Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-3 Kart 209/09 (V)

G r ü n d e :

Die Betroffene wendet sich gegen den Beschluss der Beschlusskammer 8 der Bundesnetzagentur vom 16.02.2009, Aktenzeichen BK 8-08/2988-11, im Rahmen des Regelverfahrens der Anreizregulierung für Strom.

Die zu 90,30 % effiziente Betroffene betreibt ein Stromverteilernetz in B., an das mehr als 100.000 Kunden unmittelbar oder mittelbar angeschlossen sind.

Auf Antrag der Betroffenen vom genehmigte die Bundesnetzagentur mit bestandskräftigem Beschluss vom , Aktenzeichen BK 8- , auf der Grundlage einer Kostenprüfung, die auf den Daten des Geschäftsjahres 2006 beruhte, Höchstnetzentgelte, und zwar für den Zeitraum vom 01.03.2008 bis zum 31.12.2008.

Die Bundesnetzagentur teilte der Betroffenen mit Schreiben vom 27.10.2008 die beabsichtigte Erlösobergrenzenfestsetzung mit. Sie erhielt Gelegenheit zur abschließenden Stellungnahme.

Mit Beschluss vom 16.02.2009 legte die Bundesnetzagentur unter anderem die Erlösobergrenzen für die erste fünfjährige Anreizregulierungsperiode Strom wie folgt fest:

. . .

Die im vorliegenden Beschwerdeverfahren insbesondere maßgeblichen Ziffern des Beschlusstenors lauten:

zu 1.: Die kalenderjährlichen Erlösobergrenzen des Netzbetreibers werden für den Zeitraum der ersten Regulierungsperiode gemäß Anlage 1 dieses Beschlusses festgelegt. …

zu 11.: Der Antrag auf Gewährung eines Erweiterungsfaktors wird abgelehnt.

zu 12.: Der Antrag auf Anerkennung eines Härtefalls wird abgelehnt.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Betroffenen, die insbesondere als rechtswidrig beanstandet:

die Aufwendungen für die Beschaffung von Verlustenergie seien ohne eine Anpassung der zugrundeliegenden Kostenbasis aus der letzten Netzentgeltgenehmigung entnommen worden; zudem sei der Härtefallantrag zu Unrecht abgelehnt worden,
es sei keine Anpassung der Kosten der kalkulatorischen Gewerbesteuer vorgenommen worden, obwohl die wesentliche Eingangsgröße, die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung, angehoben worden sei,
bei der Berechnung der Höhe des pauschalierten Investitionszuschlags sei die ab dem Jahr 2010 vorgesehene Kumulierung unterlassen worden. Zudem seien weder der neue Eigenkapitalzinssatz für die Neuanlagen aus der Festlegung der Bundesnetzagentur noch der vom Bundesgerichtshof geforderte Risikozuschlag auf den für die Verzinsung des die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigenden Anteil des Eigenkapitals heranzuziehenden Fremdkapitalzinssatz angesetzt worden,
ein genereller sektoraler Produktivitätsfaktor sei bereits für das Jahr 2009 angesetzt worden, ferner sei die Berechnung fehlerhaft und
für das Jahr 2009 sei ein Erweiterungsfaktor nicht berücksichtigt worden.

Die Beschwerde gegen die Behandlung der Netzanschlusskostenbeiträge und der Kosten für die Inanspruchnahme vorgelagerter Netzebenen, gegen die Berechnung der periodenübergreifenden Saldierung und gegen den Auflagenvorbehalt zur Mehrerlösabschöpfung hat die Betroffene mit Schriftsatz vom 01.07.2010 zurückgenommen.

Zur Begründung ihrer Beschwerde führt die Betroffene aus:

Die Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie seien der Kostenbasis der letzten Netzentgeltgenehmigung nach § 23a EnWG entnommen worden, ohne diese aufgrund der stattgefundenen Kostensteigerungen anzupassen.

Diese Kosten seien dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten, denn sie unterlägen einer wirksamen und vollziehbaren Verfahrensregulierung durch die Bundesnetzagentur. Daher seien die Kosten für das Jahr 2007 anzusetzen. Diese könnten auf der Grundlage der Beschaffung im Jahr 2008 durch die Plankosten für das Jahr 2009 ersetzt werden. Hilfsweise hätte die Bundesnetzagentur die Plankosten für das Jahr 2008 berücksichtigen müssen. Im Übrigen habe die Betroffene bereits zum 01.10.2008 eine öffentliche Ausschreibung zur Beschaffung von Verlustenergie nach den Grundsätzen durchgeführt, die später in der entsprechenden Festlegung vom 21.10.2008, Aktenzeichen BK 6-08-006 ("Festlegung des Ausschreibungsverfahrens für Verlustenergie und des Verfahrens zur Bestimmung der Netzverluste"), enthalten gewesen seien.

Der Härtefallantrag sei zu Unrecht abgelehnt worden. Die extremen Kostensteigerungen bei der Beschaffung von Verlustenergie stellten eine nicht zumutbare Härte im Sinne von § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 ARegV dar. Es gebe keinen Vorrang der Vorschrift des § 16 Abs. 2 ARegV gegenüber der Vorschrift des § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 ARegV. § 16 Abs. 2 ARegV sehe auch keinen Antrag des Netzbetreibers vor. Die Bundesnetzagentur sei überdies zur Amtsermittlung verpflichtet gewesen und hätte auf einen sachdienlichen Antrag hinwirken müssen. Aufgrund der im Verwaltungsverfahren vorgetragenen Kostensteigerungen hätte eine Prüfung gemäß § 16 Abs. 2 ARegV durchgeführt werden müssen. Die Unerreichbarkeit der Effizienzvorgaben hätte nicht nachgewiesen werden müssen.

Die Kosten für die kalkulatorische Gewerbesteuer seien nicht angepasst worden, obwohl sich deren wesentliche Eingangsgröße, die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung, erhöht habe. Die Bundesnetzagentur habe überdies noch im Beschluss vom , Aktenzeichen BK 8- , ausgeführt, eine Anpassung vornehmen zu wollen.

Der pauschalierte Investitionszuschlag sei nicht nur einmal zu Beginn der Regulierungsperiode, sondern er sei ab dem Jahr 2010 kumuliert in jedem Kalenderjahr zu gewähren. Die Auslegung des § 25 Abs. 2 ARegV durch die Bundesnetzagentur sei mit dessen Wortlaut "pro Kalenderjahr" unvereinbar und widerspreche auch dessen Sinn und Zweck. Kapitalkosten für Investitionen seien fortlaufende Kosten in Form von Abschreibungen und Kapitalbindung. Überdies sei die Höhe fehlerhaft berechnet worden, weil bei der Ermittlung der Kapitalkosten weder der neue Eigenkapitalzinssatz für Neuanlagen in Höhe von 9,29 % entsprechend der Festlegung der Bundesnetzagentur vom 07.07.2008 noch ein Risikozuschlag bei der Verzinsung des die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigenden Anteils des Eigenkapitals entsprechend der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vom 14.08.2008 berücksichtigt worden sei.

Die Anwendung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors sei rechtswidrig. Es fehle eine Ermächtigungsgrundlage. Zudem sei die Anwendung im ersten Jahr der Regulierungsperiode fehlerhaft. Das Jahr "t" sei nicht identisch mit dem ersten Jahr der Regulierungsperiode. Ferner komme es bei der Berechnung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors ab dem Jahr 2010 im Zeitverlauf bei einer negativen Wachstumsrate zu einer Absenkung des Grundwerts. Es werde ein unzutreffender Algorithmus verwendet.

