Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-3 Kart 227/09 (V)

G r ü n d e:

Die Beschwerdeführerin betreibt zwei Elektrizitätsverteilernetze, das Netzgebiet X. und das Netzgebiet Y.

Im September 2008 leitete die Bundesnetzagentur gegen sie von Amts wegen das Verfahren zur Bestimmung der Erlösobergrenzen nach § 4 Abs. 1 und Abs. 2 der ARegV i.V.m. § 21a Abs. 2 Satz 1 EnWG ein. Mit Blick darauf hatte die Betroffene bereits zuvor für die Erlösobergrenzen beider Netzgebiete die Einbeziehung eines pauschalierten Investitionszuschlags, eines Erweiterungsfaktors für das Jahr 2009 wegen einer Veränderung der Versorgungsaufgabe sowie – hilfsweise - die Berücksichtigung gestiegener Verlustenergiekosten als Härtefall beantragt. Im Rahmen des Verwaltungsverfahrens übermittelte sie erforderliche Daten und Informationen; des Weiteren hatte sie Gelegenheit, sich u.a. zu der beabsichtigten Entscheidung der Bundesnetzagentur zu äußern. Der von der Bundesnetzagentur durchgeführte Effizienzvergleich hatte für das Netzgebiet X. unter Zugrundelegung der DEA-Methode einen Effizienzwert von . . . % ergeben und für das Netzgebiet Y. einen solchen von . . . % - ebenfalls unter Zugrundelegung der DEA-Methode -.

Durch die angegriffene Festlegung hat die Beschlusskammer 8 der Bundesnetzagentur die Erlösobergrenzen für die erste Regulierungsperiode festgelegt. Da die Betroffene bislang mehrere Netzgebiete ausgewiesen hatte und für diese unterschiedliche Netzentgelte genehmigt worden waren, hat die Beschlusskammer die Erlösobergrenzen für die beiden Netzgebiete zunächst getrennt ermittelt und sie sodann zu einer einheitlichen Erlösobergrenze zusammengeführt:

. . .

Die Bewilligung eines Erweiterungsfaktors und die Anträge auf Anerkennung eines Härtefalls wegen der Steigerung der Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie hat sie abgelehnt. Des Weiteren hat sie einen Auflagenvorbehalt zur Mehrerlösabschöpfung getroffen.

Hiergegen wendet sich die form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde.

Die Betroffene meint:

Die Beschlusskammer habe hinsichtlich beider Netzgebiete das Ausgangsniveau zu niedrig bestimmt, weil sie in verschiedener Hinsicht zwischenzeitlichen Entwicklungen der Netzkosten nicht Rechnung getragen, sondern – mit einer Ausnahme – ausschließlich auf die für das Geschäftsjahr 2006 festgestellten Kosten abgestellt habe, die bereits Gegenstand des Netzentgeltgenehmigungsverfahrens im Jahr 2008 gewesen seien. Zunächst habe sie außer Acht gelassen, dass einige Kostenpositionen in der jüngeren Vergangenheit deutlich angestiegen seien und die Belastungen im Jahre 2009 erheblich über denen des Jahres 2006 lägen. Aufgrund dieser Kenntnis und des Vorliegens aktuellerer und aussagekräftiger Daten hätte sie bereits von Amts wegen das Ausgangsniveau der Erlösobergrenze entsprechend anpassen müssen. Jedenfalls hätte sie das Ausgangsniveau für beide Netzgebiete aufgrund der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 14. August 2008 bezüglich der Kostenposition Eigenkapitalverzinsung (Anlagen im Bau und Fremdkapitalverzinsung) anpassen müssen.

Hinsichtlich des Netzgebiets X. habe die Beschlusskammer eine weitere Aktualisierung der Kostenbasis in Bezug auf die Kosten der Inanspruchnahme des vorgelagerten Netzes unterlassen bzw. diese nicht im gebotenen Umfang vorgenommen. Sie habe nicht auf die vorgelagerten Netzkosten des Jahres 2009 (Planansatz) abgestellt, sondern auf die Kosten, die sich auf Basis der Absatzmengen des Jahres 2007 und der Preisstellung des vorgelagerten Netzbetreibers in 2008 ergeben hätten. Die von ihr geforderte Berücksichtigung der Entgelte für das vorgelagerte Netz des Jahres 2009 habe sie mangels gesicherter Erkenntnisse nicht vorgenommen und im Übrigen auf den Ausgleich über das Regulierungskonto verwiesen. Dies gehe fehl, denn die tatsächliche Kostenbelastung im Jahre 2009 hätte sie sehr wohl berücksichtigen können, weil sie mehr oder weniger zeitgleich mit dem Erlass des streitgegenständlichen Beschlusses auch die Erlösobergrenzen gegenüber dem vorgelagerten Netzbetreiber A. festgelegt habe. Statt . . . hätte sie daher die erheblich angestiegenen Kosten von . . . berücksichtigen müssen. Die Ausgleichsmöglichkeit über das Regulierungskonto nach § 5 ARegV gestatte es ihr nicht, auf diese Aktualisierung der Kosten für die Inanspruchnahme des vorgelagerten Netzes zu verzichten. Die andernfalls bewirkte Zwischenfinanzierungslast und das vom Bundesgerichtshof betonte Aktualitätsgebot forderten, dass dann auf aktuelle Werte abgestellt werden müsse, wenn solche bereits vorlägen.

Unabhängig davon seien die aus der Kostenprüfung im letzten Entgeltverfahren übernommenen Kostendaten jedenfalls insoweit zu korrigieren, als aufgrund zwischenzeitlich ergangener Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs feststehe, dass den Netzbetreibern seinerzeit rechtswidrig die Anerkennung bestimmter Kostenpositionen verweigert worden sei. Die Ablehnung einer solchen Korrektur laufe im Ergebnis darauf hinaus, dass die Bundesnetzagentur eine erkannt rechtswidrige Entscheidungspraxis über weitere fünf Jahre fortschreibe. Dies finde keinerlei Grundlage in den Bestimmungen der Anreizregulierungsverordnung und lasse sich auch nicht unter Verweis auf die Wirkung der Bestandskraft rechtfertigen. Sie hätte nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Anlagen im Bau im Wert von . . . für das Netzgebiet X. und im Wert von . . . für das Netzgebiet Y. berücksichtigen müssen. Den Fremdkapitalzinssatz hätte sie um einen angemessenen Risikozuschlag anpassen müssen; das nach § 7 Abs. 1 Satz 5 StromNEV zu verzinsende Eigenkapital sei mit Blick auf das Gutachten der NERA Economic Consulting, das einen Risikozuschlag in Höhe von 0,93 %-Punkte ermittelt habe, mit insgesamt 5,6 % zu verzinsen. Des Weiteren hätten die Restbuchwerte monatsscharf ermittelt werden müssen und ihr damit eine um . . . (Netzgebiet X.) bzw. . . . (Netzgebiet Y.) höhere Eigenkapitalverzinsung zugestanden werden müssen, so dass in der Folge auch die kalkulatorische Gewerbesteuer um . . . bzw. um . . . höher ausgefallen wäre.

Die Festlegung der Tagesneuwertindizes durch die Bundesnetzagentur habe sie angefochten. Bei einer Neubescheidung hätte die Bundesnetzagentur daher auch die in diesem Parallelverfahren ergehende Entscheidung zu berücksichtigen. Die Tagesneuwertindizes wirkten sich zum einen im Ausgangsniveau – tagesneuwertorientierte Abschreibungsgegenwerte, Eigenkapitalverzinsung und Gewerbesteuer – und zum anderen beim Effizienzvergleich aus. Sollte der Senat die Rechtswidrigkeit dieser Tagesneuwertindizes feststellen, sei dies auch im Rahmen der Kostenpositionen bei der Festlegung der Erlösobergrenzen zu berücksichtigen.

Rechtswidrig sei auch die Absenkung der Erlösobergrenzen durch die Anwendung des sektoralen Produktivitätsfaktors. Die Bundesnetzagentur habe die Erlösobergrenzen beider Netzgebiete in jedem Jahr der fünfjährigen Regulierungsperiode um jeweils 1,25 % abgesenkt. Diese Absenkung sei aus mehrfachen Gründen rechtswidrig. Zunächst gebe es für die Festlegung des sektoralen Produktivitätsfaktors in der Ausgestaltung der Anreizregulierungsverordnung keine Ermächtigungsgrundlage im EnWG. Jedenfalls sei es rechtswidrig, dass der sektorale Produktivitätsfaktor entgegen der Vorgabe des § 21a Abs. 4 Satz 5 ARegV auf vorübergehend nicht beeinflussbare Kostenanteile angewandt werde. Selbst wenn man die Regelung des § 9 ARegV nicht bereits wegen eines Verstoßes gegen das EnWG für unwirksam halte, sei der Produktivitätsfaktor jedenfalls falsch berechnet, da erstens ein falscher Algorithmus zur Anwendung gelangt und zudem nach Anlage 1 der ARegV im ersten Jahr der Regulierungsperiode kein Produktivitätsfortschritt unterstellt werde.

Des Weiteren sei ihr für beide Netzgebiete rechtswidrig die Gewährung eines pauschalierten Investitionszuschlags in der beantragten Höhe versagt worden. Sie habe einen Anspruch auf einen kumulierten pauschalierten Investitionszuschlag von 1 % pro Kalenderjahr. Die Beschlusskammer habe in dem aus Anlage . . . und Anlage . . . des Beschlusses ersichtlichen Umfang einen pauschalierten Investitionszuschlag in einer jährlich gleichbleibenden Höhe von . . . (Netzgebiet X.) bzw. . . . (Netzgebiet Y.) angesetzt. Dabei habe sie u.a. unberücksichtigt gelassen, dass gemäß § 25 Abs. 1 ARegV der Ansatz von 1% auf die Kapitalkosten kumuliert – also 2 % in 2010, 3 % in 2011 usw. – zu berechnen sei. Zudem ermittele sie die Kapitalkosten auf der Basis von EK-Zinssätzen, welche in der Entgeltgenehmigung 2008 Berücksichtigung gefunden hätten. Auf die Anwendung der für die Anreizregulierung von ihr festgesetzten neuen Zinssätze habe die Bundesnetzagentur verzichtet. Ebenso sei die Berücksichtigung eines Risikozuschlags beim FK-Zinssatz unterblieben. Wortlaut, Systematik sowie Sinn und Zweck der Regelung gebäten, dass eine kumulierte Anwendung des PIZ erfolgen müsse.

