Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-3 Kart 50/09 (V)

G r ü n d e

Die Betroffene wendet sich gegen den Beschluss der Beschwerdegegnerin vom 17.12.2008 (Anlage Bf 1), mit dem ihr gegenüber die Erlösobergrenzen für die erste Regulierungsperiode im Regelverfahren der Anreizregulierung festgesetzt worden sind. Die Betroffene betreibt ein Gasverteilernetz in X, an das mehr als 15.000 Kunden unmittelbar oder mittelbar angeschlossen sind.

Im Jahr 2008 leitete die Beschwerdegegnerin gegen die Betroffene von Amts wegen das Verfahren zur Bestimmung der Erlösobergrenzen nach § 4 Abs. 1 und 2 der ARegV in Verbindung mit § 21a Abs. 2 Satz 1 EnWG ein. Im Rahmen des Verwaltungsverfahrens übermittelte die Betroffene erforderliche Daten und Informationen; desweiteren hatte sie Gelegenheit, sich zu der beabsichtigten Entscheidung der Beschwerdegegnerin zu äußern. Im Rahmen ihrer Stellungnahmen vom 20.10.2008, 10.11.2008 und 08.12.2008 bat sie mit Blick auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs um Korrektur der Berechnung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung, um Überprüfung der vorgesehenen Nebenbestimmungen und um Berücksichtigung der Kosten für die "Kaverneneinspeisung" bei den Kosten für die erforderliche Inanspruchnahme vorgelagerter Netzebenen.

Mit dem angegriffenen Beschluss vom 17.12.2008 hat die Beschwerdegegnerin unter Nummer 1 des Tenors die Erlösobergrenzen der Betroffenen für die erste Regulierungsperiode festgelegt, wobei sie einen Effizienzwert der Betroffenen von 100 % zugrunde legte. Ferner hat sie unter Nummer 2 des Beschlusstenors einen Auflagenvorbehalt zur Mehrerlössaldierung getroffen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Bescheid vom 17.12.2008 (Anlage Bf 1) Bezug genommen.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Betroffenen vom 16.01.2009, mit der sie die unterbliebene Berücksichtigung der Kosten für die Inanspruchnahme einer Lastflusszusage, die unterbliebene Neuverzinsung des überschießenden Eigenkapitals sowie die Heranziehung eines generellen sektoralen Produktivitätsfaktors rügt. Die mit der Beschwerde erhobene Rüge des Auflagenvorbehalts zur Mehrerlössaldierung hat die Betroffene zurückgenommen.

Im Einzelnen trägt die Betroffene vor:

Die Bundesnetzagentur habe die Kosten für die Inanspruchnahme einer Lastflusszusage in Höhe von … € als Kosten für die erforderliche Inanspruchnahme vorgelagerter Netzebenen zu Unrecht nicht anerkannt. Diese Kosten gehörten zu den Wälzungskosten, da die Kosten für den Betrieb der Kavernenspeicher auf der am 19.07.2006 von den ersten Netzbetreibern unterzeichneten "Vereinbarung über die Kooperation gemäß § 20 Abs. 1 b) EnWG zwischen den Betreibern von in Deutschland gelegenen Gasnetzen" (derzeit in der Änderungsfassung vom 29.07.2008, KoV III9) beruhten. Mit der Missbrauchsverfügung vom 17.11.2006 – BK7-06-074 – habe die Bundesnetzagentur den Netzbetreibern detaillierte Vorgaben für die künftige Ausgestaltung des Systems der internen Kapazitätsbestellungen unter Berücksichtigung der kapazitätsrelevanten Instrumente sowie der Kosten- und Entgeltwälzung gemacht und u. a. ausgeführt (Bescheid S. 112):

"Der Speichereinsatz in nachgelagerten Netzen bewirkt, dass die Inanspruchnahme der vorgelagerten Netzebenen zur Versorgung desjenigen Netzes, in dem der genannte Speicher gelegen ist, und aller weiteren nachgelagerten Netze abnimmt. In diesen Fällen ersetzt nämlich der Speicher eine Einspeisung aus dem vorgelagerten Netz. Diese Effekte lassen sich insofern erfassen, als die Ausspeisung aus dem Speicher messbar (und abrechenbar) ist. Dadurch lässt sich zumindest im Prinzip rechnerisch ermitteln, welche Inanspruchnahme des oder der vorgelagerten Netze sich ohne den Speichereinsatz im nachgelagerten Netz ergeben hätte.

…."

Das Netzzugangssystem sei nunmehr vollständig und abschließend einschließlich der damit verbundenen Kostenwälzung. Selbst die Bundesnetzagentur weise in ihrer Presserklärung vom 02.05.2007 darauf hin:

"…

So werden Kosten und Entgelte vorgelagerter Netzbetreiber in Summe und nicht je Transportfall gewälzt….

Alle Netzbetreiber sind jetzt aufgefordert,… die betrieblichen und administrativen Vorkehrungen zur Umsetzung der neuen Kooperationsvereinbarung zu treffen."

Unter § 9 der KoV III heiße es zu den sog. "kapazitätsrelevanten Instrumenten":

"Alternativ zur Bestellung von Kapazitäten im vorgelagerten Netz können nachgelagerte Netzbetreiber insbesondere folgende Instrumente mit dem Ziel anwenden, in vorgelagerten Netzen möglichst wenig Kapazitäten zu bestellen:

a) Einspeisezusagen ….

b) sonstige Lastflusszusagen ...."

Auch nach Inkrafttreten der ARegV vom 29.10.2007 sei von dieser internen Ausgestaltung des Zugangssystems nicht abgewichen worden. Auch der Bundesrat betone in der Beschlussbegründung vom 21.09.2007 (BR Drs. 417/07), dass nur die erforderliche Inanspruchnahme vorgelagerter Netzebenen tatsächlich unbeeinflussbar im Sinne des § 11 Abs. 2 S. 1 ARegV sei. Genannt würden für eine Beeinflussbarkeit eben auch "Instrumente zur gezielten Kappung der Lastspitze" wie z. B. durch den Speichereinsatz.

Das Netzgebiet der Betroffenen werde über … bedeutsame Einspeisepunkte aus den vorgelagerten Netzen der marktgebietsaufspannenden Netzbetreiber W. und A. aufgespeist. Die Speicheranlage bestehe aus … Kavernen mit einem Fassungsvermögen von ca. … Mio. Nm3/h, einer Einspeicherleistung von ca. … Nm3/h und einer Ausspeicherleistung von ca. … Nm3/h.

Die zeitgleiche Jahreshöchstlast habe im Netzgebiet im Jahr 2006 bei … kWh gelegen, was einer Gasmenge von ca. … Nm3/h entspreche. Ihren Kapazitätsbedarf habe die Betroffene zunächst nach den Vorgaben der KoV III mit … Nm3/h ermittelt. Sie habe nicht ihren gesamten Bedarf bei den vorgelagerten Netzbetreibern bestellt, sondern entsprechend § 10 Nr. 1 S. 3 KoV III "kapazitätsmindernde Effekte" in Form von Lastflusszusagen berücksichtigt. In dem Maß, in dem der nachgelagerte Netzbetreiber Lastflusszusagen abschließe, verringere sich die Höhe der internen Kapazitätsbestellungen im vorgelagerten Netz. Daher habe sie die interne Bestellmenge um … Nm3/h auf … Nm3/h reduzieren können. Der Kostenblock für die erforderliche Inanspruchnahme vorgelagerter Netzebenen setze sich damit aus den beiden Positionen Kosten für Kapazitätsbestellungen in Höhe von … Nm3/h und Vereinbarung einer Lastflusszusage in Höhe von … Nm3/h zusammen. In Summe also der nach den Vorgaben der KOV III ermittelte Gesamtbedarf in Höhe von … Nm3/h.