Der Erweiterungsfaktor sei auch im ersten Jahr der Regulierungsperiode bei der erstmaligen Bestimmung der Erlösobergrenze zu gewähren, wie sich aus dem Wortlaut, dem Sinn und Zweck der Vorschrift als auch aus einer systematischen sowie teleologischen Auslegung des § 10 ARegV, der der Behörde kein Ermessen einräume, ergebe. Gestützt werde die Auffassung der Betroffenen durch die Anlage 2 der ARegV. Mit dem Jahr "t" sei auch das Jahr 2009 umfasst. Bei der Beschreibung der Versorgungsaufgabe seien Planwerte zu berücksichtigen. Sie habe auch eine nachhaltige Veränderung ihrer Versorgungsaufgabe dargelegt.

Die Betroffene beantragt,

den Beschluss der Beschwerdegegnerin vom 16.02.2009, Aktenzeichen BK 8-08/2988-11 (Festlegung zur Bestimmung der kalenderjährlichen Erlösobergrenzen), aufzuheben und die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, die kalenderjährlichen Erlösobergrenzen nach Maßgabe der Rechtsauffassung des Beschwerdegerichts festzulegen.

Die Bundesnetzagentur beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Im Einzelnen trägt sie vor:

Bei den Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie handele es sich nicht um dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten. Plankostenansätze seien schon wegen der Vorschrift des § 6 Abs. 2 ARegV, der vorschreibe, dass als Ausgangsniveau das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten Entgeltgenehmigung heranzuziehen sei, nicht zu berücksichtigen.

Der Härtefallantrag sei zu Recht abgelehnt worden, weil die Betroffene als nicht zu 100 % effizienter Netzbetreiber zunächst einen Antrag nach § 16 Abs. 2 ARegV, gerichtet auf eine Anpassung der individuellen Effizienzvorgabe, hätte stellen müssen. Unabhängig davon liege aber auch ein Härtefall im Sinne von § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 ARegV nicht vor. In der Steigerung der Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie liege weder ein unvorhersehbares Ereignis, noch führe die wirtschaftliche Situation der Betroffenen zu einer unzumutbaren Härte.

Die Vorschrift des § 6 Abs. 2 ARegV schreibe vor, das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten Entgeltgenehmigung als Ausgangsniveau heranzuziehen. Dies schließe den Ansatz eines bestimmten Betrages für die kalkulatorische Gewerbesteuer (§ 8 StromNEV) ein. Etwas anderes ergebe sich auch nicht daraus, dass die Bundesnetzagentur zugunsten der Betroffenen aufgrund der speziellen Vorschrift des § 7 Abs. 6 StromNEV durch die Festlegung vom 07.07.2008 die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung für Neuanlagen auf 9,29 % und für Altanlagen auf 7,56 % erhöht habe. Eine derartige Spezialregelung bestehe für die kalkulatorische Gewerbesteuer nicht. Auch eine Regelungslücke liege nicht vor.

Der pauschalierte Investitionszuschlag werde für jedes Jahr der Regulierungsperiode einheitlich festgesetzt, ohne ihn ab dem Jahr 2010 zu kumulieren. Er dürfe, wie sich aus dem eindeutigen Wortlaut des § 25 Abs. 2 ARegV ergebe, pro Kalenderjahr 1 % der nach § 14 ARegV bestimmten Kapitalkosten, die vor dem Beginn der Regulierungsperiode für die Durchführung des Effizienzvergleichs errechnet worden seien, nicht übersteigen. Auch die Vorschrift des § 25 Abs. 1 ARegV spreche nur von einem Investitionszuschlag. Der Sockeleffekt gebe den Netzbetreibern zusätzlichen Spielraum für Neuinvestitionen, weil die Kapitalkosten für Anlagegüter, deren Nutzungsdauer während der Regulierungsperiode ausliefe, sinken müssten. Tatsächlich blieben die Kapitalkosten im Sockel der Ausgangsbasis für die gesamte Regulierungsperiode unverändert. Es sei auch ein zutreffender Eigenkapitalzinssatz angewendet worden. Zu Recht sei nicht der Zinssatz in Höhe von 9,29 % aus der Festlegung vom 07.07.2008, sondern der Zinssatz nach § 7 Abs. 6 S. 3 StromNEV in Höhe von 7,91 % verwendet worden. Die Festlegung sei erst nach der Durchführung des Effizienzvergleichs erfolgt, so dass die neu festgelegten Eigenkapitalzinssätze noch nicht hätten berücksichtigt werden können. Die Betroffene verhalte sich auch widersprüchlich, weil sie den Zinssatz von 7,91 % bei der Bestimmung der Kapitalkosten nach § 14 Abs. 1 Nr. 3 in Verbindung mit Abs. 2 ARegV als richtig akzeptiert habe. Für die insoweit zwingend akzessorische Berechnung des pauschalierten Investitionszuschlags könne daher nichts anderes gelten. Ein Risikozuschlag auf den für die Verzinsung des die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigenden Anteils des Eigenkapitals heranzuziehenden Fremdkapitalzins scheide schon deshalb aus, weil in der Eigenkapitalverzinsung kein übersteigendes Eigenkapital enthalten sei.

Die Berücksichtigung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors in Höhe von 1,25 % gemäß § 9 ARegV sei rechtmäßig. Er drücke in der Angabe eines Prozentwerts aus, wieweit der spezifische netzwirtschaftliche Produktivitätsfortschritt vom gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt und die spezifische netzwirtschaftliche Einstandspreisentwicklung von der gesamtwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung abwichen. Der generelle sektorale Produktivitätsfaktor werde schon im ersten Jahr der ersten Anreizregulierungsperiode angewendet, wie sich aus dem Wortlaut des § 9 Abs. 2 ARegV ("jährlich"), aber auch aus der Historie sowie dem Sinn und Zweck ergebe. Auch die Höhe sei nicht fehlerhaft berechnet worden. Es sei der richtige Algorithmus verwendet worden. Der Produktivitätsfaktor sei, solange es einen Produktivitätsfortschritt gebe, immer positiv.

Ein Antrag auf Ansatz eines Erweiterungsfaktors könne nicht vor, sondern nur während der laufenden Regulierungsperiode gestellt werden. Er könne auch nur auf eine Anpassung der Erlösobergrenze in dem der Antragstellung folgenden Kalenderjahr gerichtet werden. Dies ergebe sich eindeutig aus § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 10 ARegV und werde durch die Historie, die Systematik sowie den Sinn und Zweck der Vorschriften gestützt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze mit Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Bundesnetzagentur und das Protokoll der Senatssitzung vom 07.07.2010 verwiesen.

Die zulässige Beschwerde der Betroffenen hat in der Sache aus den mit den Parteien in der mündlichen Verhandlung vom 07.07.2010 im Einzelnen erörterten Gründen keinen Erfolg. Die Erlösobergrenzen für die erste Regulierungsperiode sind im Einklang mit den Vorgaben der ARegV festgelegt. Zu Recht hat die Beschlusskammer auch die im Zusammenhang damit gestellten Anträge der Betroffenen auf Anerkennung eines Härtefalls wegen der Kostensteigerung für die Beschaffung von Verlustenergie und auf Berücksichtigung eines Erweiterungsfaktors für das Jahr 2009 vollständig sowie auf Berücksichtigung eines pauschalierten Investitionszuschlags teilweise zurückgewiesen.

Die Beschwerde ist als Verpflichtungsbeschwerde in Form der Bescheidungsbeschwerde zulässig (§§ 75 Abs. 1, 78 Abs. 1, 3, 83 Abs. 4 EnWG). Die Betroffene ist insbesondere auch beschwerdebefugt. Dafür ist ausreichend, dass sie – wie geschehen - geltend macht, durch die Festsetzung der Erlösobergrenze in ihren wirtschaftlichen Interessen beschwert zu sein.