Rechtswidrig sei es ferner, dass die Bundesnetzagentur die veränderte Versorgungsaufgabe der Betroffenen im Jahre 2008 nicht berücksichtigt und den insoweit gestellten Antrag auf Zubilligung eines Erweiterungsfaktors zurückgewiesen habe. In den Jahren nach 2006 habe sich ihre Versorgungsaufgabe nachhaltig geändert. Die Zahl der Anschlusspunkte habe sich im Netzgebiet X. bis zum 31. Dezember 2008 in der Mittelspannung um . . . bzw. in der Niederspannung um . . . und im Netzgebiet Y. in der Mittelspannung um . . . bzw. in der Niederspannung um . . . erhöht. Aus diesem Grunde habe sie für beide Netzgebiete einen Antrag auf Berücksichtigung dieses Umstands durch Anerkennung eines Erweiterungsfaktors in Höhe von . . . für das Netzgebiet X. und . . . für das Netzgebiet Y. beantragt. Rechtswidrig sei es, dass die Beschlusskammer die Anwendung des Erweiterungsfaktors im ersten Jahr der Regulierungsperiode dem Grunde nach ablehne. Eine solche restriktive Auslegung des § 10 ARegV lasse sich weder auf den Wortlaut der Norm stützen noch mit der Systematik der Anreizregulierungsverordnung und den Normzweck des § 10 ARegV vereinbaren. Das Erfordernis der Änderung „während“ der Regulierungsperiode sei so zu verstehen, dass sich diese während der Regulierungsperiode – also auch gleich zu Beginn – auswirken müsse. Einem solchen Verständnis stünde auch nicht entgegen, dass sich die Veränderungen – aus Sicht der Antragstellung – erst in der Zukunft eingestellt hätten. Auch zukünftige Veränderungen, also ein Planansatz sei berücksichtigungswürdig. Anhaltspunkte dafür, dass die grundsätzliche Berücksichtigungsfähigkeit von Planansätzen nicht auch für andere entscheidungserhebliche Tatsachen als Kosten und damit außerhalb einer reinen Kostenprüfung zu berücksichtigen sein sollten, gebe es nicht. Auch Sinn und Zweck der Vorschrift gebäten eine solche Auslegung. Sinn und Zweck des § 10 ARegV sei es, eine im Allgemeinwohl stehende Änderung der Versorgungsaufgabe erstmals kosten- und entgeltseitig zu berücksichtigen. Dem Netzbetreiber solle kein Nachteil dadurch entstehen, dass er seinen Netzbetrieb gegenüber dem Jahr der Kostenprüfung nach § 6 ARegV bzw. § 34 Abs. 3 ARegV z.B. auf ein größeres Gebiet erstrecke oder die Anschlusspunkte in seinem Versorgungsgebiet verdichte. Dies rechtfertige auch eine Anwendung des § 10 ARegV selbst auf solche Änderungen der Versorgungsaufgabe, die sich bereits vor Beginn der Regulierungsperiode ereignet hätten, solange sie noch nicht in den der Erlösobergrenzenfestsetzung zugrunde liegenden Kostenprüfungen ihren Niederschlag gefunden hätten. Folge man dem entgegen der Auslegung der Bundesnetzagentur, würde eine nicht erklärbare Lücke im System der Anreizregulierung entstehen, welche regelmäßig zwischen zwei Regulierungsperioden aufträte. Infolge dessen wären tatsächlich Netzbetreiber begünstigt, die in bestimmten Zeiten nicht investierten.

Zu Unrecht habe die Bundesnetzagentur auch den Härtefallantrag bezüglich der Beschaffungskosten für Verlustenergie abgelehnt. Die diesbezüglichen Kostensteigerungen stellten ein unvorhersehbares Ereignis im Sinne des § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV dar. Die Kostensteigerung um . . . führe zu einer Kostensteigerung der Gesamtnetzkosten unter Abzug der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten in Höhe von . . . %. Ohne Anpassung der Erlösobergrenze würde dieser Betrag von rund . . . zu Lasten der erwirtschafteten Eigenkapitalverzinsung gehen. Dadurch würde im Jahre 2009 die Eigenkapitalverzinsung für das auf Sachanlagen entfallende Kapital nicht dem in der Festlegung der Bundesnetzagentur festgelegten Zinssatz von 7,56 % bzw. 9,29 % entsprechen und damit die Verzinsung – trotz effizienten Netzbetriebs – auf ein nicht risikoangemessenes Niveau herabsinken. Bei verordnungskonformer Auslegung der Härtefallregelung stellten diese – auch schon in den Jahren 2007 und 2008 - höheren Beschaffungskosten eine unzumutbare Härte dar. Die Kostenerhöhung sei von ihr – der Betroffenen – unverschuldet und könne ihr angesichts der Höhe nicht mehr als typisches und über die nach § 7 StromNEV zugestandene Verzinsung vergütetes Risiko zugemutet werden. Sie habe sich bei der Beschaffung der Energie für die Deckung der Netzverluste effizient verhalten, denn sie habe die zu beschaffenen Mengen frühzeitig über Ausschreibungsverfahren bzw. sonstige marktgerechte Verfahren beschafft und die regulierungsrechtlichen Vorgaben nach der Festlegung vom 21. Oktober 2008 sowie der von ihr abgegebenen freiwilligen Selbstverpflichtung beachtet. § 10 ARegV enthalte eine eindeutige Wertung, ab welchem Wert unverschuldete Veränderungen in der Kostensituation des Netzbetreibers zu einer Anpassung der Erlösobergrenze führen sollen. Die Norm lege fest, dass sich durch die Änderung die „Gesamtkosten des Netzbetreibers nach Abzug der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile um mindestens 0,5 %“ erhöhen. Diese Wertung lasse sich auf § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV und die dortige Auslegung des Tatbestandsmerkmals „nicht zumutbare Härte“ übertragen. In beiden Fällen liege nämlich eine Kostenerhöhung vor, die dem Netzbetreiber nicht angelastet werden könne. Danach liege selbst bei einem Abstellen auf die für 2008 genehmigten Gesamtkosten inkl. der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten (rund . . .) die Zusatzbelastung durch den Kostenanstieg in Höhe von rund . . . bei rund 6,8 % und damit weit über der 0,5 % Schwelle.

Die weitergehende Beschwerde, die sich auch gegen die unterlassene Aktualisierung des Ausgangsniveaus angesichts der gestiegenen Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie, die Schätzung des Kostenanteils abgegangener Netze und die Nebenbestimmung zur Mehrerlösabschöpfung gerichtet hatte, hat sie zurückgenommen.

Sie beantragt,

unter Aufhebung des Tenors zu 1., Satz 1 des Beschlusses der Beschwerdegegnerin vom 23. März 2009, BK 8-08/0925-11, diese zu verpflichten, die kalenderjährlichen Obergrenzen für das Elektrizitätsnetz der Beschwerdeführerin für den Zeitraum der ersten Regulierungsperiode unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts unter Neubestimmung des Ausgangsniveaus und unter Beachtung der gemäß den Anträgen zu 2. bis 4. zu gewährenden Zuschlägen und Anpassungen neu festzulegen,

bei Neufestlegung der Erlösobergrenzen nach Antrag zu 1. einen pauschalierten Investitionszuschlag in Höhe von . . . für das Netzgebiet X. und . . . für das Netzgebiet Y. zu gewähren,

unter Aufhebung des Tenors zu 11. des Beschlusses vom 23. März 2009 die Bundesnetzagentur zu verpflichten, einen Erweiterungsfaktor (EFt im Sinne der Anlage 1. zur ARegV) von . . . für das Netzgebiet X. und . . . für das Netzgebiet Y. anzuerkennen,

unter Aufhebung des Tenors zu 12. des Beschlusses vom 23. März 2009 die Bundesnetzagentur zu verpflichten, ihren Antrag auf Anpassung der Erlösobergrenze nach Maßgabe von § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV anzuerkennen und die Erlösobergrenzen auf der Grundlage einer Erhöhung des Ausgangsniveaus um . . . für das Netzgebiet X. und . . . für das Netzgebiet Y. anzuheben.

Die Bundesnetzagentur bittet um Zurückweisung der Beschwerde, indem sie die angegriffene Festlegung unter Wiederholung und Vertiefung der maßgeblichen Gründe verteidigt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Bundesnetzagentur und das Protokoll der Senatssitzung vom 10. November 2010 Bezug genommen.

Die zulässige Beschwerde der Betroffenen hat aus den mit den Beteiligten in der Senatssitzung erörterten Gründen in der Sache keinen Erfolg. Die Erlösobergrenzen für die erste Regulierungsperiode sind im Einklang mit den Vorgaben der ARegV festgelegt. Zu Recht hat die Beschlusskammer auch die Anträge auf Anerkennung eines Härtefalls bezüglich der Kostensteigerung für die Beschaffung von Verlustenergie und die Gewährung eines Erweiterungsfaktors für das Jahr 2009 zurückgewiesen.

Im Einzelnen:

1. Bestimmung des Ausgangsniveaus

Ohne Erfolg wendet sich die Betroffene dagegen, dass die Beschlusskammer als Ausgangsniveau für die Bestimmung ihrer Erlösobergrenzen für die erste Regulierungsperiode das Ergebnis der Kostenprüfung ihrer letzten – bestandskräftigen - Entgeltgenehmigungen vom . . . und . . . zugrundegelegt hat, ohne diese in verschiedener Hinsicht anzupassen. Ihre Rüge, die Beschlusskammer hätte das sich aus den Entgeltgenehmigungen ergebende Ausgangsniveau um die Plankosten für die Inanspruchnahme vorgelagerter Netze im Jahr 2009 wie auch mit Blick auf die Erkenntnisse der einschlägigen BGH-Rechtsprechung zur Berücksichtigungsfähigkeit verschiedener Kostenbestandteile korrigieren müssen, geht fehl.

1.1. Der Verordnungsgeber sieht in § 6 Abs. 1 ARegV grundsätzlich vor, dass das Ausgangsniveau durch eine Kostenprüfung nach den Vorschriften des Teils 2 Abschnitt 1 der jeweiligen Netzentgeltverordnung zu ermitteln ist. Diese hat im vorletzten Kalenderjahr vor Beginn der Regulierungsperiode auf der Basis der Daten des (dann) letzten abgeschlossenen Geschäftsjahrs – des Basisjahrs - zu erfolgen. Vor dem Hintergrund, dass die erste Regulierungsperiode zum 1.01.2009 begonnen hat, hätte daher eine solche Kostenprüfung im Jahre 2007 auf der Basis des Geschäftsjahres 2006 erfolgen müssen. Dieses ist in § 6 Abs. 1 Satz 5 ARegV auch ausdrücklich als Basisjahr festgelegt worden.

Für die erste Regulierungsperiode bestimmt § 6 Abs. 2 ARegV indessen davon abweichend, dass das Ergebnis der Kostenprüfung der „letzten“ Genehmigung der Netzentgelte nach § 23a EnWG vor Beginn der Anreizregulierung heranzuziehen ist. Sinn und Zweck dieser Übergangsregelung ist es ersichtlich, eine (erneute) Kostenprüfung und den damit für rd. 1.500 Netzbetreiber und die Regulierungsbehörden verbundenen Aufwand auch angesichts des Zeitfaktors zu vermeiden. Nach dem Inkrafttreten der Anreizregulierungsverordnung am 6. November 2007 standen den Regulierungsbehörden bis zum Beginn der ersten Regulierungsperiode nur noch 14 Monate für die erstmals durchzuführenden Verfahren zur Festlegung der Erlösobergrenzen und acht Monate für den Effizienzvergleich zur Verfügung. Mit Blick darauf hatte die Bundesnetzagentur schon im Rahmen ihres Berichts nach § 112a EnWG zur Einführung der Anreizregulierung angeregt, als Ausgangsniveau für die erste Regulierungsperiode die in der letzten Entgeltprüfung genehmigten Entgelte heranzuziehen, sofern diese sehr zeitnah vor dem Beginn der ersten Regulierungsperiode erfolgt (s. Bericht der Bundesnetzagentur nach § 112a EnWG zur Einführung der Anreizregulierung nach § 21a EnWG vom 30.06.2006, S. 159, Tz 734).