Durch die verbindliche Vereinbarung der Lastflusszusage könne das Netz auf effiziente Weise geplant werden. Diese Vereinbarungen seien flexibler und effizienter als Netzausbaumaßnahmen. Die Höhe der Vergütung für die Zusicherung bestimmter Lastflüsse solle sich gemäß § 6 Abs. 3 S. 4 GasNZV grundsätzlich im Wettbewerb aufgrund marktorientierter Verfahren ergeben und sei deshalb angemessen.

Hintergrund der Lastflussvereinbarungen sei ein tatsächliches kapazitativ-physisches Engpassproblem. Würden alle Netzbetreiber ihren tatsächlichen Bedarf nach der KoV III ausschließlich über interne Kapazitätsbestellungen abdecken, ohne Lastflusszusagen, so würde die Gesamtkapazität der vorgelagerten Netzbetreiber nicht ausreichen, um die Nachfragen der nachgelagerten Netzbetreiber zu erfüllen. Auch bei der Betroffenen reichten die vorgelagerten Kapazitäten nicht zur Bedarfsdeckung aus, so der Inhalt der Schreiben der W. vom … und der A. vom …. Die Inanspruchnahme der Lastflusszusage sei netztechnisch erforderlich.

Der Einsatz von Lastflusszusagen sei ein allgemein anerkanntes Kapazitätsinstrument, deren Vereinbarung auch von der Bundesnetzagentur gefordert werde. Dies zeige auch der Inhalt ihres Eckpunktepapiers. Die darin aufgestellten Voraussetzungen

- Nachweis der tatsächlichen Erforderlichkeit

- vorrangige Prüfung milderer Mittel

- Begrenzung der Vertragslaufzeit auf ein Jahr

- Vergabe durch ein Ausschreibungsverfahren

- Veröffentlichung der Höhe der Zahlungen

erfülle die Betroffene allesamt. Auch wenn sie damals kein Ausschreibungsverfahren gewählt habe, so habe sie doch mit der Anlehnung der Bepreisung der Lastflusszusagen an die Kosten für die internen Kapazitätsbestellungen zumindest ein kostenorientiertes Verfahren angewendet und die Kosten damit auf ein effizientes Minimum gesenkt. Sollten die Inhalte des Eckpunktepapiers, wie von der Bundesnetzagentur angekündigt, in einem Festlegungsverfahren konkretisiert und verbindlich vorgegeben werden, würde sich die Betroffene in Zukunft nach diesen Vorgaben richten.

Nach der im Internet veröffentlichten Mitteilung der Bundesnetzagentur zur Verfahrenseinleitung sollten über das Instrument einer Verfahrensregulierung gemäß § 29 EnWG i.V.m. §§ 32 Abs. 1 Nr. 4, 11 Abs. 2 S. 3 und 4 ARegV die einem Netzbetreiber entstehenden Kosten für Lastflusszusagen im Rahmen der Anreizregulierung als dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten behandelt werden können. Konkreter Gegenstand des Verfahrens sei die individuelle Beschaffung von Lastflusszusagen durch die X., die eine Selbstverpflichtungserklärung abgegeben habe. Auch wenn das Verfahren noch laufe, werde sich die Betroffene an diesen Grundsätzen orientieren.

Nach alldem seien die Kosten für die Inanspruchnahme der Lastflusszusage dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten aus der erforderlichen Inanspruchnahme vorgelagerter Netzebenen im Sinne des § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ARegV. Die Definition der Netzebenen und die Auffassung von Sinn und Zweck der Lastflusszusagen der Bundesnetzagentur seien zu eng. Da die Bundesnetzagentur an der Ausgestaltung und Anwendung der KoV maßgeblich beteiligt gewesen sei, sei sie an ihr eigenes Verwaltungshandeln gebunden. Die Inanspruchnahme der Lastflusszusage sei auch wirtschaftlich erforderlich, denn sie sei das einzige Mittel, um einen effizienten Netzbetrieb zu ermöglichen. Die Reduzierung der zu bestellenden Kapazitäten führe zu einer Erhöhung der freien Kapazitäten im vorgelagerten Netz.

Die materielle Rechtswidrigkeit des Beschlusses ergebe sich auch aus der rechtsfehlerhaften Anwendung einzelner Vorschriften der ARegV, die eine zu niedrige Festlegung der kalenderjährlichen Erlösobergrenzen zur Folge habe. So habe die Beschlusskammer schon das Ausgangsniveau zur Ermittlung der Erlösobergrenze rechtswidrig bestimmt. Diese habe entsprechend der Regelung des § 6 Abs. 2 ARegV als Ausgangsniveau für die erste Regulierungsperiode das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten Genehmigung der Netzentgelte gem. § 23 a EnWG vom 05.05.2008, die auf der Datengrundlage des Geschäftsjahres 2006 basiere, zugrundegelegt. Sie habe hinsichtlich einzelner Kostenpositionen wie den Kosten der Inanspruchnahme des vorgelagerten Netzes sowie hinsichtlich des Zinssatzes für das .. % unterschreitende Eigenkapital Aktualisierungen vorgenommen, es jedoch ausdrücklich abgelehnt, das Ausgangsniveau an die zwischenzeitlich ergangene Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 14.08.2008 (KVR 34/07) zu der Berücksichtigung eines Risikozuschlags bei dem die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigenden Eigenkapital und zu der Einbeziehung der Anlagen im Bau in die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung anzupassen. Weder die Bestandskraft der Genehmigung noch § 6 Abs. 2 ARegV, der keinen starren Verweis auf die im damaligen Genehmigungsverfahren ermittelten und genehmigten Werte enthalte, ständen einer Anpassung weiterer Kostenpositionen und der Umsetzung der höchstrichterlichen Rechtsprechung entgegen.

Rechtswidrig sei weiter die Berücksichtigung des sektoralen Produktivitätsfaktors nach § 9 ARegV. Diese Regelung sei von der gesetzlichen Verordnungsermächtigung des § 21 a Abs. 6 S. 1 und 2 EnWG nicht gedeckt und verstoße deshalb gegen Art. 80 Abs. 1 Satz 1 GG. Einer ausdrücklichen Regelung hätte es wegen der drastischen wirtschaftlichen Auswirkungen des sektoralen Produktivitätsfaktors jedoch bedurft. Die Einbeziehung eines sektoralen Produktivitätsfortschritts verstoße aber auch gegen § 21 a Abs. 5 Satz 1 EnWG, der lediglich die Berücksichtigung der inflationsbereinigten gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsentwicklung vorsehe, die bereits in § 8 ARegV ihren Ausdruck finde. Die Auslegung des § 21a Abs. 5 Satz 1 EnWG nach Wortlaut, Systematik, historischem Willen des Verordnungsgebers und nach Sinn und Zweck ließe die Berücksichtigung eines generellen sektoralen Produktivitätsfaktors nicht zu. Die pauschale Festsetzung des Produktivitätsfaktors für die erste Regulierungsperiode in Höhe von .. % verstoße ferner gegen den in § 21a Abs. 5 Satz 5 EnWG niedergelegten Grundsatz der Methodenrobustheit, da eine wissenschaftlich fundierte Ermittlung des sektoralen Produktivitätsfortschrittes für die Netzwirtschaft auf Grund der erheblichen methodischen Probleme und der fehlenden Datengrundlage nicht habe stattfinden können. § 9 stehe auch nicht im Einklang mit § 21a Abs. 4 Satz 6 EnWG, wonach die Effizienzvorgaben nur auf den beeinflussbaren Kostenanteil zu beziehen seien. Die Effizienzvorgabe des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors beziehe sich aber auch auf die vorübergehend nicht beeinflussbaren Kostenanteile, was nach Wortlaut, Systematik sowie Sinn und Zweck des § 21a Abs. 4 Satz 6 EnWG unzulässig sei. Jedenfalls aber sei die konkrete Berechnung des sektoralen Produktivitätsfortschritts durch die Beschlusskammer rechtswidrig. Der von ihr verwendete Algorithmus für eine positive Wachstumsrate finde in § 9 ARegV keine hinreichende Ausprägung – dessen Wortlaut i.V.m. der Definition des PFt in Anlage 1 lasse auch alternativ die Anwendung des Algorithmus für eine negative Wachstumsrate zu - und verstoße deshalb gegen den verfassungsrechtlichen Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes. Die von der Beschwerdegegnerin gewählte Berechnungsmetholde laufe zudem den allgemeinen volkswirtschaftlichen Regeln zuwider. Produktivitätssteigernde Maßnahmen beschränkten sich in der Energiewirtschaft auf die Reduzierung der Input- bzw. Kostenseite. Demnach könne sich die von der Beschwerdegegnerin angenommene sektorspezifische höhere Produktivität infolge der Input-Orientierung nur aus einer Kostenreduzierung ergeben. Dies könne eine progressive Reduzierung auf Grundlage des von der Beschwerdegegnerin verwendeten Algorithmus jedoch nicht hinreichend abbilden, vielmehr habe diese langfristig eine Kostensenkung auf unter null zur Folge. Richtigerweise sei auf die Formel 1 - (1- xgen )t abzustellen.