II.

In der Sache hat die Beschwerde indessen keinen Erfolg.

1. Bestimmung des Ausgangsniveaus

Ohne Erfolg wendet sich die Betroffene dagegen, dass die Beschlusskammer als Ausgangsniveau für die Bestimmung ihrer Erlösobergrenzen für die erste Regulierungsperiode das Ergebnis der Kostenprüfung ihrer letzten – bestandskräftigen – Entgeltgenehmigung vom 09.04.2008 auf der Basis des Geschäftsjahres 2006 zugrundegelegt hat, ohne dieses in verschiedener Hinsicht anzupassen. Ihre Rüge, die Beschlusskammer hätte das sich aus der Entgeltgenehmigung ergebende Ausgangsniveau um die tatsächlichen Beschaffungskosten für Verlustenergie des Jahres 2007 oder die Plankosten des Jahres 2009 beziehungsweise die Plankosten des Jahres 2008 korrigieren müssen, geht fehl. Ebenso wenig war sie verpflichtet, die höhere Eigenkapitalverzinsung auch bei der kalkulatorischen Gewerbesteuer in Ansatz zu bringen.

1.1. Der Verordnungsgeber sieht in § 6 Abs. 1 ARegV grundsätzlich vor, dass das Ausgangsniveau durch eine Kostenprüfung nach den Vorschriften des Teils 2 Abschnitt 1 der jeweiligen Netzentgeltverordnung zu ermitteln ist. Diese hat im vorletzten Kalenderjahr vor Beginn der Regulierungsperiode auf der Basis der Daten des (dann) letzten abgeschlossenen Geschäftsjahrs – des Basisjahres – zu erfolgen. Durch den Verweis auf § 3 Abs. 1 Satz 4 2. HS GasNEV und § 3 Abs. 1 Satz 5 2. HS StromNEV, nach denen gesicherte Erkenntnisse über das Planjahr in die Kostenartenrechnung einfließen können, ist klargestellt, dass auch insoweit Plandaten berücksichtigt werden können (§ 6 Abs. 1 Satz 2 ARegV). Vor dem Hintergrund, dass die erste Regulierungsperiode zum 01.01.2009 begonnen hat, hätte daher eine solche Kostenprüfung im Jahre 2007 auf der Basis des Geschäftsjahres 2006 erfolgen müssen. Dieses ist in § 6 Abs. 1 Satz 5 ARegV auch ausdrücklich als Basisjahr festgelegt worden.

Für die erste Regulierungsperiode bestimmt § 6 Abs. 2 ARegV indessen davon abweichend, dass das Ergebnis der Kostenprüfung der "letzten" Genehmigung der Netzentgelte nach § 23 a EnWG vor Beginn der Anreizregulierung heranzuziehen ist. Sinn und Zweck dieser Übergangsregelung ist es ersichtlich, eine (erneute) Kostenprüfung und den damit für rund 1.500 Netzbetreiber und Regulierungsbehörden verbundenen Aufwand auch angesichts des Zeitfaktors zu vermeiden. Nach dem Inkrafttreten der Anreizregulierungsverordnung am 06.11.2007 standen den Regulierungsbehörden bis zum Beginn der ersten Regulierungsperiode nur noch 14 Monate für die erstmals durchzuführenden Verfahren zur Festlegung der Erlösobergrenzen zur Verfügung. Mit Blick darauf hatte die Bundesnetzagentur schon im Rahmen ihres Berichts nach § 112a EnWG zur Einführung der Anreizregulierung angeregt, als Ausgangsniveau für die erste Regulierungsperiode die in der letzten Entgeltprüfung genehmigten Entgelte heranzuziehen, sofern diese sehr zeitnah vor dem Beginn der ersten Regulierungsperiode erfolgt ist (siehe Bericht der Bundesnetzagentur nach § 112a EnWG zur Einführung der Anreizregulierung nach § 21a EnWG vom 30.06.2006, S. 159, Tz. 734).

Die "letzte" Entgeltgenehmigung ist auf Empfehlung des Wirtschaftsausschusses zeitlich dahin präzisiert worden, dass sie "auf der Datengrundlage des Geschäftsjahres 2006 oder eines früheren Geschäftsjahres basiert" (BR-Drs. 417/07 (Beschluss) vom 21.09.2007, S. 2 f.). Ziel dessen war es, eine möglichst einheitliche Datenbasis und eine geordnete Abwicklung des Effizienzvergleichs sicherzustellen. Vor dem Hintergrund in der Praxis erwogener Möglichkeiten sollte klargestellt werden, dass im Jahre 2008 gegebenenfalls neu gestellte Entgeltgenehmigungsanträge, die auf dem Geschäftsjahr 2007 basieren, und die daraus resultierenden Ergebnisse der Kostenprüfung nicht zu berücksichtigen sind (siehe zu der entsprechenden Empfehlung Elspas, et 2007 (Heft 6), S. 8, 10). Hatte der Netzbetreiber auf Basis der Kostenlage 2006 keinen Antrag auf Genehmigung von Netzentgelten gestellt, sollte eine Kostenprüfung ebenfalls nicht erfolgen. In einem solchen Fall ist das Ergebnis der Kostenprüfung maßgeblich, die der Entgeltgenehmigung mit der letzten verfügbaren Datengrundlage zugrunde lag. Damit ist dem Umstand Rechnung getragen worden, dass es in der zweiten Netzentgeltgenehmigungsrunde gängige Praxis war, die Netzentgeltbescheide aus der ersten Entgeltgenehmigungsrunde bis zum 31.12.2008 zu verlängern. Entsprechendes sieht § 34 Abs. 3 ARegV für die kleinen Netzbetreiber vor, die am vereinfachten Verfahren nach § 24 ARegV teilnehmen. Hatte der Netzbetreiber in der so genannten zweiten Entgeltgenehmigungsrunde unter anderem entsprechend § 32 Abs. 5 StromNEV/§ 32 Abs. 6 GasNEV keine Erhöhung der Netzentgelte beantragt, findet § 6 ARegV keine Anwendung. Das Ausgangsniveau für die Bestimmung der Erlösobergrenze ergibt sich vielmehr aus dem Ergebnis der letzten abgeschlossenen Entgeltgenehmigung zuzüglich eines jährlichen Inflationsausgleichs für die Jahre 2005 und 2006.

1.2. Vor diesem Hintergrund ist für die von der Betroffenen begehrte Anpassung des Ergebnisses der in der letzten Entgeltgenehmigung von der Regulierungsbehörde vorgenommenen Kostenprüfung kein Raum. Der Verordnungsgeber hat von einer Überprüfung des Ergebnisses der Kostenprüfung der letzten Entgeltgenehmigung ausdrücklich abgesehen.

1.2.1. Soweit die Betroffene die Berücksichtigung der tatsächlichen Beschaffungskosten für Verlustenergie des Jahres 2007 oder der Plankosten für das Jahr 2009 hilfsweise der Plankosten für das Jahr 2008 begehrt, waren diese nicht entsprechend § 3 Abs. 1 S. 5 2. HS StromNEV zu berücksichtigen, da eine solche Anpassung der maßgeblichen Kostenbasis in § 6 Abs. 2 ARegV – anders als bei der Kostenprüfung nach § 6 Abs. 1 ARegV – nicht ausdrücklich vorgesehen ist.