Die „letzte“ Entgeltgenehmigung ist auf Empfehlung des Wirtschaftsausschusses zeitlich dahin präzisiert worden, dass sie „auf der Datengrundlage des Geschäftsjahres 2006 oder eines früheren Geschäftsjahres basiert“ (BR-Drs. 417/07 (Beschluss) vom 21.09.2007, S. 2 f.). Ziel dessen war es, eine möglichst einheitliche Datenbasis und eine geordnete Abwicklung des Effizienzvergleichs sicherzustellen. Vor dem Hintergrund in der Praxis erwogener Möglichkeiten sollte klargestellt werden, dass im Jahre 2008 ggfs. gestellte Entgeltgenehmigungsanträge, die auf dem Geschäftsjahr 2007 basieren, und daraus resultierende Ergebnisse der Kostenprüfung nicht zu berücksichtigen sind (s. zu der entsprechenden Empfehlung Elspas, et 2007 (Heft 6), S. 8, 10). Hatte der Netzbetreiber auf Basis der Kostenlage 2006 keinen Antrag auf Genehmigung von Netzentgelten gestellt, sollte eine Kostenprüfung ebenfalls nicht erfolgen, in einem solchen Fall ist das Ergebnis der Kostenprüfung maßgeblich, die der Entgeltgenehmigung mit der letzten verfügbaren Datengrundlage zugrunde lag. Damit ist dem Umstand Rechnung getragen worden, dass es in der zweiten Netzentgeltgenehmigungsrunde gängige Praxis war, die Netzentgeltbescheide aus der ersten Entgeltgenehmigungsrunde bis zum 31.12.2008 zu verlängern. Entsprechendes sieht § 34 Abs. 3 ARegV für die kleinen Netzbetreiber vor, die am vereinfachten Verfahren nach § 24 ARegV teilnehmen. Hatte der Netzbetreiber in der so gen. zweiten Entgeltgenehmigungsrunde u.a. entsprechend § 32 Abs. 5 StromNEV/ § 32 Abs. 6 GasNEV keine Erhöhung der Netzentgelte beantragt, findet § 6 ARegV keine Anwendung. Das Ausgangsniveau für die Bestimmung der Erlösobergrenze ergibt sich vielmehr aus dem Ergebnis der letzten abgeschlossenen Entgeltgenehmigung zuzüglich eines jährlichen Inflationsausgleichs für die Jahre 2005 und 2006.

Etwaige Plankosten der Anreizregulierungsperiode finden im Ausgangsniveau und damit bei der Festsetzung der Erlösobergrenzen keinerlei Berücksichtigung. Zwar hatte der Verordnungsgeber in der bis zum 8. September 2010 geltenden Fassung des § 6 Abs. 1 Satz 2 ARegV ursprünglich einen Verweis auf § 3 Abs. 1 Satz 4 2.HS GasNEV und § 3 Abs. 1 Satz 5 2. HS StromNEV vorgesehen, so dass gesicherte Erkenntnisse in die Kostenartenrechnung hätten einfließen und so bei der von der Regulierungsbehörde vorzunehmenden Kostenprüfung hätten berücksichtigt werden können. Faktisch wäre dies jedoch erstmals in der zweiten Anreizregulierungsperiode von Relevanz gewesen, denn mit der Regelung des § 6 Abs. 2 ARegV hatte der Verordnungsgeber für die erste Regulierungsperiode von einer Kostenprüfung und damit auch von der Anpassung des heranzuziehenden Ergebnisses der Kostenprüfung der „letzten“ § 23a EnWG-Entgeltgenehmigung an Planwerte abgesehen. Durch die mit Wirkung vom 9. September 2010 vorgenommene Änderung des § 6 Abs. 1 Satz 2 ARegV und die Regelung des § 6 Abs.3 Satz 2 ARegV hat der Verordnungsgeber jedoch nunmehr jeglicher Berücksichtigung von Planwerten eine Absage erteilt, weil sie „nicht sachgerecht und deshalb auszuschließen“ sind und im System der Anreizregulierung die Fortentwicklung des Kostenniveaus im Zeitablauf schon durch die Anpassung nach der Regulierungsformel berücksichtigt werde (BR-Drs. 312/10 vom 9.07.2010 (Beschluss), S. 19).

1.2. Vor diesem Hintergrund ist für die von der Betroffenen begehrte Anpassung des Ergebnisses der in den letzten Entgeltgenehmigungen von der Regulierungsbehörde vorgenommenen Kostenprüfung kein Raum. Der Verordnungsgeber hat von einer Überprüfung des Ergebnisses der Kostenprüfung der letzten Entgeltgenehmigung ausdrücklich abgesehen. Im Einzelnen:

1.2.1. Keinen Erfolg hat die Beschwerde, soweit die Betroffene den Ansatz der Kosten für die erforderliche Inanspruchnahme vorgelagerter Netzebenen der Höhe nach rügt.

1.2.1.1. Nach der Vorgabe des § 6 Abs. 2 ARegV fließen in das Ausgangsniveau zur Bestimmung der Erlösobergrenzen die Kosten für die erforderliche Inanspruchnahme vorgelagerter Netzebenen in der Höhe mit ein, wie sie im Kostenblock der letzten Entgeltgenehmigungen vom . . . und . . . für das Basisjahr 2006 enthalten waren. Plankosten waren – wie vorstehend ausgeführt - schon im Grundsatz nicht zu berücksichtigen. Eine Anpassung der maßgeblichen Kostenbasis entsprechend § 3 Abs. 1 Satz 5 2. HS StromNEV war und ist in § 6 Abs. 2 ARegV nicht vorgesehen. Nach der Wertung des Verordnungsgebers kann der Netzbetreiber eine Anpassung der nach § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ARegV für ihn dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten an die Kostensituation des laufenden Jahres erstmals zum 01.01.2010 vornehmen. § 4 Abs. 3 Satz 3 ARegV stellt dies ausdrücklich klar. Dies hat zur Folge, dass selbst eine Anpassung des Netzentgelts wegen erhöhter Kostenwälzungssätze, die der Netzbetreiber nach § 23 a Abs. 2 Satz 2 EnWG vorgenommen hatte, aktuell nicht zur berücksichtigen wäre. Insoweit wäre der Netzbetreiber auf den nachtäglichen Ausgleich der Differenz auf dem Regulierungskonto gem. § 5 Abs. 1 Satz 2 ARegV verwiesen. Dieser sieht in Verb. mit § 5 Abs. 4 ARegV vor, dass die Differenz zwischen den für das Kalenderjahr tatsächlich entstandenen Kosten nach § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ARegV und den in der Erlösobergrenze diesbezüglich enthaltenen Ansätzen jährlich auf dem Regulierungskonto verbucht wird und ein sich nach Abschluss der Regulierungsperiode insgesamt auf dem Regulierungskonto ergebender Saldo in der folgenden Regulierungsperiode durch gleichmäßig verteilte Zu- und Abschläge ausgeglichen wird.

1.2.1.2. Vor diesem Hintergrund hat die Beschlusskammer es – ohne rechtliche Verpflichtung – für sachgerecht gehalten, statt der Werte aus dem Basisjahr zugunsten der Netzbetreiber einen möglichst zeitnahen Wert anzusetzen, der sich aus der Absatzmenge des Jahres 2007 und der Preisstellung des Jahres 2008 ergibt und lediglich Abweichungen hiervon über die periodenübergreifende Saldierung bzw. das Regulierungskonto auszugleichen. Damit hat sie dem Charakter der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten als durchlaufende und damit erlösneutrale Positionen Rechnung tragen wollen. Die Ist-Mengen des Jahres 2007 waren – wie die Bundesnetzagentur unwidersprochen ausgeführt hat – erst im Verlaufe des Jahres 2008 abrechenbar und stellten damit die aktuellsten Werte dar. Für die Preisstellung hat sie die 2008 genehmigten Entgelte der Betreiber der vorgelagerten Netze zugrunde gelegt. Durch diese Verfahrensweise sind die betroffenen Netzbetreiber nicht beschwert.

1.2.2. Das Ergebnis der in den Entgeltgenehmigungen vom . . . und . . . vorgenommenen Kostenprüfung ist auch nicht zu korrigieren, weil die Regulierungsbehörde nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahre 2008 zugunsten der Betroffenen weitere Kostenpositionen hätte berücksichtigen müssen. Korrekturen sind weder hinsichtlich der – monatsscharf vorzunehmenden – Restwertermittlung, für Anlagen im Bau und geleistete Vorauszahlungen in der Verzinsungsbasis noch für den Ansatz eines Risikozuschlags bei der Verzinsung des überschießenden Eigenkapitals vorzunehmen. Auch insoweit kann die Betroffene nur auf die vom Verordnungsgeber vorgesehenen Korrekturmöglichkeiten zurückgreifen.

Schon aus dem Wortlaut des § 6 Abs. 2 ARegV, der der Regulierungsbehörde vorgibt, dass das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten Entgeltgenehmigung heranzuziehen ist, folgt, dass die Regulierungsbehörde dieses keiner weiteren Überprüfung unterziehen soll. Auch Systematik sowie Sinn und Zweck der Norm lassen nur dieses Verständnis zu. § 6 Abs. 2 ARegV stellt die Ausnahme zu der Regel dar, dass die Regulierungsbehörde eine Kostenprüfung vornehmen soll und bestimmt näher, aus welcher Entgeltgenehmigung daher das Ergebnis der Kostenprüfung zu übernehmen ist. § 34 ARegV trifft eine entsprechende Regelung für die kleinen Netzbetreiber, welche am vereinfachten Verfahren teilnehmen. Aus § 12 Abs. 1 Satz 3 ARegV kann die Betroffene nichts zu ihren Gunsten herleiten. Dort hat der Verordnungsgeber auf Vorschlag des Wirtschaftsausschusses lediglich aufgenommen, dass der durchgeführte Effizienzvergleich von solchen Änderungen des nach § 6 ARegV ermittelten Ausgangsniveaus unberührt bleibt, die sich auf Grund rechtskräftiger gerichtlicher Entscheidungen nachträglich ergeben. Die gerichtliche Überprüfung der Festsetzung der Erlösobergrenze erstreckt sich grundsätzlich auf das von der Regulierungsbehörde ermittelte Ausgangsniveau. Kommt es insoweit zu einer Änderung durch rechtskräftige gerichtliche Entscheidung, soll die Regulierungsbehörde nicht gezwungen werden, nach einer jeden solchen gerichtlichen Entscheidung den (bundesweiten) Effizienzvergleich neu durchführen zu müssen, insoweit wird der für den einzelnen Netzbetreiber ermittelte Effizienzwert von nachträglichen Änderungen durch Gerichtsentscheidungen nicht berührt. Allein dies wollte der Verordnungsgeber mit dieser Regelung sicherstellen (BR-Drs. 417/1/07 (Empfehlungen), S. 7; BR-Drs. 417/07 (Beschluss), S. 6). Daraus lässt sich aber nicht der Schluss ziehen, dass das nach § 6 Abs. 2 ARegV heranzuziehende Ergebnis der Kostenprüfung durch nachträgliche Erkenntnisse aus Gerichtsverfahren Dritter zu Gunsten oder zu Lasten des Netzbetreibers fortzuschreiben ist.

Dass die Regulierungsbehörde mit Blick auf höchstrichterliche Grundsatzentscheidungen und die von ihr abgegebene Gleichbehandlungszusage verpflichtet sein könnte, auch eine bestandskräftige Entgeltgenehmigung nach den Grundsätzen der §§ 48, 49 VwVfG nachträglich abzuändern, rechtfertigt ebenfalls keine andere Beurteilung (s. dazu auch OLG Stuttgart, a.a.O., S. 19; OLG Naumburg, Beschluss vom 5.11.2009, Az. 1 W 6/09 (EnWG), Rn 42, zitiert nach juris). Der Verordnungsgeber hat den Regulierungsbehörden in § 6 Abs. 2 ARegV für die erste Regulierungsperiode verbindlich vorgegeben, dass sie das Ergebnis der – schon erfolgten - Kostenprüfung als Ausgangsniveau zugrundezulegen haben. Systembedingte Nachteile einer solchen Regelung können nur über die von ihm vorgesehenen Korrekturmöglichkeiten – der Anpassung der auf dieser Grundlage ermittelten Erlösobergrenze oder der individuellen Effizienzvorgabe – ausgeglichen werden, wenn und soweit die Voraussetzungen vorliegen. Daher kann die Betroffene auch aus dem Umstand, dass die Bundesnetzagentur zu Gunsten der Netzbetreiber in einzelnen Punkten das Niveau angepasst haben mag, nichts für sich herleiten; eine Verpflichtung ergibt sich daraus nicht.