Die Betroffene beantragt,

den Beschluss der Beschwerdegegnerin vom 17.12.2008 (BK 9-…) aufzuheben und die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, die kalenderjährlichen Erlösobergrenzen der ersten Regulierungsperiode (Jahre 2009 – 2012) nach Maßgabe der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bestimmen.

Die Bundesnetzagentur beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Die Bundesnetzagentur nimmt zu den einzelnen Streitpunkten eingehend Stellung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze mit Anlagen und den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Beschwerdeführerin Bezug genommen.

I. Die Beschwerde ist als Verpflichtungsbeschwerde in Form der Bescheidungsbeschwerde zulässig, §§ 75 Abs. 1, 78 Abs. 1, 3, 83 Abs. 4 EnWG.

II. In der Sache hat die Beschwerde aus den mit den Parteien in der mündlichen Verhandlung im Einzelnen erörterten Gründen keinen Erfolg. Die für die erste Regulierungsperiode festgelegten Erlösobergrenzen sind nicht zu beanstanden.

1. Lastflusszusage

Die Rüge der Betroffene, die Bundesnetzagentur habe die aus der Inanspruchnahme einer Lastflusszusage stammenden Kosten in Höhe von … € als dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten gemäß § 11 Abs. 2 Nr. 4 ARegV für die erforderliche Inanspruchnahme der vorgelagerten Netzebene in die Berechnung der Erlösobergrenzen aufnehmen müssen, ist unberechtigt. Die Voraussetzungen für die begehrte Einstufung dieser Kosten liegen nicht vor.

Der von der Betroffenen betriebene und von ihrer Schwestergesellschaft P. genutzte Kavernenspeicher ermöglicht es der Betroffenen, in den Zeiten einer Spitzenauslastung kurzfristig Gasmengen abzurufen, ohne die dann benötigten Maximalmengen durch Kapazitätszusagen der Betreiber ihrer vorgelagerten Netze – W. und A. - absichern zu müssen. Die Lastflusszusage dient der effizienten Betriebsführung, denn mit ihrer Hilfe vermeidet die Betroffene einen ansonsten notwendigen Ausbau der vorgelagerten Netze. Damit liegt eine in § 6 Abs. 3 S. 2 GasNZV anerkannte zumutbare Maßnahme zur Erhöhung der frei zuordenbaren Kapazitäten vor. Das bedeutet indessen nicht, dass es sich bei den aus der Lastflusszusage herrührenden Kosten um solche Kosten handelt, die nach § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ARegV als nicht beeinflussbare Kosten aus der Inanspruchnahme vorgelagerter Netzebenen zu behandeln wären. Das folgt weder aus dem Wortlaut noch aus Sinn und Zweck der Vorschrift.

1.1. Vom Wortlaut der Vorschrift des § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ARegV, wonach als dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten solche aus der Inanspruchnahme vorgelagerter Netzebenen gelten, werden die aus einer Lastflusszusage folgenden Kosten nicht erfasst.

1.2. Auch eine teleologische Auslegung der Vorschrift unter Berücksichtigung nach ihrem Sinn und Zweck führt nicht dazu, die Kosten aus der Lastflusszusage als dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten im Sinne des § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ARegV zu behandeln.

Die Vorschrift des § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ARegV ordnet die Behandlung der Kosten aus der Inanspruchnahme vorgelagerter Netzebenen als dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten an, weil der Betreiber des nachgelagerten Netzes keinen Einfluss auf diese Kosten hat. Der nachgelagerte Netzbetreiber gibt diese Kosten als Wälzungskosten an seinen Netznutzer weiter. Mit der Einordnung als dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten werden diese Kostenbestandteile der Überprüfung auf ihre Effizienz entzogen. Dies ist dann gerechtfertigt, wenn es sich um exogene Kosten handelt, die von dem nachgelagerten Netzbetreiber nicht beeinflusst werden können. Die Lastflusszusage dient der Netzeffizienz, denn mit ihrer Hilfe wird ein ansonsten notwendiger Netzausbau vermieden. Die Lastflusszusage ist aber nur eine der nach § 6 Abs. 3 S. 2 GasNZV anerkannten Maßnahmen zur Erhöhung der frei zuordenbaren Kapazitäten. Die Vorschrift spricht von wirtschaftlich zumutbaren Maßnahmen. Damit hat der Netzbetreiber die Wahl, welche der in Betracht kommenden Maßnahmen er auswählt. In der Möglichkeit der Auswahl der Maßnahme und damit der Beeinflussbarkeit der daraus fließenden Kosten liegt ein wesentlicher Unterschied zu den durch die Inanspruchnahme vorgelagerter Netzebenen entstehenden Kosten, auf die der Betreiber des nachgelagerten Netzes keinen Einfluss hat.

Die mit der Lastflusszusage entstehenden Kosten sind auch deshalb nicht mit den Kosten aus der Inanspruchnahme vorgelagerter Netzebenen nach § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ARegV vergleichbar, weil die Vorschrift Kosten erfasst, die ihrerseits der Regulierung und damit der Effizienzkontrolle unterliegen. Die vorgelagerten Netze unterliegen wie das nachgelagerte Netz der Betroffenen der Regulierung und damit der Effizienzkontrolle. Das gilt für die Kosten aus der Lastflusszusage nicht. Die Kosten der Lastflusszusage werden zwischen den Parteien der Lastflusszusage vertraglich frei vereinbart und nicht wie die Kosten vorgelagerter Netzebenen im Rahmen der Festsetzung der Erlösobergrenzen überprüft. Im vorliegenden Fall hat die Betroffene die Lastflussvereinbarung mit ihrer Konzernschwester P. geschlossen, ohne das nach § 6 Abs. 3 S. 3 GasNZV vorgesehene marktorientierte Verfahren einzuhalten. Die Betroffenen räumt ein, die Lastflusszusage ohne die vorgesehene Ausschreibung vereinbart zu haben. Auch wenn die Betroffene betont, sie habe sich mit ihrer Konzernschwester "stets um ein möglichst geringes Wälzungsentgelt bemüht", so kann nicht übersehen werden, dass es sich um beeinflussbare Kosten handelt, die mit den von der Vorschrift des § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ARegV erfassten Kosten nicht vergleichbar sind.