Unabhängig davon ließe eine Kostenprüfung nach § 6 Abs. 1 ARegV auch nur die Berücksichtigung von Plankosten der maßgeblichen Anreizregulierungsperiode und damit nicht solche des Jahres 2008 zu. Höhere tatsächliche Beschaffungskosten in den entscheidenden Jahren 2009 bis 2013 können in der ersten Regulierungsperiode – sofern die Voraussetzungen im Einzelfall vorliegen – nur zu einer der vom Verordnungsgeber in der Anreizregulierungsverordnung vorgesehenen Korrekturmöglichkeiten führen (ebenso: OLG Stuttgart, Beschluss vom 21.01.2010, Az. 202 EnWG 3/09, S. 18 BA; dazu auch: Schneider IR 2009, 170, 171).

Das Ergebnis der in der Entgeltgenehmigung vom 09.04.2008 vorgenommenen Kostenprüfung ist auch nicht zu korrigieren, weil die Bundesnetzagentur nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahre 2008 zugunsten der Betroffenen weitere Kostenpositionen hätte berücksichtigen müssen. Auch insoweit kann die Betroffene nur auf die vom Verordnungsgeber ausdrücklich vorgesehenen Korrekturmöglichkeiten zurückgreifen.

1.2.2. Schon aus dem Wortlaut des § 6 Abs. 2 ARegV, der der Regulierungsbehörde vorgibt, dass das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten Entgeltgenehmigung heranzuziehen ist, folgt, dass die Regulierungsbehörde dieses keiner weiteren Überprüfung unterziehen soll. Dies zeigt auch ein Vergleich der unterschiedlichen Regelungsgehalte der Absätze 1 und 2 des § 6 ARegV, wonach im Falle des Absatzes 1 die Bestimmung des Ausgangsniveaus der Erlösobergrenze eine aktive eigene Ermittlung der Regulierungsbehörde erfordert, während im Falle des Absatzes 2 das Ausgangsniveau bereits festgelegt ist und die Regulierungsbehörde dieses in Form des Ergebnisses der Kostenprüfung nur noch heranziehen, das heißt übernehmen muss. Auch Systematik sowie Sinn und Zweck der Norm lassen nur dieses Verständnis zu. § 6 Abs. 2 ARegV stellt die Ausnahme zu der Regel dar, dass die Regulierungsbehörde eine Kostenprüfung vornehmen soll und bestimmt näher, aus welcher Entgeltgenehmigung daher das Ergebnis der Kostenprüfung heranzuziehen ist. § 34 ARegV trifft eine entsprechende Regelung für die kleinen Netzbetreiber, welche am vereinfachten Verfahren teilnehmen. Dass in § 34 Abs. 3 S. 2 ARegV von "Kosten, die im Rahmen der letzten Genehmigung der Netzentgelte nach § 23 a EnWG anerkannt worden sind" die Rede ist, ändert an der inhaltlichen Vergleichbarkeit der beiden Regelungen nichts. Die anderslautende Formulierung in § 34 ARegV erklärt sich vielmehr aus dem Umstand, dass in den Fällen des § 34 Abs. 3 ARegV aufgrund der Verlängerung oder Erstreckung der ersten Netzentgeltgenehmigung bis zum Beginn der Anreizregulierung im Rahmen dieser zweiten Entgeltgenehmigung keine Kostenprüfung durchgeführt wurde. Vor dem Hintergrund, dass mit diesen Regelungen – wie bereits dargestellt – zum einen eine möglichst einheitliche Datenbasis und die Vermeidung erneuter Kostenprüfungen sichergestellt werden sollte, ist das Ergebnis der Kostenprüfung aus dem letzten § 23 a EnWG-Bescheid in unveränderter Form als Ausgangsniveau für die Bestimmung der Erlösobergrenze in der ersten Regulierungsperiode zu übernehmen. Damit scheidet eine Aktualisierung der Ergebnisse der Kostenprüfung nach dem gesetzgeberischen Willen und dem des Verordnungsgebers aus. Andernfalls käme es zu einem nachträglichen (Teil-) Genehmigungsverfahren, womit von einer Grundvoraussetzung der Anreizregulierung, dem einheitlichen Ausgangsniveau, Abstand genommen würde (vergleiche auch OLG Stuttgart, Beschluss vom 21.01.2010, Az. 202 EnWG 3/09, S. 9; Beschluss vom 25.03.2010, Az. 202 EnWG 20/09, S. 5ff; OLG Brandenburg, Beschluss vom 12.01.2010, Az. Kart W 7/09, R. 36ff, zitiert nach juris; a.A. OLG Schleswig, Beschluss vom 25.03.2010, 16 Kart 51/09, S. 12 ff.; Rosin RdE 2009, 37, 40). Insoweit kommt es auch nicht darauf an, welchen Umfang die Anpassungen bei dem einzelnen Netzbetreiber hätten, zumal hinsichtlich des zu vermeidenden Verwaltungsaufwands auf die Gesamtheit der Netzbetreiber abgestellt werden muss.

Aus § 12 Abs. 1 Satz 3 ARegV kann die Betroffene ebenfalls nichts zu ihren Gunsten herleiten. Dort hat der Verordnungsgeber auf Vorschlag des Wirtschaftsausschusses lediglich aufgenommen, dass der durchgeführte Effizienzvergleich von solchen Änderungen des nach § 6 ermittelten Ausgangsniveaus unberührt bleibt, die sich auf Grund rechtskräftiger gerichtlicher Entscheidungen nachträglich ergeben. Die gerichtliche Überprüfung der Festsetzung der Erlösobergrenze erstreckt sich grundsätzlich auf das von der Regulierungsbehörde ermittelte Ausgangsniveau. Kommt es insoweit zu einer Änderung durch rechtskräftige gerichtliche Entscheidung soll die Regulierungsbehörde nicht gezwungen werden, nach einer jeden solchen gerichtlichen Entscheidung den (bundesweiten) Effizienzvergleich neu durchführen zu müssen, insoweit wird der für den einzelnen Netzbetreiber ermittelte Effizienzwert von nachträglichen Änderungen durch Gerichtsentscheidungen nicht berührt. Allein dies wollte der Verordnungsgeber mit dieser Regelung sicherstellen (BR-Drs. 417/1/07 (Empfehlungen), S. 7; BR-Drs. 417/07 (Beschluss), S. 6). Daraus lässt sich aber nicht der Schluss ziehen, dass das nach § 6 Abs. 2 ARegV heranzuziehende Ergebnis der Kostenprüfung durch nachträgliche Erkenntnisse aus Gerichtsverfahren Dritter zu Gunsten oder zu Lasten der Netzbetreiber fortzuschreiben ist.

1.3. Dass die Regulierungsbehörde mit Blick auf höchstrichterliche Grundsatzentscheidungen verpflichtet sein könnte, auch eine bestandskräftige Entgeltgenehmigung nach den Grundsätzen der §§ 48, 49 VwVfG nachträglich abzuändern, rechtfertigt ebenfalls keine andere Beurteilung (siehe dazu auch OLG Stuttgart, Beschluss vom 21.01.2010, Az. 202 EnWG 3/09, S. 19; OLG Naumburg, Beschluss vom 05.11.2009, Az. 1 W 6/09 (EnWG), R. 42, zitiert nach juris). Die Regulierungsbehörden waren nach der Regelung des § 6 Abs. 2 ARegV verpflichtet, bei der Bestimmung des Ausgangsniveaus der ersten Regulierungsperiode das Ergebnis der – schon erfolgten – Kostenprüfung zugrundezulegen. Damit kommt eine Anpassung der Kostenbasis der letzten Netzentgeltgenehmigung im Hinblick auf die danach ergangenen Grundsatzentscheidungen des Bundesgerichtshofs nicht in Betracht. Auf die Frage der Reichweite der Bindung der bestandskräftigen Netzentgeltgenehmigung vom 09.04.2008 kommt es daher im vorliegenden Fall nicht an (siehe auch OLG Brandenburg, a.a.O., R. 37).