1.2.3. Ohne Erfolg rügt die Betroffene auch, die Bundesnetzagentur habe die Tagesneuwerte der Altanlagen im Rahmen der Entgeltgenehmigung auf der Grundlage rechtsfehlerhafter Preisindizes ermittelt, indem sie ihre diesbezügliche Festlegung vom 17. Oktober 2007 angewandt habe, gegen die sie – die Betroffene - Beschwerde eingelegt hat, die bei dem Senat unter dem Aktenzeichen VI-3 Kart 320/07 (V) anhängig ist. Der Verordnungsgeber hat den Regulierungsbehörden in §§ 6 Abs. 2, 34 Abs. 3 Satz 2 ARegV für die erste Regulierungsperiode verbindlich vorgegeben, dass sie das Ergebnis der – anlässlich einer Entgeltgenehmigung schon erfolgten - Kostenprüfung als Ausgangsniveau zugrundezulegen haben. Angesichts der mit der Entgeltgenehmigung klar gesetzten zeitlichen Zäsur kommt eine nachträgliche Korrektur der Kostenbasis und damit eines einzelnen Faktors, der – nur mit anderen – in die Erlösobergrenze einfließt, schon nicht in Betracht. Etwaige systembedingte Nachteile dieser Regelung können nur über die vom Verordnungsgeber vorgesehenen Korrekturmöglichkeiten – der Anpassung der auf dieser Grundlage ermittelten Erlösobergrenze oder der individuellen Effizienzvorgabe – ausgeglichen werden, wenn und soweit die Voraussetzungen vorliegen.

2. Gestiegene Beschaffungskosten für Verlustenergie als unzumutbare Härte

Des Weiteren wendet sich die Betroffene auch ohne Erfolg dagegen, dass die Beschlusskammer die gestiegenen Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie des Jahres 2009 nicht als Härtefall i.S.d. § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV anerkannt hat.

2.1. Eine Anpassung der bestimmten Erlösobergrenze kann auf Antrag des Netzbetreibers nachträglich erfolgen, wenn ihre Beibehaltung durch den Eintritt eines unvorhersehbaren Ereignisses für ihn eine nicht zumutbare Härte bedeuten würde. Als Beispiel für ein solches unvorhersehbares Ereignis hat der Verordnungsgeber in der Verordnungsbegründung Naturkatastrophen und Terroranschläge angeführt (BR-Drs. 417/07 vom 15.06.07, S. 45). Ein solcher Antrag kann seiner Zielsetzung entsprechend jederzeit gestellt werden, die zeitlichen Vorgaben für den Fall des Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 gelten hier nicht.

2.2. Nach Auffassung des Senats stellt die Härtefallregelung des § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV eine Auffangregelung dar, die grundsätzlich dann eingreifen muss, wenn die übrigen vom Verordnungsgeber vorgesehenen Anpassungsmöglichkeiten nicht einschlägig oder ausreichend sind, und die Beibehaltung der festgesetzten Erlösobergrenze andernfalls zu einer unzumutbaren Härte führen würde (a.A. OLG Brandenburg, Beschluss vom 12.01.2010, Az. Kart W 2/09, S. 8 f.; OLG Stuttgart, Beschluss vom 21.01.2010, Az. 202 EnWG 3/09, S. 17; OLG Naumburg, Beschluss vom 5.11.2009, Az. 1 W 1/09 (EnWG), S. 17). In einem solchen Fall lässt § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV die Anpassung der Erlösobergrenze aufgrund einer von der Regulierungsbehörde zu treffenden Ermessensentscheidung zu.

Der Senat hat dazu in seinen Beschlüssen vom 24. März 2010 - VI-3 Kart 166/09 (V) und VI-3 Kart 200/09 (V) – und 5. Mai 2010 – VI-3 Kart 65/09 (V) -, der das Gasverteilernetz der Betroffenen betrifft, Folgendes grundsätzlich ausgeführt:

53
„Härtefallregelungen stellen eine gesetzliche Ausprägung des verfassungsrechtlichen Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit dar (vgl. nur: BVerfGK 7, 465; 477). Sie sollen gewährleisten, dass auch in Ausnahmefällen, die wegen ihrer atypischen Ausgestaltung nicht im Einzelnen vorhersehbar sind und sich deshalb nicht mit abstrakten Merkmalen erfassen lassen, ein Ergebnis erzielt wird, das dem Normergebnis in seiner grundsätzlichen Zielrichtung gleichwertig ist (BVerwGE 90, 202, 208; zu einer ungeschriebenen Härtefallregelung BGH, Beschluss des Kartellsenats vom 14.08.2008, KVR 35/07 „Stadtwerke Neustadt an der Weinstraße“, Rn 51 ff.). Die Regelung des § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV knüpft daher auch an ein unvorhersehbares Ereignis an. Da es entscheidend darauf ankommt, welche Perspektive man für maßgeblich erachtet, ist dieser Begriff allerdings mehrdeutig. Versteht man ihn – wie die Bundesnetzagentur - objektiv, so ist die Regelung restriktiv zu handhaben. Stellt man indessen auf die subjektiven Erkenntnismöglichkeiten der Regulierungsbehörde im Zeitpunkt ihrer Entscheidung ab, gelangt man zu einer weiten Auslegung der Regelung. In einem solchen Fall reichen auch solche zu Mehrkosten führenden Umstände aus, die in gewissem Sinne zwar vorhersehbar waren, von der Regulierungsbehörde indessen im maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt nicht anerkannt wurden bzw. werden konnten (so auch Missling, IR 2008, 201, 202; Schneider, IR 2009, 194; Hummel, a.a.O., Rn 37 zu § 4).

Dafür, dass ihr ein solches Verständnis zukommen soll, spricht schon der – allerdings in anderem Zusammenhang geäußerte - Wille des Verordnungsgebers. Im Zuge des Erlasses der Verordnung zum Erlass von Regelungen über Messstelleneinrichtungen im Strom- und Gasbereich (MessZV) hat er den Härtefallantrag nach § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV als Anpassungsmöglichkeit für den Fall in Betracht gezogen, dass einem Netzbetreiber während einer Regulierungsperiode erhebliche Mehrkosten entstehen sollten, für die eine Verbuchung auf dem Regulierungskonto mit Ausgleich in der nächsten Regulierungsperiode entsprechend § 5 Abs. 1 S. 3 ARegV nicht hinreichend erschiene (BR-Drs. 568/08 vom 8.08.2008, S. 33; s.a. Missling, a.a.O.). Ähnlich hatte der Wirtschaftsausschuss eine entsprechende Ergänzung des § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV um „wesentliche Änderungen der nicht beeinflussbaren Kosten nach § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 8 sowie den Sätzen 2 und 3“ angeregt, mit der er dem Umstand Rechnung tragen wollte, dass ein massiver Anstieg wirtschaftlich bedeutender Kosten u.U. zu Liquiditätsproblemen und damit zu einer nicht zumutbaren Härte führen könne (Empfehlung vom 7.09.2007, BR-Drs. 417/1/07, S. 2). Ein solches Verständnis hatte im Übrigen auch die Bundesnetzagentur ihrem Arbeitsentwurf eines Eckpunktepapiers der Beschlusskammern 6 und 8 „zur Berücksichtigung von Kostensteigerungen bei den Verteilnetzbetreibern im Rahmen der ersten Regulierungsperiode der Anreizregulierung“ vom 23. Juni 2008 zugrunde gelegt.

56
Die Systematik der Anreizregulierung sowie die Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht gebieten ebenfalls dieses Verständnis.

Als Regulierungsmethode ist es der Anreizregulierung systemimmanent, dass sie bei der Bestimmung der Erlösobergrenzen von generalisierenden, typisierenden und pauschalisierenden Vorgaben ausgeht. Sie stellt eine komplexe Methode mit einer Reihe von Faktoren dar, die in die – für den Netzbetreiber entscheidende - Erlösobergrenze einfließen. Dass die Anreizregulierung den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, das sich aus § 21 Abs. 1 und 2 EnWG ergebende Gebot angemessener Entgelte und daher auch die in § 21a Abs. 5 Satz 4 EnWG gezogene Grenze der Erreich- und Übertreffbarkeit achtet, soll durch verschiedene Anpassungs- und Korrekturmechanismen sichergestellt werden.

Die Anpassungsmechanismen des § 4 ARegV beziehen sich indessen nur auf Veränderungen während der Regulierungsperiode. § 4 Abs. 3 ARegV berücksichtigt Änderungen des Verbraucherpreisgesamtindexes nach § 8, von enumerativ aufgeführten nicht beeinflussbaren Kostenanteilen des § 11 Abs. 2 ARegV und gemäß den Qualitätsvorgaben nach Maßgabe des § 19 ARegV. Die Erlösobergrenze kann gem. § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 ARegV weiter angepasst werden im Falle einer nachhaltigen und somit langfristigen Veränderung der Versorgungsaufgabe während der Regulierungsperiode. Durch diesen Erweiterungsfaktor (§ 10 ARegV) wird berücksichtigt, dass sich die tatsächlichen Umstände, welche die Versorgungsaufgabe prägen, im Laufe der Regulierungsperiode ändern können. Davon zu unterscheiden ist der Ausgleich kurzfristiger, prognosebedingter Mengenabweichungen, der durch das Regulierungskonto des § 5 ARegV erfasst wird.

Mit diesen erst auf Veränderungen während der Regulierungsperiode reagierenden Anpassungsmöglichkeiten können indessen nicht solche Kostensteigerungen und eine aus ihnen resultierende Härte kompensiert werden, die darauf beruhen, dass sich der Verordnungsgeber angesichts des engen Zeitfensters im Zusammenhang mit der Einführung der Anreizregulierung dafür entschieden hat, in generalisierender, typisierender und pauschalisierender Weise an eine bereits erfolgte Kostenprüfung anzuknüpfen. So wird das Ausgangsniveau zur Bestimmung der Erlösobergrenze gem. § 6 Abs. 2 ARegV durch die letzte Entgeltgenehmigung nach § 23a EnWG bestimmt, die auf der Datengrundlage des Geschäftsjahrs 2006 oder früher beruht. Sofern in dieser Entgeltgenehmigung nicht Plankosten des Jahres 2008 Berücksichtigung gefunden haben, führt dies zu einem Zeitversatz von mindestens drei Jahren, nämlich zwischen dem Jahr, dem die der Kostenprüfung zugrunde liegenden Daten entstammen und 2009 als dem ersten Jahr der Regulierungsperiode. Daraus resultiert auch deshalb eine Beeinträchtigung der Aktualität der Daten, weil nach der Vorgabe des § 6 Abs. 2 ARegV für die erste Anreizregulierungsperiode - anders als § 6 Abs. 1 Satz 2 ARegV es für die zweite Regulierungsperiode vorsieht - Planwerte keine Berücksichtigung finden können. In tatsächlicher Hinsicht kommt hier noch hinzu, dass die in der zweiten Entgeltgenehmigungsrunde erlassenen Bescheide der Regulierungsbehörden in materieller Hinsicht verschiedene Kostenpositionen nicht berücksichtigt haben, die nach den Grundsatzentscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 14.08.2008 hätten Berücksichtigung finden müssen.

Die Korrektur einzelner, in die Erlösobergrenze einfließender Faktoren ist weiter in § 15 und § 16 Abs. 2 ARegV vorgesehen. Der Schutz des einzelnen Netzbetreibers vor einer Überforderung durch die Anreizregulierung wird ganz wesentlich durch § 21a Abs. 5 Satz 4 EnWG geleistet. Danach muss jeder Netzbetreiber die individuelle Effizienzvorgabe unter Nutzung ihm möglicher und zumutbarer Maßnahmen erreichen und übertreffen können. Die Vereinbarkeit mit dieser Vorgabe sichert die – allein - auf die Effizienzvorgabe bezogene Härtefallregelung des § 16 Abs. 2 Satz 1 ARegV, wonach die Regulierungsbehörde die Effizienzvorgabe abweichend festlegen kann, wenn der Netzbetreiber nachweist, dass er die für ihn festgelegte individuelle Effizienzvorgabe unter Nutzung aller ihm möglichen und zumutbaren Maßnahmen nicht erreichen und übertreffen kann. Eine weitere Anpassungsmöglichkeit enthält § 15 ARegV, wonach der Effizienzwert zu bereinigen ist, wenn der Netzbetreiber nachweist, dass strukturelle Besonderheiten seiner Versorgungsaufgabe durch den – naturgemäß pauschalisierenden, typisierenden und generalisierenden - Effizienzvergleich nicht hinreichend berücksichtigt worden sind.