1.3. An dieser Einschätzung ändert der Umstand nichts, dass die Betroffene sich an die Vorgaben der "Vereinbarung über die Kooperation gemäß § 20 Abs. 1 b) EnWG zwischen den Betreibern von in Deutschland gelegenen Gasnetzen" (derzeit in der Änderungsfassung vom 29.07.2008, KoV III 9) hält.

Es trifft zu, dass die Bundesnetzagentur mit der Missbrauchsverfügung vom 17.11.2006 – BK7-06-074 –den Netzbetreibern detaillierte Vorgaben für die künftige Ausgestaltung des Systems der internen Kapazitätsbestellungen unter Berücksichtigung der kapazitätsrelevanten Instrumente sowie der Kosten- und Entgeltwälzung gemacht hat und in ihrem Genehmigungsbescheid ausführt (Bescheid S. 112):

…."

Auch kann die Aussage der Betroffenen, das Netzzugangssystem sei nunmehr vollständig und abschließend einschließlich der damit verbundenen Kostenwälzung, als zutreffend unterstellt werden. Weiter kann angenommen werden, dass die Bundesnetzagentur in ihrer Presserklärung vom 02.05.2007 auf folgendes hinweist:

"…

So werden Kosten und Entgelte vorgelagerter Netzbetreiber in Summe und nicht je Transportfall gewälzt….

Alle Netzbetreiber sind jetzt aufgefordert,… die betrieblichen und administrativen Vorkehrungen zur Umsetzung der neuen Kooperationsvereinbarung zu treffen."

Das ändert nichts daran, dass die durch die Lastflusszusage entstehenden Kosten nicht als dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten zu behandeln sind. Unter § 9 der KoV III heißt es zu den sog. "kapazitätsrelevanten Instrumenten":

a) Einspeisezusagen ….

b) sonstige Lastflusszusagen ...."

In der Vereinbarung werden Alternativen zu der Bestellung von Kapazitäten im vorgelagerten Netz dargestellt und hervorgehoben, dass die Lastflusszusage lediglich eines der zur Reduzierung der Inanspruchnahme der vorgelagerten Netzebenen zur Verfügung stehenden Mittel darstellt. Das ist nicht mit den regulierten und deshalb als dauerhaft nicht beeinflussbar eingestuften Netzentgelten der vorgelagerten Netzebenen vergleichbar. Damit ist keine negative Bewertung des Einsatzes der Lastflusszusage verbunden. Die Lastflusszusage wird zu Recht als grundsätzlich sinnvoll zur Kappung der Leistungsspitze eingestuft. Das bedeutet indessen nicht, dass die daraus entstehenden Kosten nicht beeinflussbare Kosten darstellen. Der Hinweis der Betroffenen, auch nach Inkrafttreten der ARegV vom 29.10.2007 sei von dieser internen Ausgestaltung des Zugangssystems nicht abgewichen worden, auch der Bundesrat betone in der Beschlussbegründung vom 21.09.2007 (BR Drs. 417/07), dass nur die erforderliche Inanspruchnahme vorgelagerter Netzebenen tatsächlich unbeeinflussbar im Sinne des § 11 Abs. 2 S. 1 ARegV sei, bestätigt diese Einschätzung. Mit der Bewertung der Sinnhaftigkeit des Einsatzes der Speicher und der Lastflusszusage ist gerade keine Einordnung der dadurch verursachten Kosten verbunden.

Einen Vertrauenstatbestand, auf den die Betroffene sich berufen könnte, hat die Bundesnetzagentur mit der Initiierung der Kooperationsvereinbarung nicht geschaffen. § 6 Abs. 2 GasNZV zeigt, dass der Verordnungsgeber den Einsatz von Lastflusszusagen im Einzelfall als sinnvoll ansehen kann. Nichts anderes kommt in der Kooperationsvereinbarung zum Ausdruck. Keinesfalls kann diesem Verfahren eine Selbstbindung der Verwaltungsbehörde entnommen werden, wonach die Bundesnetzagentur die aus einer Lastflusszusage folgenden Kosten als dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten behandeln wird.

1.4. Auch der Vortrag der Betroffenen, nach der im Internet veröffentlichten Mitteilung zur Verfahrenseinleitung sollen von der Bundesnetzagentur über das Instrument einer Verfahrensregulierung gemäß § 29 EnWG i.V.m. §§ 32 Abs. 1 Nr. 4, 11 Abs. 2 S. 3 und 4 ARegV die einem Netzbetreiber entstehenden Kosten für Lastflusszusagen im Rahmen der Anreizregulierung als dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten behandelt werden können; auch wenn das Verfahren noch laufe, werde sich die Betroffene an diesen Grundsätzen orientieren, ändert an der Beurteilung nichts. Eine solche wirksame Verfahrensregulierung nach § 11 Abs. 2 S. 3 ARegV, auf welche die Betroffene sich berufen könnte, gibt es noch nicht.

2. Bestimmung des Ausgangsniveaus

Ohne Erfolg wendet sich die Betroffene dagegen, dass die Beschlusskammer als Ausgangsniveau für die Bestimmung ihrer Erlösobergrenze für die erste Regulierungsperiode das Ergebnis der Kostenprüfung ihrer letzten – bestandskräftigen - Entgeltgenehmigung vom 05.05.2008 auf der Basis des Geschäftsjahres 2006 zugrundegelegt hat, ohne dieses in verschiedener Hinsicht anzupassen. Ihre Rüge, die Beschlusskammer hätte das sich aus der Entgeltgenehmigung ergebende Ausgangsniveau mit Blick auf die Erkenntnisse der einschlägigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Berücksichtigungsfähigkeit verschiedener Kostenbestandteile korrigieren müssen, geht fehl.

2.1. Der Verordnungsgeber sieht in § 6 Abs. 1 ARegV grundsätzlich vor, dass das Ausgangsniveau durch eine Kostenprüfung nach den Vorschriften des Teils 2 Abschnitt 1 der jeweiligen Netzentgeltverordnung zu ermitteln ist. Diese hat im vorletzten Kalenderjahr vor Beginn der Regulierungsperiode auf der Basis der Daten des (dann) letzten abgeschlossenen Geschäftsjahrs – des Basisjahrs - zu erfolgen. Durch den Verweis auf § 3 Abs. 1 Satz 4 2.HS GasNEV und § 3 Abs. 1 Satz 5 2. HS StromNEV, nach denen gesicherte Erkenntnisse über das Planjahr in die Kostenartenrechnung einfließen können, ist klargestellt, dass auch insoweit Plandaten berücksichtigt werden können (§ 6 Abs. 1 Satz 2 ARegV). Vor dem Hintergrund, dass die erste Regulierungsperiode zum 1.01.2009 begonnen hat, hätte daher eine solche Kostenprüfung im Jahre 2007 auf der Basis des Geschäftsjahres 2006 erfolgen müssen. Dieses ist in § 6 Abs. 1 Satz 5 ARegV auch ausdrücklich als Basisjahr festgelegt worden.

Für die erste Regulierungsperiode bestimmt § 6 Abs. 2 ARegV indessen davon abweichend, dass das Ergebnis der Kostenprüfung der "letzten" Genehmigung der Netzentgelte nach § 23 a EnWG vor Beginn der Anreizregulierung heranzuziehen ist. Sinn und Zweck dieser Übergangsregelung ist es ersichtlich, eine (erneute) Kostenprüfung und den damit für rd. 1.500 Netzbetreiber und Regulierungsbehörden verbundenen Aufwand auch angesichts des Zeitfaktors zu vermeiden. Nach dem Inkrafttreten der Anreizregulierungsverordnung am 6. November 2007 standen den Regulierungsbehörden bis zum Beginn der ersten Regulierungsperiode nur noch 14 Monate für die erstmals durchzuführenden Verfahren zur Festlegung der Erlösobergrenzen zur Verfügung. Mit Blick darauf hatte die Bundesnetzagentur schon im Rahmen ihres Berichts nach § 112 a EnWG zur Einführung der Anreizregulierung angeregt, als Ausgangsniveau für die erste Regulierungsperiode die in der letzten Entgeltprüfung genehmigten Entgelte heranzuziehen, sofern diese sehr zeitnah vor dem Beginn der ersten Regulierungsperiode erfolgt ist (s. Bericht der Bundesnetzagentur nach § 112 a EnWG zur Einführung der Anreizregulierung nach § 21 a EnWG vom 30.06.2006, S. 159, Tz 734).