1.4. Die Beschlusskammer war auch nicht verpflichtet, die kalkulatorische Gewerbesteuer mit Blick auf die von ihr zu Gunsten der Betroffenen vorgenommene Anpassung der Eigenkapitalverzinsung zu aktualisieren.

Die Beschlusskammer hat allerdings die mit der Entgeltgenehmigung vom 09.04.2008 vorgegebene Eigenkapitalverzinsung mit Blick auf den mit Beschluss vom 07.07.2008 entsprechend § 7 Abs. 6 StromNEV festgelegten höheren Zinssatz angepasst, um diese Festlegung nicht leerlaufen zu lassen (ebenso Hummel, in Danner/Theobald, EnWG, Juni 2008, R. 21 zu § 6 ARegV; Weyer, RdE 2008, 261, 263; für ein Hinausschieben Böwing/Franz/Sömantri, et 2007 (Heft 6), S. 14, 15 f.). Gemäß § 7 Abs. 6 StromNEV hatten die Regulierungsbehörden über die Anwendung der Eigenkapitalzinssätze nach § 21 Abs. 2 EnWG vor Beginn einer Regulierungsperiode nach § 3 ARegV, erstmals zum 1. Januar 2009, durch Festlegung zu entscheiden. Dem Umstand, dass die Regulierungsbehörde selbst den Zinssatz für die Verzinsung des Eigenkapitals für die erste Regulierungsperiode höher als in § 7 Abs. 4 StromNEV festgelegt hat - und zwar ausdrücklich für die Bestimmung der Erlösobergrenze nach § 6 ARegV -, hat sie durch die Anpassung dieses Kostenfaktors an die geänderte Rechtslage Rechnung getragen. Daraus erwächst jedoch kein Anspruch des Netzbetreibers auf Anpassung der Kostenpositionen, die an die Kostenposition Eigenkapitalverzinsung nur als Berechnungsfaktor anknüpfen. Insoweit muss es bei der Vorgabe des § 6 Abs. 2 ARegV bleiben.

Ein Anpassungsanspruch ergibt sich auch nicht aus der Entgeltgenehmigung vom , in deren Begründung die Bundesnetzagentur ausgeführt hat: "Bei der Genehmigung der Netzentgelte wird ein kalkulatorischer Gewerbesteueransatz auf der Grundlage der anerkannten kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung berücksichtigt." (S.31 des Beschlusses vom ). Diese Begründung bezieht sich ersichtlich ausschließlich auf die Genehmigung der Netzentgelte im seinerzeitigen Netzentgeltgenehmigungsverfahren. Eine Zusage der Bundesnetzagentur für die Festsetzung der Erlösobergrenzen im angegriffenen Beschluss ist damit nicht verbunden.

2. Verlustenergie als dauerhaft nicht beeinflussbare Kostenanteile/gestiegene Beschaffungskosten für Verlustenergie als unzumutbare Härte

Ohne Erfolg bleibt die Beschwerde auch, soweit die Beschlusskammer die Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie den dauerhaft beeinflussbaren Kostenanteilen zugeordnet hat und die gestiegenen Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie auch nicht als Härtefall im Sinne des § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 ARegV anerkannt hat.

2.1. Bei den Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie handelt es sich – wie der Senat schon in den bei ihm anhängigen Beschwerdeverfahren anderer Netzbetreiber im Zusammenhang mit der Anerkennung freiwilliger Selbstverpflichtungserklärungen als wirksame Verfahrensregulierung entschieden hat (vergleiche nur: Beschluss vom 17.02.2010, VI-3 Kart 105/09 (V) ) – nicht um dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten nach § 21a Abs. 4 EnWG, § 11 Abs. 2 S. 1 ARegV.

2.1.1. Der Verordnungsgeber hat in dem Katalog des § 11 Abs. 2 S. 1 ARegV festgeschrieben, welche Kosten als dauerhaft nicht beeinflussbare Kostenanteile gelten sollen. Insoweit hat er von der Ermächtigung des § 21a Abs. 6 S. 2 Nr. 7 EnWG Gebrauch gemacht, nach der er in der Rechtsverordnung nach Satz 1 auch Regelungen dazu treffen kann, welche Kostenanteile dauerhaft oder vorübergehend als nicht beeinflussbare Kostenanteile gelten. Vorgaben dazu enthält § 21 Abs. 4 S. 1, S. 6 EnWG. In Satz 2 und Satz 3 hat der Gesetzgeber beispielhaft aufgezählt, welche Kosten zwingend zu den nicht beeinflussbaren Kosten zu zählen sind oder als solche zu gelten haben. Dabei handelt es sich um nicht zurechenbare strukturelle Unterschiede der Versorgungsgebiete, gesetzliche Abnahme- und Vergütungspflichten, Konzessionsabgaben sowie Betriebssteuern, also exogene, durch tatsächliche Begebenheiten oder den Gesetzgeber vorgegebene Kosten, die der Netzbetreiber weder der Art noch der Höhe nach selbst beeinflussen kann. Diese hat der Verordnungsgeber in den Katalog des § 11 Abs. 2 S. 1 mit Nummer 1, 2, 3 und 7 ARegV übernommen. Daneben hat er weitere Kosten als nicht beeinflussbar gelten lassen und so von der ihm eingeräumten Möglichkeit Gebrauch gemacht, sie als dauerhaft nicht beeinflussbar zu fingieren. Dies hat zur Folge, dass sie den Effizienzvorgaben entzogen sind und der Netzbetreiber die von der Regulierungsbehörde bestimmte Erlösobergrenze – und auch seine Entgelte – autonom bei einer Kostenänderung innerhalb der Regulierungsperiode entsprechend § 4 Abs. 3 S. 1 Nr. 2, S. 3, S. 4 ARegV anpassen kann. Die Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie werden von dem Katalog des § 11 Abs. 2 S. 1 ARegV nicht erfasst, sie gelten daher nicht schon qua Verordnung als nicht beeinflussbar.

2.1.2. Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie sind grundsätzlich objektiv vom Netzbetreiber beeinflussbare Kosten, so dass sie auch nach der gesetzgeberischen Wertung des § 21a Abs. 4 S. 1, 6 EnWG nicht den Effizienzvorgaben entzogen sind und von daher auch nicht einer Anpassung der Erlösobergrenze nach § 4 Abs. 3 S. 1 Nr. 2, S. 3 ARegV ab dem zweiten Jahr der Regulierungsperiode unterliegen können.

Nach § 21a Abs. 4 S. 1, 6 EnWG dürfen sich die Effizienzvorgaben nicht auf den dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteil beziehen, weil es sich insoweit um Kosten der Netzbetreiber handelt, auf deren Höhe sie nicht einwirken können. Beeinflussbar sind damit all die Kosten, an deren Entstehung das Unternehmen in irgendeiner Weise beteiligt war und ist, das heißt solche, die durch Entscheidungen des Netzbetreibers beeinflusst werden. Dabei kommt es allein auf die abstrakte Möglichkeit der Beeinflussbarkeit an (Groebel in Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, § 21a, R. 44ff.). In den Regelbeispielen des § 21a Abs. 4 S. 2 EnWG hat der Gesetzgeber beispielhaft aufgeführt, welche Kostenanteile er als tatsächlich nicht beeinflussbar ansieht. Dazu gehören – wie bereits oben ausgeführt - nicht zurechenbare strukturelle Unterschiede der Versorgungsgebiete, gesetzliche Abnahme- und Vergütungspflichten, Konzessionsabgaben sowie Betriebssteuern, also exogene, durch tatsächliche Begebenheiten oder den Gesetzgeber vorgegebene Kosten, die der Netzbetreiber weder der Art noch der Höhe nach selbst beeinflussen kann.