Diese Anpassungsmöglichkeiten, insbesondere die des Härtefalls des § 16 Abs. 2 Satz 1 ARegV versagen indessen dann, wenn der durchgeführte Effizienzvergleich eine 100%ige Effizienz für den Netzbetreiber ergibt. Ebenso wenig wie für ihn ein Aufschlag auf den Effizienzwert (§ 15 Abs. 1 ARegV) in Betracht kommt, können für ihn abzubauende Ineffizienzen ermittelt werden, so dass eine abweichende Bestimmung der individuellen Effizienzvorgabe ausscheidet (§ 16 ARegV).

Für den Netzbetreiber, dessen Erlösobergrenze ausgehend von einer 100 %igen Effizienz ermittelt worden ist, können daher Mehrkosten, welche die Regulierungsbehörde bei ihrer die Ausgangsbasis bildenden Entgeltentscheidung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht berücksichtigt hat, im Rahmen des § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV zu einer Anpassung der Erlösobergrenze führen, wenn und soweit deren Beibehaltung andernfalls zu einer unzumutbaren Härte führen würde.“

2.3. Ein solcher Fall liegt hier indessen nicht vor. Zwar hatte die Bundesnetzagentur unter Zugrundelegung der so gen. „best-of-four-Methode“ für das Netzgebiet Y. einen Effizienzwert von . . . % und lediglich für das Netzgebiet X. einen mit . . . % - auch nur unwesentlich - darunter liegenden Effizienzwert ermittelt. Grund für diese auf erster Stufe getrennt erfolgende Ermittlung war, dass die Betroffene bislang mehrere Netzgebiete ausgewiesen hatte und für diese unterschiedliche Netzentgelte genehmigt worden waren. Die daran anknüpfend für beide Netzgebiete festgestellten Erlösobergrenzen hat die Beschlusskammer sodann zu einer einheitlichen Erlösobergrenze zusammengeführt. In die letztlich ermittelten Erlösobergrenzen der Betroffenen sind damit die Erlösobergrenzen beider Netzgebiete eingeflossen und damit auch die individuelle Effizienzvorgabe, die sich aus dem für das Netzgebiet X. ermittelten Effizienzwert von . . . % in Höhe von . . . € ergeben hat. Von daher muss die Betroffene grundsätzlich zunächst die Anpassung der individuellen Effizienzvorgabe gem. § 16 Abs. 2 ARegV und auf diesem Wege die der für sie festgesetzten Erlösobergrenzen begehren, wenn sie angesichts der gestiegenen Kosten für die Verlustenergie schon diese Effizienzvorgabe unter Nutzung aller ihr möglichen und zumutbaren Maßnahmen nicht erreichen und übertreffen kann. Mit der Härteklausel wird – worauf der Senat die Betroffene schon in dem ihr Gasverteilernetz betreffenden Verfahren VI-3 Kart . . . (V) hingewiesen hat - die Umsetzung der höherrangigen Vorgabe des § 21a Abs. 5 S. 4 EnWG sichergestellt, sie soll den Netzbetreiber vor einer generellen Überforderung schützen. Die individuelle Effizienzvorgabe des § 16 Abs. 1 AReGV gibt dem Netzbetreiber auf, die mittels des Effizienzvergleichs ermittelten Ineffizienzen unter Anwendung des Verteilungsfaktors rechnerisch innerhalb einer oder mehrerer Regulierungsperioden abzubauen, dies fließt erlösmindernd in die Erlösobergrenzen ein. Lässt sich schon dieser Abbau des beeinflussbaren Kostenanteils, zu welchem die Kosten für die Beschaffung der Verlustenergie zählen, trotz aller möglichen und zumutbaren Maßnahmen zur Effizienzsteigerung nicht realisieren, hat die Regulierungsbehörde die Effizienzvorgabe und über diese auch die Erlösobergrenze abweichend zu bestimmen. Dabei hat eine Gesamtbetrachtung der Kostensituation zu erfolgen, weil selbst eine unvermeidbare Steigerung einer einzelnen Kostenart durch – dem Netzbetreiber mögliche und zumutbare - kostensenkende Effekte im Übrigen ausgeglichen oder relativiert werden kann. Von daher kann dem Umstand, dass die individuelle Effizienzvorgabe hier eine Verpflichtung der Betroffenen zum Abbau eines Kostenanteils in Höhe von . . . € über 10 Jahre beinhaltet, sie indessen allein für das Jahr 2009 eine Steigerung der Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie in Höhe von . . . € geltend macht, keine entscheidende Bedeutung zukommen. Nur wenn und soweit dies – bei der gebotenen Gesamtkostenbetrachtung – dazu führen sollte, dass die Möglichkeit der Anpassung der Erlösobergrenze über ihre individuelle Effizienzvorgabe nicht ausreichend sein sollte, kommt – nachrangig - eine Anpassung der Erlösobergrenze nach § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV wegen unzumutbarer Härte in Betracht.

Dass dies der Fall ist, vermag der Senat auch auf der Grundlage ihres ergänzenden Beschwerdevorbringens im Schriftsatz vom . . . (. . .) nicht festzustellen. Zwar führt die Betroffene auf der Grundlage der wesentlichen Kostengruppen an, dass die Gesamtkosten im Jahre 2009 um insgesamt . . . € über denen des Jahres 2006 liegen und will diese Kostensteigerung allein den Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie zuordnen. Aus der von ihr vorgelegten Gesamtkostenbetrachtung ergibt sich jedoch, dass sich die Kosten verschiedener Sparten gegenüber den Kosten, die in das Ausgangsniveau und damit in die Erlösobergrenze eingeflossen sind, ganz erheblich verändert haben. So sind in einzelnen Sparten die Netzkosten um insgesamt . . . € angestiegen, in anderen sind sie hingegen um . . . € gesunken. Nimmt man die Kostenverschiebung heraus, die sich – wie die Betroffene geltend macht – daraus ergeben hat, dass sie das Mess- und Abrechnungswesen ausgegliedert und auf die B. übertragen hat, die ihr die entsprechende Dienstleistung nunmehr als Entgelt in Rechnung stellt (. . .), so verbleiben auf der einen Seite immer noch in verschiedenen Sparten Kostensenkungen in Höhe von . . . €, denen eine Kostenanstieg in anderen um . . . € gegenübersteht. In letzteren sind die Kosten der Beschaffung von Verlustenergie zwar mit . . . € enthalten, die übrigen Kostensteigerungen machen jedoch auch einen Betrag von . . . € aus. Ob und inwieweit diese Kostensteigerungen unvermeidbar waren oder durch effizientes Handeln hätten vermieden oder jedenfalls begrenzt werden können, vermag der Senat – wie die Betroffene selbst in ihrem Schriftsatz vom . . . einräumt - nicht festzustellen. Ebenso wenig kann er beurteilen, ob weitere Kostensenkungen wie auch Steigerungen der kostenmindernden Erträge und Erlöse möglich und zumutbar gewesen wären.

Solange Feststellungen dazu fehlen, muss der Netzbetreiber sich auf die vorrangige Härtefallregelung des § 16 Abs. 2 ARegV verweisen lassen. Da § 16 Abs. 2 ARegV von dem Netzbetreiber den Nachweis fordert, dass er die festgelegte individuelle Effizienzvorgabe nicht erreichen oder übertreffen kann und die maßgeblichen Erkenntnisse sich naturgemäß nur aus seinem Netzbetrieb ergeben können, liegt es an ihm, ein entsprechendes in seinem Interesse liegendes Verfahren zu initiieren, auch wenn § 16 Abs. 2 ARegV nicht ausdrücklich einen Antrag vorschreibt. Für ein solches Begehren hat die Betroffene gegenüber der Bundesnetzagentur bislang nichts vorgetragen. Sollte sich in einem solchen Verfahren herausstellen, dass die Anpassung der Erlösobergrenze über die der individuellen Effizienzvorgabe nicht ausreichen sollte, besteht die Möglichkeit, sie nach § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV anzupassen.

Das nicht nachgelassene Vorbringen der Betroffenen in ihrem Schriftsatz vom . . . rechtfertigt keine andere Beurteilung. Ihr tatsächliches Vorbringen zur Gesamtkostenbetrachtung lässt die Feststellung, dass eine Anpassung der für sie festgesetzten Erlösobergrenzen über die individuelle Effizienzvorgabe (§ 16 Abs. 2 ARegV) nicht ausreichend ist, um einer unvermeidbaren Kostensteigerung Rechnung zu tragen, nicht zu. Die diesbezüglichen Feststellungen sind von der Regulierungsbehörde zutreffen, die damit auch über die Frage zu entscheiden hat, ob die Erlösobergrenze ggfs. wegen einer unzumutbaren Härte nach § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV anzupassen sein wird.

3. Sektoraler Produktivitätsfaktor

Ohne Erfolg wendet sich die Betroffene auch dagegen, dass die Beschlusskammer bei der Ermittlung der Erlösobergrenzen entsprechend §§ 9, 7 ARegV den sektoralen Produktivitätsfaktor berücksichtigt hat. Auch die Berechnung als solche ist nicht zu beanstanden.

3.1. § 9 ARegV regelt die Bestimmung des in der Regulierungsformel vorgesehenen generellen sektoralen Produktivitätsfaktors.

Mit ihm will der Verordnungsgeber dem Umstand Rechnung tragen, dass die internationalen Erfahrungen mit Anreizregulierungssystemen gezeigt haben, dass in monopolistisch strukturierten Wirtschaftsbereichen wie den Strom- oder Gasnetzen bei der Simulation von Wettbewerb durch Einführung einer Anreizregulierung höhere Produktivitätssteigerungen zu realisieren sind als in wettbewerblich organisierten Märkten. In letzteren zwingen die Marktkräfte die Marktteilnehmer dazu, Produktivitätsfortschritte zu realisieren und die daraus resultierenden Zugewinne in Form von niedrigeren Preisen an die Kunden weiterzugeben. Dort drückt die allgemeine Inflationsrate die Differenz zwischen der Wachstumsrate der Inputpreise und der Rate des generellen Produktivitätswachstums aus. Von daher hat der Verordnungsgeber es als notwendig angesehen, im Rahmen der Anreizregulierung bei der Bestimmung der Erlösobergrenze nicht nur zu berücksichtigen, wie ein Netzbetreiber seine individuelle Effizienz gegenüber anderen Netzbetreibern verbessern kann (individuelle Effizienzvorgabe) sondern auch, wie sich die Produktivität der gesamten Branche abweichend von der Gesamtwirtschaft entwickelt (BR-Drs. 417/07, S. 48; Meinzenbach, a.a.O., S. 251 f.). Der sektorale Produktivitätsfaktor korrigiert damit den Verbraucherpreisgesamtindex des § 8 ARegV, um eine angemessene Geldwertentwicklung der spezifischen Branche zu erfassen (s.a. Müller-Kirchenbauer in: Danner/Theobald, EnWG, Rdnr. 4 ff. zu § 21a; Groebel in: Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, Rdnr. 29 zu § 21a). Durch den Verbraucherpreisgesamtindex wird nicht nur die allgemeine Geldwertentwicklung abgebildet, sondern auch die inflationsbereinigte gesamtwirtschaftliche Produktivitätsentwicklung berücksichtigt. Daher legt § 9 Absatz 1 ARegV fest, dass der sektorale Produktivitätsfortschritt aus der Abweichung des netzwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritts vom gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt und der gesamtwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung von der netzwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung zu ermitteln ist. In Absatz 2 hat der Verordnungsgeber diese prozentuale Abweichung für die erste Regulierungsperiode auf 1,25 % p.a. und für die zweite auf 1,5 % p.a. festgelegt. Ab der dritten Regulierungsperiode wird der Faktor nach Maßgabe des Absatz 3 durch die Regulierungsbehörde berechnet.