Die "letzte" Entgeltgenehmigung ist auf Empfehlung des Wirtschaftsausschusses zeitlich dahin präzisiert worden, dass sie "auf der Datengrundlage des Geschäftsjahres 2006 oder eines früheren Geschäftsjahres basiert" (BR-Drs. 417/07 (Beschluss) vom 21.09.2007, S. 2 f.). Ziel dessen war es, eine möglichst einheitliche Datenbasis und eine geordnete Abwicklung des Effizienzvergleichs sicherzustellen. Vor dem Hintergrund in der Praxis erwogener Möglichkeiten sollte klargestellt werden, dass im Jahre 2008 ggfs. neu gestellte Entgeltgenehmigungsanträge, die auf dem Geschäftsjahr 2007 basieren, und die daraus resultierenden Ergebnisse der Kostenprüfung nicht zu berücksichtigen sind (s. zu der entsprechenden Empfehlung Elspas, et 2007 (Heft 6), S. 8, 10). Hatte der Netzbetreiber auf Basis der Kostenlage 2006 keinen Antrag auf Genehmigung von Netzentgelten gestellt, sollte eine Kostenprüfung ebenfalls nicht erfolgen, in einem solchen Fall ist das Ergebnis der Kostenprüfung maßgeblich, die der Entgeltgenehmigung mit der letzten verfügbaren Datengrundlage zugrunde lag. Damit ist dem Umstand Rechnung getragen worden, dass es in der zweiten Netzentgeltgenehmigungsrunde gängige Praxis war, die Netzentgeltbescheide aus der ersten Entgeltgenehmigungsrunde bis zum 31.12.2008 zu verlängern. Entsprechendes sieht § 34 Abs. 3 ARegV für die kleinen Netzbetreiber vor, die am vereinfachten Verfahren nach § 24 ARegV teilnehmen. Hatte der Netzbetreiber in der so gen. zweiten Entgeltgenehmigungsrunde u.a. entsprechend § 32 Abs. 5 StromNEV/ § 32 Abs. 6 GasNEV keine Erhöhung der Netzentgelte beantragt, findet § 6 ARegV keine Anwendung. Das Ausgangsniveau für die Bestimmung der Erlösobergrenze ergibt sich vielmehr aus dem Ergebnis der letzten abgeschlossenen Entgeltgenehmigung zuzüglich eines jährlichen Inflationsausgleichs für die Jahre 2005 und 2006.

2.2. Vor diesem Hintergrund ist für die von der Betroffenen begehrte Anpassung des Ergebnisses der in der letzten Entgeltgenehmigung von der Regulierungsbehörde vorgenommenen Kostenprüfung kein Raum. Der Verordnungsgeber hat von einer Überprüfung des Ergebnisses der Kostenprüfung der letzten Entgeltgenehmigung ausdrücklich abgesehen. Im Einzelnen:

Das Ergebnis der in der Entgeltgenehmigung vorgenommenen Kostenprüfung ist nicht zu korrigieren, weil die Regulierungsbehörde nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahre 2008 zugunsten der Betroffenen weitere Kostenpositionen hätte berücksichtigen müssen. Korrekturen sind weder für Anlagen im Bau in der Verzinsungsbasis noch bei der Verzinsung des überschießenden Eigenkapitals vorzunehmen. Insoweit kann die Betroffene - sofern die Voraussetzungen im Einzelfall vorliegen – nur auf eine der vom Verordnungsgeber in der Anreizregulierungsverordnung vorgesehenen Korrekturmöglichkeiten zurückgreifen.

Schon aus dem Wortlaut des § 6 Abs. 2 ARegV, der der Regulierungsbehörde vorgibt, dass das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten Entgeltgenehmigung heranzuziehen ist, folgt, dass die Regulierungsbehörde dieses keiner weiteren Überprüfung unterziehen soll. Dies zeigt auch ein Vergleich der unterschiedlichen Regelungsgehalte der Absätze 1 und 2 des § 6 ARegV, wonach im Falle des Absatzes 1 die Bestimmung des Ausgangsniveaus der Erlösobergrenze eine aktive eigene Ermittlung der Regulierungsbehörde erfordert, während im Falle des Absatzes 2 das Ausgangsniveau bereits festgelegt ist und die Regulierungsbehörde dieses in Form des Ergebnisses der Kostenprüfung nur noch heranziehen, d.h. übernehmen muss. Auch Systematik sowie Sinn und Zweck der Norm lassen nur dieses Verständnis zu. § 6 Abs. 2 ARegV stellt die Ausnahme zu der Regel dar, dass die Regulierungsbehörde eine Kostenprüfung vornehmen soll und bestimmt näher, aus welcher Entgeltgenehmigung daher das Ergebnis der Kostenprüfung heranzuziehen ist. § 34 ARegV trifft eine entsprechende Regelung für die kleinen Netzbetreiber, welche am vereinfachten Verfahren teilnehmen. Dass in § 34 Abs. 3 S. 2 ARegV von "Kosten, die im Rahmen der letzten Genehmigung der Netzentgelte nach § 23 a EnWG anerkannt worden sind" die Rede ist, ändert an der inhaltlichen Vergleichbarkeit der beiden Regelungen nichts. Die anderslautende Formulierung in § 34 ARegV erklärt sich vielmehr aus dem Umstand, dass in den Fällen des § 34 Abs. 3 ARegV aufgrund der Verlängerung oder Erstreckung der ersten Netzentgeltgenehmigung bis zum Beginn der Anreizregulierung im Rahmen dieser zweiten Entgeltgenehmigung keine Kostenprüfung durchgeführt wurde. Vor dem Hintergrund, dass mit diesen Regelungen – wie bereits dargestellt - zum einen eine möglichst einheitliche Datenbasis und die Vermeidung erneuter Kostenprüfungen sichergestellt werden sollte, ist das Ergebnis der Kostenprüfung aus dem letzten § 23 a EnWG-Bescheid in unveränderter Form als Ausgangsniveau für die Bestimmung der Erlösobergrenze in der ersten Regulierungsperiode zu übernehmen. Damit scheidet eine Aktualisierung der Ergebnisse der Kostenprüfung nach dem gesetzgeberischen Willen und dem des Verordnungsgebers aus. Andernfalls käme es zu einem nachträglichen (Teil-)Genehmigungsverfahren, womit von einer Grundvoraussetzung der Anreizregulierung, dem einheitlichen Ausgangsniveau, Abstand genommen würde (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 21.01.2010, Az. 202 EnWG 3/09; Beschluss vom 25.03.2010, Az. 202 EnWG 20/09, S. 5ff; OLG Brandenburg, Beschluss vom 12.01.2010, Az. Kart W 7/09, RN 36ff, zitiert nach juris; a.A. Rosin RdE 2009, 37, 40). Auf die Frage der Reichweite der Bindung der bestandskräftigen Netzentgeltgenehmigung vom 05.05.2008 kommt es daher im vorliegenden Fall nicht an (s.a. OLG Brandenburg, a.a.O., RN 37). Dahinstehen kann auch, welchen Umfang die Anpassungen bei dem einzelnen Netzbetreiber hätten, zumal hinsichtlich des zu vermeidenden Verwaltungsaufwands auf die Gesamtheit der Netzbetreiber abgestellt werden muss.