Um objektiv nicht beeinflussbare Kosten handelt es sich bei den Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie indessen nicht (a.A. OLG Naumburg, Beschluss vom 05.11.2009, Az. 1 W 6/09 EnWG, R. 43, zit. n. juris, jedoch ohne nähere Begründung). Bei der Beschaffung von Verlustenergie haben die Netzbetreiber zwar die Vorgaben einzuhalten, die sich aus § 22 Abs. 1 EnWG, § 10 Abs. 1 StromNZV ergeben; die Kosten für die Beschaffung der Verlustenergie können aber selbst dann in verschiedener Hinsicht noch beeinflusst werden. Von daher hat der Verordnungsgeber schon im Grundsatz davon abgesehen, die Beschaffungskosten für Verlustenergie entsprechend der Ermächtigung des § 21a Abs. 6 S. 2 Nr. 7 EnWG in den Katalog der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile des § 11 Abs. 2 ARegV aufzunehmen. Er hat der Regulierungsbehörde mit § 11 Abs. 2 S. 2 bis 4 ARegV lediglich die Möglichkeit eingeräumt, diese Kosten dann als dauerhaft nicht beeinflussbar gelten zu lassen, wenn sie sich aus Maßnahmen des Netzbetreibers ergeben, die einer wirksamen Verfahrensregulierung unterliegen.

2.2. Die Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie gelten auch nicht als dauerhaft nicht beeinflussbar im Sinne des § 11 Abs. 2 S. 2 ARegV.

Wie der Senat in den Beschwerdeverfahren mehrerer anderer Netzbetreiber im Zusammenhang mit einer wirksamen Verfahrensregulierung der Beschaffung von Verlustenergie festgehalten hat, steht dem schon entgegen, dass die Regulierungsbehörde die von ihr selbst erlassene so genannte Festlegung "Beschaffungsrahmen" vom 21.10.2008 – BK6-08-006 – nicht als wirksame Verfahrensregulierung nach § 32 Abs. 1 Nr. 4 ARegV festgelegt hat und die Betroffenen auf eine solche Festlegung auch keinen Anspruch hätten.

2.2.1. In § 11 Abs. 2 S. 2 und S. 3 ARegV hat der Verordnungsgeber vorgesehen, dass auch solche Kosten als dauerhaft nicht beeinflussbar gelten können, die sich aus Maßnahmen des Netzbetreibers ergeben, die einer wirksamen Verfahrensregulierung nach der maßgeblichen nationalen oder europäischen Zugangsverordnung unterliegen. Zu diesen gehören gemäß § 11 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 ARegV auch Kosten für die Beschaffung der Verlustenergie. In Satz 4 definiert der Verordnungsgeber die Voraussetzungen, die an eine wirksame Verfahrensregulierung zu stellen sind. Es muss eine umfassende Regulierung des betreffenden Bereichs entweder durch vollziehbare Entscheidungen der Regulierungsbehörden oder freiwillige Selbstverpflichtungen der Netzbetreiber erfolgt sein und die Regulierungsbehörde muss dies nach

§ 32 Abs. 1 Nr. 4 ARegV festlegen. Als umfassend reguliert kann die Regulierungsbehörde – wie der Verordnungsbegründung zu entnehmen ist – den betreffenden Bereich nicht nur dann ansehen, wenn der Netzbetreiber im Sinne der Vorgaben des § 21a Abs. 4 EnWG keine Möglichkeit der eigenständigen Kostenbeeinflussung hat, sondern auch dann, wenn diese nur geringfügig sind (BR-Drs. 417/07, S. 52). Damit ermächtigt der Verordnungsgeber die Regulierungsbehörde, nicht nur solche Kostenanteile der Netzbetriebsführung als nicht durch den Netzbetreiber beeinflussbar anzusehen, die auf objektiv von außen wirkenden Umständen beruhen, die seiner unternehmerischen Einflussnahme entzogen sind, sondern auch solche, die eine geringfügige Einflussnahme im Rahmen der Betriebsführung zulassen.

Das Verfahren zur Beschaffung von Verlustenergie hat die Bundesnetzagentur nicht auf der Grundlage ihrer Festlegung "Beschaffungsrahmen" vom 21.10.2008 – BK6-08-006 – als wirksam verfahrensreguliert festgelegt und damit die Kosten nicht als dauerhaft nicht beeinflussbar anerkannt. § 11 Abs. 2 S. 2, 3 ARegV sieht als formelle Komponente einer wirksamen Verfahrensregulierung und damit der Anerkennung als dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten die förmliche Festlegung vor. Diese hat vor Beginn der Regulierungsperiode für deren Dauer zu erfolgen. Mit ihr soll vermieden werden, dass im Verlauf der Regulierungsperiode Unklarheiten darüber entstehen, ob für bestimmte Bereiche eine wirksame Verfahrensregulierung anzunehmen ist (BR-Drs. 417/07 vom 15.06.2007, S. 52). Eine solche förmliche Feststellung und damit Festlegung muss auch deshalb erfolgen, weil § 4 Abs. 3 S. 1 ARegV den Netzbetreiber ermächtigt, die von der Regulierungsbehörde bestimmte Erlösobergrenze nachträglich zum 1. Januar eines Kalenderjahres – und damit gemäß § 17 Abs. 2, 3 ARegV auch seine Entgelte – eigenständig anzupassen, wenn sich solche als nicht beeinflussbar geltenden Kosten im Sinne des § 11 Abs. 2 S. 2, 3 ARegV nachträglich ändern. Gemäß § 4 Abs. 3 S. 2 ARegV bedarf es in solchen Fällen nicht der erneuten Festlegung der Erlösobergrenze durch die Regulierungsbehörde; die bloße Mitteilung nach § 28 Nr. 1 ARegV reicht insoweit aus.

2.2.2. Schließlich kann die Betroffene auch nicht mit Erfolg einwenden, dass die Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie als dauerhaft nicht beeinflussbar zu gelten hätten.

2.2.2.1. Anspruch auf eine solche Anerkennung hat der Netzbetreiber nur dann, wenn die Verfahrensregulierung derart ausgestaltet ist, dass ihm keine Möglichkeit einer eigenständigen Kostenbeeinflussung mehr verbleibt. Dies ist auf der Grundlage der Festlegung ‚Beschaffungsrahmen’ vom 21.10.2008 – BK6-08-006 – nicht der Fall.

Die in der Festlegung ‚Beschaffungsrahmen’ vom 21.10.2008 – BK6-08-006 – von der Beschlusskammer getroffenen Vorgaben belassen – wie sie in dieser Entscheidung zutreffend ausgeführt hat – nach der erklärten Zielsetzung, aber auch materiell für Verteilernetzbetreiber noch Spielräume einer Kostenbeeinflussung, so dass die Beschaffungskosten objektiv beeinflussbar sind. Objektiv möglich sind ihr Einflussnahmen etwa durch die Wahl von Ausschreibungszeitpunkten und –zeiträumen, der Losgröße der Langfristkomponente, der Bildung von Ausschreibungsgemeinschaften und die Form der Beschaffung des langfristig prognostizierbaren Verlustenergiebedarfs.