3.2. Die grundsätzliche Kritik der Betroffenen an der Implementierung dieses sektoralen Produktivitätsfortschritts in die Methodik der Anreizregulierung geht fehl. Dass der Verordnungsgeber damit die ihm in § 21a Abs.6 Satz 1 Nr. 2 EnWG eingeräumte Verordnungsbefugnis überschritten hat und die Regelung des § 9 ARegV daher nichtig ist, ist weder ersichtlich noch dargetan.

Ohne Erfolg rügt die Betroffene, die Berücksichtigung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors in der Regulierungsformel verstoße gegen die gesetzgeberischen Vorgaben in § 21a Abs. 5 Satz 1 EnWG und § 21a Abs. 4 Satz 6 EnWG.

Der Verordnungsgeber übt ihm gesetzlich übertragene Rechtssetzungsbefugnis aus. Ihm steht schon von daher Gestaltungsfreiheit zu. Bei seiner verordnungsgeberischen Entscheidung handelt es sich um ein sachverständiges Urteil mit prognostischer Tendenz und Elementen des Wertens, Bewertens und Abwägens (vgl. nur: BVerfGE 40, 352, 355; BVerwGE 18, 336; 60, 25, 45; 56, 31, 47; BayVerfGH VerwRspr. 1981, 257, 264 f.). Der Verordnungsgeber entscheidet grundsätzlich frei nicht nur über das ob und wann, sondern auch über den Inhalt der Verordnung. Seine Gestaltungsfreiheit ist in formeller Hinsicht nur durch die gesetzgeberischen Vorabentscheidungen eingegrenzt (Art. 80 Abs. 1 GG). In materieller Hinsicht darf er von der eingeräumten Gestaltungsfreiheit nur zweckentsprechend Gebrauch machen und muss sich in den Grenzen bewegen, die ihm durch das höherrangige Recht, insbesondere das Verfassungsrecht gezogen sind. Nur darauf kann sich auch die gerichtliche Kontrolle erstrecken, ihre Reichweite richtet sich nach Art und Umfang der verordnungsgeberischen Gestaltungsfreiheit.

Hier hat der Gesetzgeber die Bundesregierung in § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG ermächtigt, die nähere Ausgestaltung der Methode einer Anreizregulierung nach den Absätzen 1 bis 5 und ihrer Durchführung durch Rechtsverordnung zu regeln. Schon die Natur der zu regelnden Materie, die Entwicklung einer Regulierungsmethode, bringt es mit sich, dass dem Verordnungsgeber ein weiter Gestaltungsfreiraum eingeräumt ist. Daher gibt § 21a in den Absätzen 2 – 5 EnWG auch nur die inhaltlichen Grundlagen für die Anreizregulierung vor. Sie bilden lediglich die wesentlichen Eckpfeiler des Anreizregulierungskonzepts ab, sind aber zugleich methodenoffen, da die Regulierungsbehörde das Anreizregulierungsmodell entwickeln soll (BT-Drs. 15/5268). In § 112a EnWG hat der Gesetzgeber die Bundesnetzagentur dementsprechend verpflichtet, unter Beteiligung der Länder, der Wissenschaft sowie der betroffenen Wirtschaftskreise einen „Bericht zur Einführung der Anreizregulierung“ vorzulegen, der den Verordnungsgeber erst in die Lage versetzen sollte, die Methodik der Anreizregulierung durch Rechtsverordnung näher zu bestimmen. Entsprechend sieht § 21a Abs. 2 Satz 1 EnWG lediglich vor, dass die Regulierungsbehörde zu Beginn der Regulierungsperiode Vorgaben für die festzulegenden Obergrenzen setzen soll, konkret nennt der Gesetzgeber nur dabei zu berücksichtigende Effizienz- und Qualitätsvorgaben. § 21a Abs. 4 Satz 7 EnWG legt weiter fest, dass die Vorgaben für die Entwicklung oder Festlegung der Obergrenze innerhalb einer Regulierungsperiode den Ausgleich der allgemeinen Geldentwertung vorsehen müssen. Die Verordnungsermächtigung führt daher auch konkret an, dass die Verordnung insbesondere Regelungen zum Verfahren bei der Berücksichtigung der Inflationsrate treffen kann (§ 21a Abs. 6 Satz 2 EnWG). Zu den individuellen Effizienzvorgaben gibt § 21a Abs. 5 Satz 1 EnWG lediglich vor, dass diese durch die Bestimmung unternehmensindividueller oder gruppenspezifischer Effizienzziele auf Grundlage eines Effizienzvergleichs unter Berücksichtigung insbesondere der bestehenden Effizienz des jeweiligen Netzbetriebs, objektiver struktureller Unterschiede, der inflationsbereinigten gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsentwicklung, der Versorgungsqualität und auf dieser bezogener Qualitätsvorgaben sowie gesetzlicher Regelungen bestimmt werden sollen. § 21a Abs. 4 Satz 6 EnWG bestimmt weiter, dass die individuellen Effizienzvorgaben nur auf den beeinflussbaren Kostenanteil zu beziehen sind, weil sie nach § 21a Abs. 5 Satz 4 EnWG mit möglichen und zumutbaren Maßnahmen erreichbar und übertreffbar sein müssen.

Mit der konkreten Berücksichtigung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors hat der Verordnungsgeber den ihm eingeräumten Gestaltungsspielraum nicht überschritten. § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG räumt ihm ausdrücklich die Ermächtigung ein, die Methode der Anreizregulierung und damit auch – Art und Weise - der Berücksichtigung der gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsentwicklung näher auszugestalten. § 21a Abs. 4 Satz 7 EnWG sieht zwingend vor, dass die Vorgaben für die Entwicklung oder Festlegung der Obergrenze den Ausgleich der allgemeinen Geldentwertung vorsehen müssen. Regelungen zum Verfahren der Berücksichtigung der Inflationsrate sind daher im Katalog des § 21a Abs. 6 Satz 2 EnWG ausdrücklich aufgeführt (Nr. 5).

Von dieser Ermächtigung hat der Verordnungsgeber - sachgerecht - Gebrauch gemacht. Regelungen zum - generellen sektoralen oder gesamtwirtschaftlichen - Produktivitätsfortschritt sind letztlich solche der allgemeinen Geldwertentwicklung (ebenso OLG Stuttgart, Beschlüsse vom 21.01.2010, Az. 202 EnWG 3/09, S. 29 ff. BA; 19/09, S. 9 ff. BA; a.A. OLG Brandenburg, Beschlüsse vom 12.01.2010, Az. Kart W 1/09, S. 10 f.; Kart W 3/09, S. 14 f.; Kart W 4/09, S. 12 f.; Kart W 7/09, S. 14 f.). Mit der allgemeinen sektoralen Produktivitätssteigerungsrate hat der Verordnungsgeber lediglich die im Verbraucherpreisindex abgebildete gesamtwirtschaftliche Produktivitätsentwicklung korrigiert und auf diese Weise den Ausgleich der allgemeinen Geldentwertung sachgerecht ausgestaltet. Diese Korrektur war aus seiner Sicht notwendig, um der durch nationale und internationale Analysen und Erfahrungen belegten Produktivitätsentwicklung auf monopolistischen Märkten nach Einführung eines Anreizregulierungssystems Rechnung zu tragen (s. dazu eingehend: Bericht der Bundesnetzagentur nach § 112a EnWG zur Einführung einer Anreizregulierung nach § 21a EnWG vom 30.06.2006, S. 21 f.; 166 ff.; Meinzenbach, S. 260 ff.).

Ein Verstoß gegen § 21a Abs. 4 Satz 6 EnWG, nach dem die individuellen Effizienzvorgaben nur auf den beeinflussbaren Kostenanteil zu beziehen sind, oder gegen § 21a Abs. 5 Satz 1, der die Bestimmung der individuellen Effizienzvorgabe näher regelt, lässt sich damit nicht feststellen. Der Verbraucherpreisindex, mit dem die allgemeine Geldentwertung auszugleichen ist, ist mit § 21a Abs. 4 Satz 7 EnWG als zu berücksichtigender Parameter im Rahmen der Vorgaben für die Erlösobergrenze vorgesehen. Da der allgemeine sektorale Produktivitätsfaktor diesen nur korrigiert, ist auch er zulässiger Bestandteil der Vorgaben für die Erlösobergrenzen und nicht Teil der individuellen Effizienzvorgabe. Die Vorgaben des § 21a Abs. 5 Satz 1 und § 21a Abs. 4 Satz 6 EnWG finden auf ihn schon keine Anwendung (ebenso OLG Stuttgart, a.a.O.; Az. 202 EnWG 3/09, S. 31; 202 EnWG 19/09, S. 14; a.A. OLG Naumburg, Beschluss vom 5.11.2009, Az. 1 W 6/09 (EnWG), zitiert nach juris, Rn 52, 58 ff.).

Letztlich kommt dies auch in der Regulierungsformel zum Ausdruck, mit der die Erlösobergrenze ermittelt wird. Die ermittelten Gesamtkosten des Netzbetreibers werden auf die drei verschiedenen Kostenanteile – dauerhaft nicht beinflussbare, vorübergehend nicht beeinflussbare und beeinflussbare – verteilt und sodann unterschiedlichen Einflussfaktoren ausgesetzt, von denen es abhängt, in welcher Höhe sie in die Erlösobergrenze eingehen. Die dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile unterliegen keinen weiteren Senkungsvorgaben oder Beeinflussungen, sondern werden in ihrer Höhe übernommen. Die verbleibenden Kosten werden durch den individuell ermittelten Effizienzwert auf beeinflussbare und vorübergehend nicht beeinflussbare Kostenanteile aufgeteilt. Letztere werden ermittelt, indem die nach Abzug der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile verbliebenen Kosten mit dem bereinigten Effizienzwert multipliziert werden (§§ 11 Abs. 3, 15 ARegV). Die verbleibenden Kosten stellen die beeinflussbaren Kostenanteile dar (§ 11 Abs. 4 ARegV). Nur sie unterliegen entsprechend der Vorgabe des § 21a Abs. 4 Satz 6 EnWG der individuellen Effizienzvorgabe und werden mit dem Verteilungsfaktor für die Ineffizienzen (1-Vt) multipliziert, da sie innerhalb der Regulierungsperioden abgebaut werden sollen (§ 16 Abs. 1 ARegV). Weitere Faktoren beziehen sich sowohl auf die beeinflussbaren als auch auf die vorübergehend nicht beeinflussbaren Kostenanteile. Sie werden zunächst mit dem Ergebnis der Division des Verbraucherpreisindex des jeweiligen Jahres (VPIt) durch den Verbraucherpreisindex des Basisjahres (VPIo) abzüglich des generellen sektoralen Produktivitätsfortschritts (PFt) multipliziert (§§ 8, 9 ARegV). Des weiteren können sie mit dem Erweiterungsfaktor multipliziert werden (EFt; § 10 ARegV) und Zu- oder Abschläge zur Gewährleistung der Netzzuverlässigkeit und –leistungsfähigkeit vorgenommen werden (Qt; §§ 18 – 21 ARegV).