Aus diesem Grund scheidet auch eine Berücksichtigung der nicht in der letzten Entgeltgenehmigung enthaltenen Kosten der Lastflusszusage als vorübergehend nicht beeinflussbare Kosten bei der Festsetzung der Erlösobergrenze aus, was von der Betroffenen aber auch nicht ausdrücklich gerügt worden ist.

3. Sektoraler Produktivitätsfaktor

Ohne Erfolg wendet sich die Betroffene auch dagegen, dass die Beschlusskammer bei der Ermittlung der Erlösobergrenzen entsprechend §§ 9, 7 ARegV den sektoralen Produktivitätsfaktor berücksichtigt hat. Auch die Berechnung als solche ist nicht zu beanstanden.

3.1. § 9 ARegV regelt die Bestimmung des in der Regulierungsformel vorgesehenen generellen sektoralen Produktivitätsfaktors.

Mit ihm will der Verordnungsgeber dem Umstand Rechnung tragen, dass die internationalen Erfahrungen mit Anreizregulierungssystemen gezeigt haben, dass in monopolistisch strukturierten Wirtschaftsbereichen wie den Strom- oder Gasnetzen bei der Simulation von Wettbewerb durch Einführung einer Anreizregulierung höhere Produktivitätssteigerungen zu realisieren sind als in wettbewerblich organisierten Märkten. In letzteren zwingen die Marktkräfte die Marktteilnehmer dazu, Produktivitätsfortschritte zu realisieren und die daraus resultierenden Zugewinne in Form von niedrigeren Preisen an die Kunden weiterzugeben. Dort drückt die allgemeine Inflationsrate die Differenz zwischen der Wachstumsrate der Inputpreise und der Rate des generellen Produktivitätswachstums aus. Von daher hat der Verordnungsgeber es als notwendig angesehen, im Rahmen der Anreizregulierung bei der Bestimmung der Erlösobergrenze nicht nur zu berücksichtigen, wie ein Netzbetreiber seine individuelle Effizienz gegenüber anderen Netzbetreibern verbessern kann (individuelle Effizienzvorgabe) sondern auch, wie sich die Produktivität der gesamten Branche abweichend von der Gesamtwirtschaft entwickelt (BR-Drs. 417/07, S. 48; Meinzenbach, Die Anreizregulierung als Instrument zur Regulierung von Netznutzungsentgelten im neuen EnWG, 2008, S. 251 f.). Der sektorale Produktivitätsfaktor korrigiert damit den Verbraucherpreisgesamtindex des § 8 ARegV, um eine angemessene Geldwertentwicklung der spezifischen Branche zu erfassen (s.a. Müller-Kirchenbauer in: Danner/Theobald, EnWG, Rdnr. 4 ff. zu § 21 a; Groebel in: Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, Rdnr. 29 zu § 21 a). Durch den Verbraucherpreisgesamtindex wird nicht nur die allgemeine Geldwertentwicklung abgebildet, sondern auch die inflationsbereinigte gesamtwirtschaftliche Produktivitätsentwicklung berücksichtigt. Daher legt § 9 Absatz 1 ARegV fest, dass der sektorale Produktivitätsfortschritt aus der Abweichung des netzwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritts vom gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt und der gesamtwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung von der netzwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung zu ermitteln ist. In Absatz 2 hat der Verordnungsgeber diese prozentuale Abweichung für die erste Regulierungsperiode auf .. % p.a. und für die zweite auf .. % p.a. festgelegt. Ab der dritten Regulierungsperiode wird der Faktor nach Maßgabe des Absatzes 3 durch die Regulierungsbehörde berechnet.

3.2. Die grundsätzliche Kritik der Betroffenen an der Implementierung dieses sektoralen Produktivitätsfortschritts in die Methodik der Anreizregulierung geht fehl. Dass der Verordnungsgeber damit die ihm in § 21 a Abs.6 Satz 1 Nr. 2 EnWG eingeräumte Verordnungsbefugnis überschritten hat und die Regelung des § 9 ARegV daher nichtig ist, ist weder ersichtlich noch dargetan.

Ohne Erfolg rügt die Betroffene, die Berücksichtigung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors in der Regulierungsformel verstoße gegen die gesetzgeberischen Vorgaben in § 21 a Abs. 5 Satz 1 EnWG und § 21 a Abs. 4 Satz 6 EnWG.

Der Verordnungsgeber übt ihm gesetzlich übertragene Rechtssetzungsbefugnis aus. Ihm steht schon von daher Gestaltungsfreiheit zu. Bei seiner verordnungsgeberischen Entscheidung handelt es sich um ein sachverständiges Urteil mit prognostischer Tendenz und Elementen des Wertens, Bewertens und Abwägens (vgl. nur: BVerfGE 40, 352, 355; BVerwGE 18, 336; 60, 25, 45; 56, 31, 47; BayVerfGH VerwRspr. 1981, 257, 264 f.). Der Verordnungsgeber entscheidet grundsätzlich frei nicht nur über das ob und wann, sondern auch über den Inhalt der Verordnung. Seine Gestaltungsfreiheit ist in formeller Hinsicht nur durch die gesetzgeberischen Vorabentscheidungen eingegrenzt (Art. 80 Abs. 1 GG). In materieller Hinsicht darf er von der eingeräumten Gestaltungsfreiheit nur zweckentsprechend Gebrauch machen und muss sich in den Grenzen bewegen, die ihm durch das höherrangige Recht, insbesondere das Verfassungsrecht gezogen sind. Nur darauf kann sich auch die gerichtliche Kontrolle erstrecken, ihre Reichweite richtet sich nach Art und Umfang der verordnungsgeberischen Gestaltungsfreiheit.

Hier hat der Gesetzgeber die Bundesregierung in § 21 a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG ermächtigt, die nähere Ausgestaltung der Methode einer Anreizregulierung nach den Absätzen 1 bis 5 und ihrer Durchführung durch Rechtsverordnung zu regeln. Schon die Natur der zu regelnden Materie, die Entwicklung einer Regulierungsmethode, bringt es mit sich, dass dem Verordnungsgeber ein weiter Gestaltungsfreiraum eingeräumt ist. Daher gibt § 21 a in den Absätzen 2 – 5 EnWG auch nur die inhaltlichen Grundlagen für die Anreizregulierung vor (ebenso OLG Schleswig, Beschluss vom 25.03.2010, Az. 16 Kart 34/09, juris RN 58). Sie bilden lediglich die wesentlichen Eckpfeiler des Anreizregulierungskonzepts ab, sind aber zugleich methodenoffen, da die Regulierungsbehörde das Anreizregulierungsmodell entwickeln soll (BT-Drs. 15/5268). In § 112 a EnWG hat der Gesetzgeber die Bundesnetzagentur dementsprechend verpflichtet, unter Beteiligung der Länder, der Wissenschaft sowie der betroffenen Wirtschaftskreise einen "Bericht zur Einführung der Anreizregulierung" vorzulegen, der den Verordnungsgeber erst in die Lage versetzen sollte, die Methodik der Anreizregulierung durch Rechtsverordnung näher zu bestimmen. Entsprechend sieht § 21a Abs. 2 Satz 1 EnWG lediglich vor, dass die Regulierungsbehörde zu Beginn der Regulierungsperiode Vorgaben für die festzulegenden Obergrenzen setzen soll, konkret nennt der Gesetzgeber nur dabei zu berücksichtigende Effizienz- und Qualitätsvorgaben. § 21 a Abs. 4 Satz 7 EnWG legt weiter fest, dass die Vorgaben für die Entwicklung oder Festlegung der Obergrenze innerhalb einer Regulierungsperiode den Ausgleich der allgemeinen Geldentwertung vorsehen müssen. Die Verordnungsermächtigung führt daher auch konkret an, dass die Verordnung insbesondere Regelungen zum Verfahren bei der Berücksichtigung der Inflationsrate treffen kann (§ 21 a Abs. 6 Satz 2 EnWG). Zu den individuellen Effizienzvorgaben gibt § 21 a Abs. 5 Satz 1 EnWG lediglich vor, dass diese durch die Bestimmung unternehmensindividueller oder gruppenspezifischer Effizienzziele auf Grundlage eines Effizienzvergleichs unter Berücksichtigung insbesondere der bestehenden Effizienz des jeweiligen Netzbetriebs, objektiver struktureller Unterschiede, der inflationsbereinigten gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsentwicklung, der Versorgungsqualität und auf dieser bezogener Qualitätsvorgaben sowie gesetzlicher Regelungen bestimmt werden sollen. § 21 a Abs. 4 Satz 6 EnWG bestimmt weiter, dass die individuellen Effizienzvorgaben nur auf den beeinflussbaren Kostenanteil zu beziehen sind, weil sie nach § 21 a Abs. 5 Satz 4 EnWG mit möglichen und zumutbaren Maßnahmen erreichbar und übertreffbar sein müssen.