2.2.2.2. Die Anerkennung von solchen objektiv auch nur geringfügig beeinflussbaren Beschaffungskosten als dauerhaft nicht beeinflussbar kann der einzelne Netzbetreiber nicht beanspruchen. Die Entscheidung als solche steht – wie der Senat schon in den diesbezüglichen Beschwerdeverfahren ausgeführt hat – im Ermessen der Regulierungsbehörde, das nicht seinen Interessen dient, sondern seine wirtschaftlichen Interessen nur berührt. In der Sache hat die Regulierungsbehörde unter Abwägung der im Einzelfall zu berücksichtigenden Umstände, insbesondere der Kosten der betroffenen Netzbetreiber und der Interessen der mit den Kosten letztlich belasteten Netznutzer sowie der gesetzlich vorgesehenen Anpassungsmechanismen zu prüfen, ob und unter welchen Voraussetzungen die Anerkennung von objektiv – nur geringfügig – beeinflussbaren Kosten als dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten sachgerecht und geboten ist. Dabei kann sie unter Berücksichtigung der existierenden Vorgaben und des zu betrachtenden Beschaffungsmarkts vorhandene Verhaltensspielräume weiter reduzieren oder aber davon absehen, des Weiteren kann sie ergänzend hierzu ein spezifisches Anreizmodell entwickeln. Bei einer umfassenden Wertung all dieser Gesichtspunkte handelt es sich daher letztlich um die Frage, ob und gegebenenfalls wie unter Berücksichtigung aller zu berücksichtigenden Umstände das – vom Gesetz- und Verordnungsgeber legitimierte – Abweichen von der gesetzgeberisch vorgegebenen Methode sachgerecht und geboten ist. Die Entscheidung dieser Frage und damit das der Regulierungsbehörde eingeräumte Ermessen dient nicht unmittelbar rechtlich geschützten Interessen des betroffenen Netzbetreibers, sondern vornehmlich den mit den Zielvorgaben des § 32 Abs. 1 ARegV in den Blick genommenen Interessen. Rechtlich geschützt ist sein Interesse nur, soweit es um die deklaratorische Feststellung seiner Kosten als nicht beeinflussbar geht. Soll dies indessen im Wege der Fiktion festgestellt werden, wird nur sein wirtschaftliches Interesse an einer solchen Feststellung berührt.

2.3. Schließlich wendet sich die Betroffene ohne Erfolg dagegen, dass die Beschlusskammer die gestiegenen Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie nicht als Härtefall im Sinne des § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 ARegV anerkannt hat.

2.3.1. Eine Anpassung der bestimmten Erlösobergrenze kann auf Antrag des Netzbetreibers nachträglich erfolgen, wenn ihre Beibehaltung durch den Eintritt eines unvorhersehbaren Ereignisses für ihn eine nicht zumutbare Härte bedeuten würde. Als Beispiel für ein solches unvorhersehbares Ereignis hat der Verordnungsgeber in der Verordnungsbegründung Naturkatastrophen und Terroranschläge angeführt (BR-Drks. 417/07 vom 15.06.07, S. 45). Ein solcher Antrag kann seiner Zielsetzung entsprechend jederzeit gestellt werden, die zeitlichen Vorgaben für den Fall des Abs. 4 S. 1 Nr. 1 gelten hier nicht.

Nach Auffassung des Senats stellt die Härtefallregelung des § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 ARegV eine Auffangregelung dar, die grundsätzlich dann eingreifen muss, wenn die übrigen vom Verordnungsgeber vorgesehenen Anpassungsmöglichkeiten nicht einschlägig oder ausreichend sind, und die Beibehaltung der festgesetzten Erlösobergrenze andernfalls zu einer unzumutbaren Härte führen würde (a.A. OLG Brandenburg, Beschluss vom 12.01.2010, Az. Kart W 2/09, S. 8 f.; OLG Stuttgart, Beschluss vom 21.01.2010, Az. 202 EnWG 3/09, S. 17; OLG Naumburg, Beschluss vom 5.11.2009, Az. 1 W 1/09 (EnWG), S. 17). In einem solchen Fall lässt § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 ARegV die Anpassung der Erlösobergrenze aufgrund einer von der Regulierungsbehörde zu treffenden Ermessensentscheidung zu.

Der Senat hat dazu in seinen Beschlüssen vom 24.03.2010 – VI-3 Kart 166/09 (V) und VI-3 Kart 200/09 (V) – Folgendes grundsätzlich ausgeführt:

"Härtefallregelungen stellen eine gesetzliche Ausprägung des verfassungsrechtlichen Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit dar (vergleiche nur: BVerfGK 7, 465; 477). Sie sollen gewährleisten, dass auch in Ausnahmefällen, die wegen ihrer atypischen Ausgestaltung nicht im Einzelnen vorhersehbar sind und sich deshalb nicht mit abstrakten Merkmalen erfassen lassen, ein Ergebnis erzielt wird, das dem Normergebnis in seiner grundsätzlichen Zielrichtung gleichwertig ist (BVerwGE 90, 202, 208; zu einer ungeschriebenen Härtefallregelung BGH, Beschluss des Kartellsenats vom 14.08.2008, KVR 35/07 "Stadtwerke Neustadt an der Weinstraße", R. 51 ff.). Die Regelung des § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 ARegV knüpft daher auch an ein unvorhersehbares Ereignis an. Da es entscheidend darauf ankommt, welche Perspektive man für maßgeblich erachtet, ist dieser Begriff allerdings mehrdeutig. Versteht man ihn – wie die Bundesnetzagentur - objektiv, so ist die Regelung restriktiv zu handhaben. Stellt man indessen auf die subjektiven Erkenntnismöglichkeiten der Regulierungsbehörde im Zeitpunkt ihrer Entscheidung ab, gelangt man zu einer weiten Auslegung der Regelung. In einem solchen Fall reichen auch solche zu Mehrkosten führenden Umstände aus, die in gewissem Sinne zwar vorhersehbar waren, von der Regulierungsbehörde indessen im maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt nicht anerkannt wurden bzw. werden konnten (so auch: Missling, IR 2008, 201, 202; Schneider, IR 2009, 194; Hummel, a.a.O., R. 37 zu § 4).

Dafür, dass ihr ein solches Verständnis zukommen soll, spricht schon der – allerdings in anderem Zusammenhang geäußerte - Wille des Verordnungsgebers. Im Zuge des Erlasses der Verordnung zum Erlass von Regelungen über Messstelleneinrichtungen im Strom- und Gasbereich (MessZV) hat er den Härtefallantrag nach § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 ARegV als Anpassungsmöglichkeit für den Fall in Betracht gezogen, dass einem Netzbetreiber während einer Regulierungsperiode erhebliche Mehrkosten entstehen sollten, für die eine Verbuchung auf dem Regulierungskonto mit Ausgleich in der nächsten Regulierungsperiode entsprechend § 5 Abs. 1 S. 3 ARegV nicht hinreichend erschiene (BR-Drs. 568/08 vom 8.08.2008, S. 33; s.a. Missling, a.a.O.). Ähnlich hatte der Wirtschaftsausschuss eine entsprechende Ergänzung des § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 ARegV um "wesentliche Änderungen der nicht beeinflussbaren Kosten nach § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 8 sowie den Sätzen 2 und 3" angeregt, mit der er dem Umstand Rechnung tragen wollte, dass ein massiver Anstieg wirtschaftlich bedeutender Kosten u.U. zu Liquiditätsproblemen und damit zu einer nicht zumutbaren Härte führen könne (Empfehlung vom 7.09.2007, BR-Drs. 417/1/07, S. 2). Ein solches Verständnis hatte im Übrigen auch die Bundesnetzagentur ihrem Arbeitsentwurf eines Eckpunktepapiers der Beschlusskammern 6 und 8 "zur Berücksichtigung von Kostensteigerungen bei den Verteilnetzbetreibern im Rahmen der ersten Regulierungsperiode der Anreizregulierung" vom 23. Juni 2008 zugrunde gelegt.