Die konkrete Höhe des sektoralen Produktivitätsfortschritts ist ebenso wenig zu beanstanden. Die Einschätzung des Verordnungsgebers, inwieweit in Strom- oder Gasnetzen als monopolistisch strukturierten Wirtschaftsbereichen bei der Simulation von Wettbewerb durch Einführung einer Anreizregulierung höhere Produktivitätssteigerungen zu realisieren sind als in wettbewerblich organisierten Märkten, ist angesichts ihres prognostischen Charakters gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar. Dass der Verordnungsgeber unsachgemäße Erwägungen angestellt hat, ist nicht ersichtlich. Die Bundesnetzagentur hat im Rahmen des von ihr erstellten Berichts nach § 112a EnWG zur Einführung einer Anreizregulierung nach § 21a EnWG die Verwendung des so gen. Törnquist-Index als wissenschaftlich anerkannten methodischen Ansatz für die erstmalige Ermittlung des Xgen-Faktors vorgeschlagen. Der – ebenfalls wissenschaftlich anerkannte - so gen. Malmquist-Index liefere zwar genauere Ergebnisse, sei jedoch sehr datenintensiv und daher für die erstmalige Ermittlung nicht empfehlenswert (S. 168). Vor dem Hintergrund, dass der von ihr auf diese Weise ermittelte Wert von 2,54 % p.a. mit Unsicherheitsfaktoren – etwa durch fehlende sektorspezifische Daten, angesichts der untersuchten Zeitintervalle einschließlich deren Gewichtung - behaftet ist, andererseits aber nationale und internationale Studien belegen, dass regelmäßig von einem positiven allgemeinen X-Wert im Energiebereich auszugehen ist und in anderen europäischen Staaten überdies Faktoren in einer Größenordnung von 1,5 % und 2 % festgesetzt worden sind, hat der Verordnungsgeber einen Sicherheitsabschlag vorgenommen und den Produktivitätsfortschritt für die erste Regulierungsperiode auf 1,25 % und für die zweite auf 1,5 % p.a. festgesetzt. Der Einwand, das aus § 21a Abs. 5 Satz 5 abgeleitete Erfordernis der Methodenrobustheit sei bei der Festlegung der in § 9 Abs. 2 ARegV normierten Werte nicht eingehalten worden, geht schon deshalb ins Leere, weil auch Satz 5 sich nach seiner systematischen Stellung ausschließlich auf Effizienzvorgaben bezieht (ebenso OLG Stuttgart, a.a.O., Az. 202 EnWG 3/09, S. 32 BA; 202 EnWG 19/09, S. 14 BA).

Im Übrigen ist durch die Anpassungs- und Korrekturmöglichkeiten der ARegV sichergestellt, dass der Netzbetreiber nur Vorgaben erhält, die er unter Nutzung ihm möglicher und zumutbarer Maßnahmen auch erreichen und übertreffen kann. Für die Betroffene wird dies durch die Härtefallregelungen des § 16 Abs. 2 ARegV und des § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV entsprechend § 21a Abs. 5 S. 4 EnWG sichergestellt. Damit ist dem verfassungsrechtlich zu beachtenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung getragen.

3.3. Auch die konkrete Berechnung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors ist nicht zu beanstanden.

Zu Recht hat die Beschlusskammer den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor als Korrekturterm der gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsentwicklung auch schon für das erste Jahr der Regulierungsperiode und die PFt-Werte der einzelnen Jahre der Regulierungsperiode durch Multiplikation berücksichtigt. Gem. § 9 Abs. 2 ARegV beträgt der generelle sektorale Produktivitätsfaktor in der ersten Regulierungsperiode jährlich 1,25 %. Er ist folglich als Wachstumsrate für jedes einzelne Jahr im Verhältnis zum vorangegangenen Zeitraum und damit auch für das erste Jahr der Regulierungsperiode anzusetzen. Anlage 1 zu § 7 ARegV sieht weiter vor, dass er „in Analogie zu dem Term VPIt/VPIo ….dabei durch Multiplikation der einzelnen Jahreswerte einer Regulierungsperiode zu bilden“ und von dem kumulierten Effekt der Inflationsrate abzuziehen ist.

Die konkrete Berechnungsweise der Beschlusskammer steht im Einklang mit diesen Vorgaben. Der Verordnungsgeber hat sich – wie dem nachträglich insoweit noch aufgenommenen Zusatz zu entnehmen ist – bewusst für eine Multiplikation der einzelnen Jahreswerte entschieden. Er hat dabei klargestellt, dass der PFt nicht durch bloße Addition der einzelnen Jahreswerte, sondern durch ihre Multiplikation zu bilden ist, weil dieser Wert in unmittelbarer Korrespondenz zu dem Term VPIt/VPI0 steht. Der kumulierte Effekt der Inflation, der als Inflationsrate die Erlösobergrenze erhöht, muss durch den – ebenfalls - kumulierten Effekt des generellen sektoralen Inflationsfaktors korrigiert werden. Letzterer bewirkt also keine Absenkung, sondern nur einen schwächeren Anstieg der allgemeinen Geldwertentwicklung. Für das Jahr 2011 wäre daher – nach dem in der Verordnungsbegründung angeführten Beispiel - als Produktivitätsfaktor rd. 3,8 % [(1,0125 % x 1,0125 % x 1,0125 %) – 1 = 0,03797 %] anzusetzen (BR-Drs. 24/08 vom 15.02.2008, S. 9). Mit diesen Berechnungsvorgaben stimmt die von der Beschlusskammer vorgenommene Berechnung überein. Da der Berechnung des generellen Produktivitätsfaktors eine positive und nicht eine negative Wachstumsrate zugrundeliegt, ist der angewandte Algorithmus (1 + 0,0125)t nicht unzutreffend. Der generelle sektorale Produktivitätsfaktor wirkt nur insoweit erlösmindernd, als er die allgemeine Geldwertentwicklung korrigiert.

4. Pauschalierter Investitionszuschlag

Nicht zu beanstanden ist auch der in die jährlichen Erlösobergrenzen einbezogene pauschalierte Investitionszuschlag.

4.1. Gemäß § 25 Abs. 1 ARegV ist auf Verlangen des (Verteiler-)Netzbetreibers bei den vor Beginn einer Regulierungsperiode nach §§ 32 Abs. 1 Nr. 1, 4 ARegV festzulegenden jährlichen Erlösobergrenzen nach Maßgabe der Absätze 2 – 5 ein pauschalierter Investitionszuschlag einzubeziehen. Da Betreiber von Übertragungs- und Fernleitungsnetzen gem. § 23 ARegV ein Investitionsbudget beantragen können, handelt es sich um eine Regelung, die nur für Verteilernetzbetreiber gilt (§ 25 Abs. 5 ARegV). Mit ihr soll sichergestellt werden, dass auch insoweit notwendige Investitionen in die Energieversorgungsnetze in der Startphase der Anreizregulierung nicht behindert werden (BR-Drs. 417/07, S. 70; s.a. Bericht der Bundesnetzagentur nach § 112a EnWG zur Einführung der Anreizregulierung nach § 21a EnWG vom 30.06.2006, Tz 606 ff.). Der pauschalierte Investitionszuschlag (im Folgenden PIZ) ist gem. § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 12 ARegV Bestandteil der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten. Gem. § 25 Abs. 2 ARegV darf er pro Kalenderjahr 1 Prozent der nach § 14 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. Abs. 2 bestimmten Kapitalkosten nicht überschreiten. Liegen die Kapitalkosten aus den tatsächlich erfolgten Investitionen des Netzbetreibers unter diesem Wert, erfolgt in der folgenden Regulierungsperiode ein Ausgleich der Differenz, liegen sie darüber, findet kein Ausgleich statt (§ 25 Abs. 3 ARegV).

4.2. Ohne Erfolg rügt die Betroffene, der von der Beschlusskammer einbezogene PIZ sei schon deshalb zu gering, weil sie die Kapitalkostenannuitäten falsch ermittelt habe. Ihr Einwand, die Beschlusskammer hätte dabei nach den Vorgaben des Bundesgerichtshofs einen höheren Zinssatz für das verzinsliche Fremdkapital und entsprechend der Festlegung vom 07.07.2008 den – höheren - Eigenkapitalzinssatz für Neuanlagen in Höhe von 9,29 % berücksichtigen müssen, geht fehl.

§ 25 Abs. 2 ARegV knüpft für die Höhe des PIZ an die „nach § 14 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. Abs. 2 bestimmten Kapitalkosten“ und damit eindeutig an die zur Durchführung des Effizienzvergleichs ermittelten Kapitalkosten an. Diese Vergleichbarkeitsrechnung ist Grundlage des bundesweiten Effizienzvergleichs, den die Bundesnetzagentur vor Beginn der Regulierungsperiode durchgeführt und deren Ergebnisse – die von ihr ermittelten Effizienzwerte – sie den Landesregulierungsbehörden bis zum 1. Juli 2008 zu übermitteln hatte (§ 12 Abs. 5 ARegV). Aus Gründen der Vereinheitlichung hat der Verordnungsgeber die Art und Weise der Standardisierung der Kapitalkosten vorgegeben (BR-Drs. 417/07, S. 58). An diese Werte hat er in § 25 Abs. 2 ARegV aus Vereinfachungs- aber auch Vereinheitlichungsgründen angeknüpft.

Im Rahmen dieser – daher auch für den PIZ maßgeblichen - Vergleichbarkeitsrechnung hat die Beschlusskammer für die als Aufwandsparameter anzusetzenden Kosten und damit auch für die Kapitalkosten des § 14 Abs. 1 Nr. 3 ARegV - in nicht zu beanstandender Weise - das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten Entgeltgenehmigung herangezogen (§ 14 Abs. 1 Nr. 1, § 6 Abs. 2 ARegV) und entsprechend § 14 Abs. 2 Satz 5 ARegV den nach § 7 Abs. 6 StromNEV geltenden Eigenkapitalzinssatz angesetzt. Dieser belief sich im Zeitpunkt des Effizienzvergleichs gem. § 7 Abs. 6 Satz 3 StromNEV noch auf 7,91 % für Neu- und 6,5 % für Altanlagen, da eine Festlegung der höheren Eigenkapitalzinssätze für die Dauer der Regulierungsperiode erst am 07.07.2008 erfolgt ist. Für das verzinsliche Fremdkapital ist in § 14 Abs. 2 Satz 6 ARegV vorgesehen, dass sich die Verzinsung nach dem auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der von der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Umlaufrendite festverzinslicher Wertpapiere inländischer Emittenten richtet, so dass die Beschlusskammer auch insoweit zu Recht 4,31 % angesetzt hat.

Für Anpassungen des Eigenkapitalzinssatzes an den mit Festlegung vom 07.07.2008 bestimmten – höheren – Zinssatz oder des Fremdkapitalzinssatzes an die – insoweit nicht einschlägige – Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs war schon angesichts dieser speziellen Vorgaben kein Raum. Da § 25 Abs. 2 ARegV an die nach § 14 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. Abs. 2 ARegV bestimmten - und nicht an die nach Maßgabe dieser Vorgaben zu bestimmenden - Kosten anknüpft, kann insoweit nichts anderes gelten.

4.3. Ohne Erfolg rügt die Betroffene weiter, dass die Beschlusskammer den PIZ in die jährlichen Erlösobergrenzen nur einfach mit 1 % der so ermittelten Kapitalkosten einbezogen hat. Ihr Einwand, es müsse eine kumulierte Berücksichtigung erfolgen, geht fehl (so auch OLG Stuttgart Beschluss vom 25.03.2010, 202 EnWG 20/09, S. 54; OLG Schleswig Beschluss vom 25.03.2010, 16 Kart 34/09, Rn 41 ff., zitiert nach juris).