Mit der konkreten Berücksichtigung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors hat der Verordnungsgeber den ihm damit eingeräumten Gestaltungsspielraum nicht überschritten. § 21 a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG räumt dem Verordnungsgeber ausdrücklich die Ermächtigung ein, die Methode der Anreizregulierung und damit auch – Art und Weise - der Berücksichtigung der gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsentwicklung näher auszugestalten. § 21 a Abs. 4 Satz 7 EnWG sieht zwingend vor, dass die Vorgaben für die Entwicklung oder Festlegung der Obergrenze den Ausgleich der allgemeinen Geldentwertung vorsehen müssen. Regelungen zum Verfahren der Berücksichtigung der Inflationsrate sind daher im Katalog des § 21 a Abs. 6 Satz 2 EnWG ausdrücklich aufgeführt (Nr. 5). Von dieser Ermächtigung hat der Verordnungsgeber Gebrauch gemacht. Regelungen zum - generellen sektoralen oder gesamtwirtschaftlichen - Produktivitätsfortschritt sind letztlich solche der allgemeinen Geldwertentwicklung (ebenso OLG Stuttgart Beschlüsse vom 21.01.2010, Az. 202 EnWG 3/09, S. 29ff; Az. 202 EnWG 19/09, S. 9ff sowie Beschluss vom 25.03.2010, Az. 202 EnWG 20/09, S. 44ff; a.A. OLG Brandenburg, Beschlüsse vom 12.01.2010, Az. Kart W 1/09, S. 10f; Az. Kart W 3/09, S. 14f.; Az. Kart W 4/09 S. 12f.; Az. Kart W 7/09, S. 14f.). Mit der allgemeinen sektoralen Produktivitätssteigerungsrate hat der Verordnungsgeber lediglich die im Verbraucherpreisindex abgebildete gesamtwirtschaftliche Produktivitätsentwicklung korrigiert und auf diese Weise den Ausgleich der allgemeinen Geldentwertung sachgerecht ausgestaltet. Diese Korrektur war aus seiner Sicht notwendig, um der durch nationale und internationale Analysen und Erfahrungen belegten Produktivitätsentwicklung auf monopolistischen Märkten nach Einführung eines Anreizregulierungssystems Rechnung zu tragen (s. dazu eingehend: Bericht der Bundesnetzagentur nach § 112 a EnWG zur Einführung einer Anreizregulierung nach § 21 a EnWG vom 30.06.2006, S. 21 f.; 166 ff.; Meinzenbach, S. 260 ff.).

Ein Verstoß gegen § 21 a Abs. 4 Satz 6 EnWG, nach dem die individuellen Effizienzvorgaben nur auf den beeinflussbaren Kostenanteil zu beziehen sind, oder gegen § 21 a Abs. 5 Satz 1, der die Bestimmung der individuellen Effizienzvorgabe näher regelt, lässt sich damit nicht feststellen. Der Verbraucherpreisindex, mit dem die allgemeine Geldentwertung auszugleichen ist, ist mit § 21 a Abs. 4 Satz 7 EnWG als zu berücksichtigender Parameter im Rahmen der Vorgaben für die Erlösobergrenze vorgesehen. Da der allgemeine sektorale Produktivitätsfaktor diesen nur korrigiert, ist auch er zulässiger Bestandteil der Vorgaben für die Erlösobergrenzen und nicht Teil der individuellen Effizienzvorgabe. Die Vorgaben des § 21 a Abs. 5 Satz 1 und § 21 a Abs. 4 Satz 6 EnWG finden auf ihn schon keine Anwendung (ebenso OLG Stuttgart, a.a.O., Az. 202 EnWG 3/09, S. 31; Az. 202 EnWG 19/09, S. 14; a.A. OLG Naumburg, Beschluss vom 05.11.2009, Az. 1 W 6/09 (EnWG), juris RN 52, 58ff; OLG Schleswig, Beschluss vom 25.03.201, Az. 16Kart 34/09, juris RN 68).

Letztlich kommt dies auch in der Regulierungsformel zum Ausdruck, mit der die Erlösobergrenze ermittelt wird. Die ermittelten Gesamtkosten des Netzbetreibers werden auf die drei verschiedenen Kostenanteile – dauerhaft nicht beinflussbare, vorübergehend nicht beeinflussbare und beeinflussbare – verteilt und sodann unterschiedlichen Einflussfaktoren ausgesetzt, von denen es abhängt, in welcher Höhe sie in die Erlösobergrenze eingehen. Die dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile unterliegen keinen weiteren Senkungsvorgaben oder Beeinflussungen, sondern werden in ihrer Höhe übernommen. Die verbleibenden Kosten werden durch den individuell ermittelten Effizienzwert auf beeinflussbare und vorübergehend nicht beeinflussbare Kostenanteile aufgeteilt. Letztere werden ermittelt, indem die nach Abzug der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile verbliebenen Kosten mit dem bereinigten Effizienzwert multipliziert werden (§§ 11 Abs. 3, 15 ARegV). Die verbleibenden Kosten stellen die beeinflussbaren Kostenanteile dar (§ 11 Abs. 4 ARegV). Nur sie unterliegen entsprechend der Vorgabe des § 21 a Abs. 4 Satz 6 EnWG der individuellen Effizienzvorgabe und werden mit dem Verteilungsfaktor für die Ineffizienzen (1-Vt) multipliziert, da sie innerhalb der Regulierungsperioden abgebaut werden sollen (§ 16 Abs. 1 ARegV). Weitere Faktoren beziehen sich sowohl auf die beeinflussbaren als auch auf die vorübergehend nicht beeinflussbaren Kostenanteile. Sie werden zunächst mit dem Ergebnis der Division des Verbraucherpreisindex des jeweiligen Jahres (VPIt) durch den Verbraucherpreisindex des Basisjahres (VPI0) abzüglich des generellen sektoralen Produktivitätsfortschritts (PFt) multipliziert (§§ 8, 9 ARegV). Des weiteren können sie mit dem Erweiterungsfaktor multipliziert werden (EFt; § 10 ARegV) und Zu- oder Abschläge zur Gewährleistung der Netzzuverlässigkeit und –leistungsfähigkeit vorgenommen werden (Qt; §§ 18 – 21 ARegV).

