kostenanteils als dauerhaft nicht beeinflussbar zurückgewiesen.

2.1. Dem Netzbetreiber kann ein Anspruch auf eine formelle (Einzel-)Festlegung des seiner Selbstverpflichtungserklärung zugrundeliegenden Verfahrens als wirksame Verfahrensregulierung nur dann zustehen, wenn es sich objektiv um tatsächlich nicht von ihm beinflussbare Kosten der Beschaffung für Verlustenergie handelt, die schon nach der gesetzgeberischen Wertung in § 21 a Abs. 4 EnWG nicht den Effizienzvorgaben unterfallen dürfen. Aus dem vom Verordnungsgeber angeführten Grund der Rechtssicherheit hat der Netzbetreiber gem. § 11 Abs. 2 Satz 4 ARegV – nur dann - auch Anspruch auf die entsprechende formelle Festlegung, dass auch diese Kosten neben den im Katalog des § 11 Abs. 2 Satz 1 ARegV aufgeführten Kosten nicht beeinflussbar sind.

2.2. Auch bei dem von der Antragstellerin vorgeschlagenen Verfahrensmodell können die Kosten für die Beschaffung der Verlustenergie der Antragstellerin – worauf die Bundesnetzagentur in ihrer Beschwerdeerwiderung ergänzend hinweist - in verschiedener Hinsicht noch beeinflusst werden. Objektiv möglich sind ihr Einflussnahmen etwa durch die Wahl von Ausschreibungszeitpunkten und –zeiträumen, der Losgröße, der Langfristkomponente, der Bildung von Ausschreibungsgemeinschaften, die Form der Beschaffung des langfristig prognostizierbaren Verlustenergiebedarfs und die Art und Weise der Prognose des zu beschaffenden Bedarfs sowie durch die fehlenden Vorgaben für die Beschaffung der Kurzfristkomponente. Aus dem Umstand, dass die gegnerische Bundesnetzagentur das Verfahren zur Beschaffung der Systemdienstleistungen für Übertragungsnetzbetreiber aufgrund freiwilliger Selbstverpflichtungen als wirksam verfahrensreguliert festgelegt hat, ergibt sich zugunsten der Betroffenen nichts anderes. Diesbezüglich fehlt es schon – wie die Bundesnetzagentur im einzelnen ausgeführt hat - an einer Vergleichbarkeit der Selbstverpflichtungen der Übertragungsnetzbetreiber mit denen der Verteilnetzbetreiber.

2.3. Unabhängig davon wäre die Entscheidung der Beschlusskammer, das konkrete der freiwilligen Selbstverpflichtung zugrunde liegende Verfahren nicht als wirksame Verfahrensregulierung anzuerkennen, auch in der Sache nicht zu beanstanden. Die nachgeschobenen Erwägungen tragen dieses Ergebnis. Das konkrete Verfahren lässt maßgebliche Punkte der ‚Festlegung Beschaffungsrahmen‘ außer Betracht, indem es jedenfalls

- die Vertragslaufzeit grundsätzlich auf ein Jahr beschränkt, während die ‚Festlegung Beschaffungsrahmen‘ sie auf maximal ein Jahr begrenzt, um auch kleineren Bietern die Möglichkeit zur Ausschreibung zu geben,

- keinen Mindestzeitraum zwischen Angebotszuschlag und Lieferbeginn vorsieht, wodurch gerade sichergestellt werden soll, dass dritte Lieferanten die Möglichkeit zur Ausschreibungsteilnahme haben und der assoziierte Vertrieb nicht bevorzugt wird,

- eine Veröffentlichung von Angebotsinformationen zwei statt drei Wochen vor Beginn der Ausschreibung vorsieht.

- keine Regelung zur Kurzfristkomponente enthält, der Netzbetreiber bei der Beschaffung kurzfristig prognostizierbarer Abweichungen frei wäre, während er nach der Festlegung Beschaffungsrahmen Rahmenbedingungen zu beachten hat.

1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 2 EnWG. Die Betroffene hat als im Beschwerdeverfahren unterlegene Partei die Gerichtskosten zu tragen und der gegnerischen Bundesnetzagentur die entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.

2. Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Das mit der Beschwerde verbundene Interesse der Betroffenen bemisst der Senat mit Blick darauf, dass der Verfahrensgegenstand eine Vorfrage für die Festsetzung der Erlösobergrenzen ist, auf 50.000 €.

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese

Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständliche Frage grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird, sowie die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Rechtsbeschwerde stützt. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§§ 88 Abs. 4 Satz 2, 80 Satz 2 EnWG).