Schon der Wortlaut der Norm, die Verordnungshistorie und die Systematik der Regelung sprechen nur für eine einfache jährliche Berücksichtigung des PIZ. Gem. § 25 Abs. 1 ARegV ist auf Verlangen des Netzbetreibers in die vor Beginn der Regulierungsperiode festzulegende Erlösobergrenze ein pauschalierter Investitionszuschlag nach Maßgabe der Absätze 2-5 einzubeziehen. Dieser darf nach Abs. 2 pro Kalenderjahr 1 % der Kapitalkosten nicht überschreiten. Mit dieser Regelung wollte der Verordnungsgeber den pauschalierten Investitionszuschlag im Kalenderjahr auf ein Prozent der nach § 14 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. Abs. 2 ARegV bestimmten Kapitalkosten begrenzen (BR-Drs. 417/07, S. 70), es handelt sich also um eine Obergrenze. Dementsprechend knüpft auch die Ausgleichsregelung des Abs. 3 (nur) daran an, ob die Kapitalkosten aus den tatsächlich erfolgten Investitionen in der Regulierungsperiode pro jeweiligem Kalenderjahr unter dem Wert nach Abs. 2 liegen. Damit ist für ein anderes Verständnis kein Raum (so aber: Missling, IR 2008, 201, 204; Ruge DVBl 2008, 956, 962). Eine Kumulation des pauschalierten Investitionszuschlags durch Addition der 1 % der Kapitalkosten in jedem Kalenderjahr würde dazu führen, dass die in § 25 Abs. 2 ARegV festgesetzte Obergrenze ab dem zweiten Kalenderjahr überschritten würde.

5. Erweiterungsfaktor

Zu Recht hat die Beschlusskammer auch die von der Betroffenen (für beide Teilnetze) unter dem . . . beantragte Berücksichtigung eines Erweiterungsfaktors für das Jahr 2009 abgelehnt, die diese darauf gestützt hat, dass sich ihre Versorgungsaufgabe im Jahr 2009 gegenüber dem Basisjahr 2006 nachhaltig verändern wird. Ihrem Vorbringen zufolge sind die Anschlusspunkte in ihrem Netzgebiet X. zwischen dem Jahr 2006 und 2009 um . . . in der Mittelspannung und um . . . in der Niederspannung sowie im Netzgebiet Y. um . . . in der Mittelspannung und um . . . in der Niederspannung und damit die Vergleichsparameter nach § 13 Abs. 3 Satz 4 Nr. 1 ARegV angestiegen. Dies habe dazu geführt, dass sich die nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 ermittelten Kosten um mehr als 0,5 % erhöht haben – für das Netzgebiet X. um . . . € und für das Netzgebiet Y. um . . . € - (. . .).

Dieser Umstand kann nicht zu einem Erweiterungsfaktor bei der Berechnung der Erlösobergrenze des ersten Jahrs der Anreizregulierungsperiode nach § 10 ARegV führen (ebenso OLG Brandenburg, Beschluss vom 12.01.2010, Kart W 2/09, Rn 58 ff., zitiert nach juris; OLG Stuttgart, Beschluss vom 14.01.2010, 202 EnWG 38/09, Rn 24 ff., zitiert nach juris).

5.1. Gem. § 10 Abs. 1 Satz 1 ARegV kann durch einen Erweiterungsfaktor (EF) bei der Bestimmung der Erlösobergrenze berücksichtigt werden, dass sich die Versorgungsaufgabe des Netzbetreibers während der Regulierungsperiode nachhaltig ändert. Unter welchen Voraussetzungen eine solche nachhaltige Änderung anzunehmen ist, hat der Verordnungsgeber in § 10 Abs. 2 näher konkretisiert. Mit Blick darauf, dass Betreiber von Übertragungs- und Fernleitungsnetzen Investitionsbudgets beantragen können, finden die Absätze 1-3 des § 10 ARegV auf sie keine Anwendung, so dass allein Verteilernetzbetreiber den Erweiterungsfaktor beanspruchen können.

Einen Antrag auf Anpassung der Erlösobergrenze nach Maßgabe des § 10 ARegV kann der Netzbetreiber § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 ARegV einmal jährlich zum 30. Juni des Jahres stellen. Eine solche Anpassung erfolgt dann zum 1. Januar des Folgejahres und berechtigt den Netzbetreiber zur Anpassung seiner Netzentgelte (§ 17 Abs. 2 Satz 2 ARegV).

5.2. Vor diesem Hintergrund kommt eine Berücksichtigung des Erweiterungsfaktors für das Jahr 2009 als erstes Jahr der Anreizregulierungsperiode nicht in Betracht. Wortlaut, Systematik sowie Sinn und Zweck der Regelung lassen ein solches Verständnis nicht zu.

Aus § 10 ARegV lässt sich eine Verpflichtung der Regulierungsbehörde zur Berücksichtigung eines Erweiterungsfaktors im Rahmen der erstmaligen Bestimmung der Erlösobergrenzen nicht herleiten. Mit dieser Regelung hat der Verordnungsgeber der Vorgabe des § 21a Abs. 3 Satz 3 EnWG Rechnung getragen. Danach bleiben die zu Beginn der Anreizregulierungsperiode bestimmten Erlösobergrenzen grundsätzlich unverändert, sofern nicht Änderungen staatlich veranlasster Mehrbelastungen auf Grund von Abgaben oder der Abnahme- oder Vergütungspflichten nach dem EEG oder dem KWKG oder anderer, nicht vom Netzbetreiber zu vertretender Umstände eintreten. § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 4 EnWG sieht dem entsprechend ausdrücklich vor, dass in der Rechtsverordnung – der Anreizregulierungsverordnung – Regelungen getroffen werden können, unter welchen Voraussetzungen die Obergrenze innerhalb einer Regulierungsperiode auf Antrag des betroffenen Netzbetreibers von der Regulierungsbehörde abweichend vom Entwicklungspfad angepasst werden kann. § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 8 EnWG ermächtigt weiter zu Regelungen, die eine Begünstigung von Investitionen vorsehen, die unter Berücksichtigung der Ziele des § 1 zur Verbesserung der Versorgungssicherheit dienen. § 10 ARegV soll dabei nach dem Willen des Verordnungsgebers sicherstellen, dass Kosten für Erweiterungsinvestitionen, die sich bei einer nachhaltigen Änderung der Versorgungsaufgabe des Netzbetreibers im Laufe der Regulierungsperiode ergeben, bei der Bestimmung der Erlösobergrenze berücksichtigt werden. In einem solchen Fall kann der Netzbetreiber einen Antrag auf Anpassung nach § 4 Abs. 4 Satz 1 ARegV stellen (s. BR-Drs. 417/07 vom 15.06.2007, S. 49). Dass es sich insoweit nur um eine nachträgliche Anpassung handeln kann, folgt auch aus § 4 Abs. 2 ARegV, der zunächst festlegt, dass die Erlösobergrenze für jedes Jahr der Regulierungsperiode zu bestimmen ist und sodann klar stellt, dass eine Änderung dieser ausschließlich während der Regulierungsperiode, also frühestens zum 1. Januar 2010, nach Maßgabe der Abs. 3 – 5 erfolgt (BR-Drs. 417/07 vom 15.06.2007, S. 44; BR-Drs. 24/08 vom 15.02.2008, S. 7). In Abs. 3 ist die Anpassung durch den Netzbetreiber bei einer Änderung des Verbraucherpreisindex oder von nicht beeinflussbaren Kostenanteilen geregelt. Da diese Anpassung ohne erneute Festlegung durch die Regulierungsbehörde erfolgt, hat der Verordnungsgeber nachträglich Anlass für die mit Satz 3 vorgenommene Klarstellung gesehen, dass eine solche Änderung nicht im ersten Jahr der jeweiligen Regulierungsperiode erfolgt. Die ursprüngliche Formulierung ließ nach seinem Verständnis auch die Auslegung zu, dass Netzbetreiber bereits zum 1. Januar 2009 eine Anpassung der Erlösobergrenze nach § 4 Abs. 3 ARegV vornehmen können (BR-Drs. 24/08 (Beschluss) vom 15.02.2008, S. 7). Der Verordnungsgeber hat in diesem Zusammenhang noch einmal deutlich hervorgehoben, dass eine Anpassung der Erlösobergrenze nach § 4 Abs. 2 Satz 2 ARegV nur während der Regulierungsperiode, also frühestens zum 1. Januar 2010 erfolgen kann (BR-Drs. 24/08 (Beschluss) vom 15.02.2008, S. 7; a.A. Hummel in: Danner/Theobald, EnWG, 60. Erglieferg. Jan. 2008, Rn 33 zu § 4; Weyer, RdE 2008, 261, 264 f.; Missling, IR 2008, 126, 128; Streb/Müller/Ketterer, et 2008 (Heft 10), 8, 9; Scharf IR 2008, 258, 259). Für die in Abs. 4 vorgesehene, auf Antrag vorzunehmende Anpassung bedurfte es einer solchen Klarstellung nicht. Hier ergibt sich schon aus der zeitlichen Vorgabe des § 4 Abs. 4 Satz 2 ARegV, nach der ein solcher Antrag nur einmal jährlich zum 30. Juni des Kalenderjahres mit Wirkung zum 1. Januar des Folgejahres gestellt werden kann, dass eine Anpassung erstmals zum 1.1.2010 erfolgen kann. Auch mit dieser Regelung wollte der Verordnungsgeber ganz offensichtlich den Verwaltungsaufwand für Netzbetreiber und Regulierungsbehörde beschränken. Aus dem Umstand, dass § 10 ARegV auf erhebliche Veränderungen im Übergangszeitraum keine Anwendung findet, folgt entgegen der Auffassung der Betroffenen nicht, dass sie überhaupt nicht berücksichtigungsfähig wären. Stellt der Netzbetreiber während der Regulierungsperiode einen Antrag auf Gewährung eines Erweiterungsfaktors, weil sich die Versorgungsaufgabe (auch) während der Regulierungsperiode ändert, so werden die nach dem Basisjahr 2006 eingetretenen Veränderungen im Rahmen dieses Antrags in toto berücksichtigt, weil die Formel in Anlage 2 zur ARegV auf die Veränderungen der maßgeblichen Parameter im Jahr t der jeweiligen Regulierungsperiode gegenüber dem Basisjahr, also 2006, abstellt. In einem solchen Fall finden sie also mit einer zeitlichen Verzögerung Eingang die Erlösobergrenzen (so auch Hansen in: BerlKommEnR, 2. A., Anh. § 21 a EnWG, Rdnr. 2, 13 zu § 10 ARegV). Im Übrigen, also wenn sich die Versorgungsaufgabe nur im Übergangszeitraum geändert hat, bleiben dem Netzbetreiber nur die sonst vom Verordnungsgeber vorgesehenen Anpassungsmöglichkeiten: Hat die Veränderung der Versorgungsaufgabe im Übergangszeitraum zur Folge, dass der Betroffene die sich aus dem Effizienzwert ergebende individuelle Effizienzvorgabe unter Nutzung aller ihm möglichen und zumutbaren Maßnahmen nicht erreichen und übertreffen kann, hat die Regulierungsbehörde diese abweichend zu bestimmen (§ 16 Abs. 2 ARegV). Der Nachweis obliegt dem Netzbetreiber. Besteht diese Anpassungsmöglichkeit nicht, weil sich für den Netzbetrieb im Effizienzvergleich eine 100%ige Effizienz ergeben hat, oder reicht sie nicht aus, kann der Netzbetreiber – wie oben dargelegt – auf eine Anpassung der Erlösobergrenze nach § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV zurückzugreifen.

100

101

1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 S. 1 EnWG. Da die Beschwerde keinen Erfolg hat, entspricht es der Billigkeit, dass die Antragstellerin die Gerichtskosten zu tragen und der gegnerischen Bundesnetzagentur die entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten hat.

102

2. Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Das mit der Beschwerde verbundene Interesse der Betroffenen an einer höheren Festsetzung der Erlösobergrenzen für die erste Regulierungsperiode bemisst der Senat ihren Angaben im Schriftsatz vom . . . entsprechend auf . . . €.

103

104

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständlichen Fragen grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG haben und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs entsprechend § 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG erfordert.

105

Rechtsmittelbelehrung:

106

Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§§ 88 Abs. 4 S. 2, 80 S. 2 EnWG).