Die konkrete Höhe des sektoralen Produktivitätsfortschritts ist ebenso wenig zu beanstanden. Die Einschätzung des Verordnungsgebers, inwieweit in Strom- oder Gasnetzen als monopolistisch strukturierten Wirtschaftsbereichen bei der Simulation von Wettbewerb durch Einführung einer Anreizregulierung höhere Produktivitätssteigerungen zu realisieren sind als in wettbewerblich organisierten Märkten, ist angesichts ihres prognostischen Charakters gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar. Dass der Verordnungsgeber unsachgemäße Erwägungen angestellt hat, ist nicht ersichtlich. Die Bundesnetzagentur hat im Rahmen des von ihr erstellten Berichts nach § 112 a EnWG zur Einführung einer Anreizregulierung nach § 21 a EnWG die Verwendung des so gen. Törnquist-Index als wissenschaftlich anerkannten methodischen Ansatz für die erstmalige Ermittlung des Xgen-Faktors vorgeschlagen. Der – ebenfalls wissenschaftlich anerkannte - so gen. Malmquist-Index liefere zwar genauere Ergebnisse, sei jedoch sehr datenintensiv und daher für die erstmalige Ermittlung nicht empfehlenswert (S. 168). Vor dem Hintergrund, dass der von ihr auf diese Weise ermittelte Wert von .. % p.a. mit Unsicherheitsfaktoren – etwa durch fehlende sektorspezifische Daten, angesichts der untersuchten Zeitintervalle einschließlich deren Gewichtung - behaftet ist, andererseits aber nationale und internationale Studien belegen, dass regelmäßig von einem positiven allgemeinen X-Wert im Energiebereich auszugehen ist, hat der Verordnungsgeber einen Sicherheitsabschlag vorgenommen und den Produktivitätsfortschritt für die erste Regulierungsperiode auf .. % und für die zweite auf .. % p.a. festgesetzt.

Im Übrigen ist durch die Anpassungsmöglichkeiten der ARegV sichergestellt, dass der Netzbetreiber nur Vorgaben erhält, die er unter Nutzung ihm möglicher und zumutbarer Maßnahmen auch erreichen und übertreffen kann. Für die Betroffene als zu .. % effizientem Netzbetreiber wird dies durch die Härtefallregelung des § 4 ARegV entsprechend §§ 21 Abs. 2, 21 a Abs. 3, Abs. 5 Satz 4, Abs. 6 Satz 2 Nr. 4 EnWG garantiert. Damit ist dem verfassungsrechtlich zu beachtenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung getragen.

3.3. Auch die konkrete Berechnung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors ist nicht zu beanstanden.

Zu Recht hat die Beschlusskammer den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor als Korrekturterm der gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsentwicklung auch schon für das erste Jahr der Regulierungsperiode und die PFt-Werte der einzelnen Jahre der Regulierungsperiode durch Multiplikation berücksichtigt. Gem. § 9 Abs. 2 ARegV beträgt der generelle sektorale Produktivitätsfaktor in der ersten Regulierungsperiode jährlich .. %. Er ist folglich als Wachstumsrate für jedes einzelne Jahr im Verhältnis zum vorangegangenen Zeitraum und damit auch für das erste Jahr der Regulierungsperiode anzusetzen. Anlage 1 zu § 7 ARegV sieht weiter vor, dass er "in Analogie zu dem Term VPIt/VPI0 dabei durch Multiplikation der einzelnen Jahreswerte einer Regulierungsperiode zu bilden" und von dem kumulierten Effekt der Inflationsrate abzuziehen ist.

Die konkrete Berechnungsweise der Beschlusskammer steht im Einklang mit diesen Vorgaben. Der Verordnungsgeber hat sich – wie dem nachträglich insoweit noch aufgenommenen Zusatz zu entnehmen ist – bewusst für eine Multiplikation der einzelnen Jahreswerte entschieden. Der kumulierte Effekt der Inflation, der als Inflationsrate die Erlösobergrenze erhöht, muss durch den – ebenfalls - kumulierten Effekt des generellen sektoralen Inflationsfaktors korrigiert werden. Letzterer bewirkt also keine Absenkung, sondern nur einen schwächeren Anstieg der allgemeinen Geldwertentwicklung. Für das Jahr 2011 wäre daher – nach dem in der Verordnungsbegründung angeführten Beispiel - als Produktivitätsfaktor rd. .. % [(.. % x .. % x .. %) -1= .. %] anzusetzen (BR-Drs. 24/08 vom 15.02.2008, S. 9). Mit diesen Berechnungsvorgaben stimmt die von der Beschlusskammer vorgenommene Berechnung überein. Da der Berechnung des generellen Produktivitätsfaktors eine positive und nicht eine negative Wachstumsrate zugrundeliegt, ist der angewandte Algorithmus (1 + ..)t nicht unzutreffend (ebenso OLG Schleswig, a.a.O. RN 82ff). Der generelle sektorale Produktivitätsfaktor wirkt nur insoweit erlösmindernd, als er die allgemeine Geldwertentwicklung korrigiert. Dem wird jedoch dadurch Rechnung getragen, dass dieser von der allgemeinen Inflationsrate (VPI(t)/ VPI(0) subtrahiert wird.

Auch insoweit ist durch die Anpassungsmöglichkeiten der ARegV sichergestellt, dass der Netzbetreiber nur Vorgaben erhält, die er unter Nutzung ihm möglicher und zumutbarer Maßnahmen auch erreichen und übertreffen kann. Für die Betroffene wird dies durch die Härtefallregelung des § 4 ARegV garantiert.

1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 S. 1 EnWG. Da die Beschwerde keinen Erfolg hat, entspricht es der Billigkeit, dass die Betroffene die Gerichtskosten zu tragen und der gegnerischen Bundesnetzagentur die entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten hat.

2. Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Das mit der Beschwerde verbundene Interesse der Betroffenen an einer höheren Festsetzung der Erlösobergrenzen für die erste Regulierungsperiode bemisst der Senat auf … €.

2.1. Lastflusszusage

Die Betroffene rügt, die Bundesnetzagentur habe die aus der Inanspruchnahme einer Lastflusszusage stammenden Kosten in Höhe von … € als dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten gemäß § 11 Abs. 2 Nr. 4 ARegV für die erforderliche Inanspruchnahme der vorgelagerten Netzebene in die Berechnung der Erlösobergrenzen aufnehmen müssen. Die Betroffene hat beantragt, den Beschluss der Beschwerdegegnerin vom 17.12.2008 (BK 9-…) aufzuheben und die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, die kalenderjährlichen Erlösobergrenzen der ersten Regulierungsperiode (Jahre 2009 – 2012) nach Maßgabe der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bestimmen. Danach begehrt die Betroffene die Berücksichtigung der bislang nicht als Grundlage zur Berechnung der Erlösobergrenze anerkannten Kosten aus der Inanspruchnahme der Lastflusszusage in Höhe von … € als dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten gemäß § 11 Abs. 2 Nr. 4 ARegV für die vier Jahre der ersten Regulierungsperiode 2009 – 2012. Der Vortrag der Betroffenen, die Art der Bezugsverpflichtung betreffe "ohnehin nur die Jahre 2009 und 2010" (Schriftsatz vom 21.07.2010), wäre nur zu berücksichtigen, wenn sie ihren Beschwerdeantrag entsprechend auf diese Jahre beschränkt hätte. Das mit der Beschwerde geltend gemachte Interesse der Betroffenen beträgt folglich … € (… € x …).

2.2. Die Anwendung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors führt im Jahr 2009 zu einer Absenkung der Erlösobergrenze um … €. Für die Zeit der Regulierungsperiode bedeutet dies eine Absenkung der Erlösobergrenzen in Höhe von … € (… x …).

2.3. Für den geltend gemachten Anspruch auf Berücksichtigung eines Risikozuschlags und den Auflagenvorbehalt zur Mehrerlösabschöpfung wird das Interesse der Betroffenen auf jeweils … € geschätzt.

100

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständlichen Fragen grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG haben und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs entsprechend § 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG erfordert.

101

Rechtsmittelbelehrung:

102

Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§§ 88 Abs. 4 S. 2, 80 S. 2 EnWG).

103

v. R.