Die Systematik der Anreizregulierung sowie die Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht gebieten ebenfalls dieses Verständnis.

Als Regulierungsmethode ist es der Anreizregulierung systemimmanent, dass sie bei der Bestimmung der Erlösobergrenzen von generalisierenden, typisierenden und pauschalisierenden Vorgaben ausgeht. Sie stellt eine komplexe Methode mit einer Reihe von Faktoren dar, die in die – für den Netzbetreiber entscheidende - Erlösobergrenze einfließen. Dass die Anreizregulierung den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, das sich aus § 21 Abs. 1 und 2 EnWG ergebende Gebot angemessener Entgelte und daher auch die in § 21a Abs. 5 S. 4 EnWG gezogene Grenze der Erreich- und Übertreffbarkeit achtet, soll durch verschiedene Anpassungs- und Korrekturmechanismen sichergestellt werden.

Die Anpassungsmechanismen des § 4 ARegV beziehen sich indessen nur auf Veränderungen während der Regulierungsperiode. § 4 Abs. 3 ARegV berücksichtigt Änderungen des Verbraucherpreisgesamtindexes nach § 8, von enumerativ aufgeführten nicht beeinflussbaren Kostenanteilen des § 11 Abs. 2 ARegV und gemäß den Qualitätsvorgaben nach Maßgabe des § 19 ARegV. Die Erlösobergrenze kann gem. § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 ARegV weiter angepasst werden im Falle einer nachhaltigen und somit langfristigen Veränderung der Versorgungsaufgabe während der Regulierungsperiode. Durch diesen Erweiterungsfaktor (§ 10 ARegV) wird berücksichtigt, dass sich die tatsächlichen Umstände, welche die Versorgungsaufgabe prägen, im Laufe der Regulierungsperiode ändern können. Davon zu unterscheiden ist der Ausgleich kurzfristiger, prognosebedingter Mengenabweichungen, der durch das Regulierungskonto des § 5 ARegV erfasst wird.

Mit diesen erst auf Veränderungen während der Regulierungsperiode reagierenden Anpassungsmöglichkeiten können indessen nicht solche Kostensteigerungen und eine aus ihnen resultierende Härte kompensiert werden, die darauf beruhen, dass sich der Verordnungsgeber angesichts des engen Zeitfensters im Zusammenhang mit der Einführung der Anreizregulierung dafür entschieden hat, in generalisierender, typisierender und pauschalisierender Weise an eine bereits erfolgte Kostenprüfung anzuknüpfen. So wird das Ausgangsniveau zur Bestimmung der Erlösobergrenze gem. § 6 Abs. 2 ARegV durch die letzte Entgeltgenehmigung nach § 23a EnWG bestimmt, die auf der Datengrundlage des Geschäftsjahrs 2006 oder früher beruht. Sofern in dieser Entgeltgenehmigung nicht Plankosten des Jahres 2008 Berücksichtigung gefunden haben, führt dies zu einem Zeitversatz von mindestens drei Jahren, nämlich zwischen dem Jahr, dem die der Kostenprüfung zugrunde liegenden Daten entstammen und 2009 als dem ersten Jahr der Regulierungsperiode. Daraus resultiert auch deshalb eine Beeinträchtigung der Aktualität der Daten, weil nach der Vorgabe des § 6 Abs. 2 ARegV für die erste Anreizregulierungsperiode - anders als § 6 Abs. 1 S. 2 ARegV es für die zweite Regulierungsperiode vorsieht - Planwerte keine Berücksichtigung finden können. In tatsächlicher Hinsicht kommt hier noch hinzu, dass die in der zweiten Entgeltgenehmigungsrunde erlassenen Bescheide der Regulierungsbehörden in materieller Hinsicht verschiedene Kostenpositionen nicht berücksichtigt haben, die nach den Grundsatzentscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 14.08.2008 hätten Berücksichtigung finden müssen.

Die Korrektur einzelner, in die Erlösobergrenze einfließender Faktoren ist weiter in § 15 und § 16 Abs. 2 ARegV vorgesehen. Der Schutz des einzelnen Netzbetreibers vor einer Überforderung durch die Anreizregulierung wird ganz wesentlich durch § 21a Abs. 5 S. 4 EnWG geleistet. Danach muss jeder Netzbetreiber die individuelle Effizienzvorgabe unter Nutzung ihm möglicher und zumutbarer Maßnahmen erreichen und übertreffen können. Die Vereinbarkeit mit dieser Vorgabe sichert die – allein - auf die Effizienzvorgabe bezogene Härtefallregelung des § 16 Abs. 2 S. 1 ARegV, wonach die Regulierungsbehörde die Effizienzvorgabe abweichend festlegen kann, wenn der Netzbetreiber nachweist, dass er die für ihn festgelegte individuelle Effizienzvorgabe unter Nutzung aller ihm möglichen und zumutbaren Maßnahmen nicht erreichen und übertreffen kann. Eine weitere Anpassungsmöglichkeit enthält § 15 ARegV, wonach der Effizienzwert zu bereinigen ist, wenn der Netzbetreiber nachweist, dass strukturelle Besonderheiten seiner Versorgungsaufgabe durch den – naturgemäß pauschalisierenden, typisierenden und generalisierenden - Effizienzvergleich nicht hinreichend berücksichtigt worden sind.

Diese Anpassungsmöglichkeiten, insbesondere die des Härtefalls des § 16 Abs. 2 S. 1 ARegV versagen indessen dann, wenn der durchgeführte Effizienzvergleich eine 100%-ige Effizienz für den Netzbetreiber ergibt. Ebenso wenig wie für ihn ein Aufschlag auf den Effizienzwert (§ 15 Abs. 1 ARegV) in Betracht kommt, können für ihn abzubauende Ineffizienzen ermittelt werden, so dass eine abweichende Bestimmung der individuellen Effizienzvorgabe ausscheidet (§ 16 ARegV).

Für den Netzbetreiber, dessen Erlösobergrenze ausgehend von einer 100 %-igen Effizienz ermittelt worden ist, können daher Mehrkosten, welche die Regulierungsbehörde bei ihrer die Ausgangsbasis bildenden Entgeltentscheidung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht berücksichtigt hat, im Rahmen des § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 ARegV zu einer Anpassung der Erlösobergrenze führen, wenn und soweit deren Beibehaltung andernfalls zu einer unzumutbaren Härte führen würde."

2.3.2. Ein solcher Fall liegt hier indessen nicht vor. Für die Betroffene ist ein Effizienzwert von 90,30 % ermittelt worden, so dass sie zunächst die Anpassung der individuellen Effizienzvorgabe gemäß § 16 Abs. 2 ARegV und auf diesem Wege die der festgesetzten Erlösobergrenzen begehren müsste, wenn sie angesichts der Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie schon die über die Effizienzvorgabe vorgegebene Absenkung der Erlösobergrenze unter Nutzung aller ihr möglichen und zumutbaren Maßnahmen nicht erreichen und übertreffen kann. Mit dieser Härteklausel wird die Umsetzung der höherrangigen Vorgabe des § 21a Abs. 5 S. 4 EnWG sichergestellt, sie soll den Netzbetreiber vor einer generellen Überforderung schützen. Die individuelle Effizienzvorgabe des § 16 Abs. 1 ARegV gibt dem Netzbetreiber auf, die mittels des Effizienzvergleichs ermittelten Ineffizienzen unter Anwendung des Verteilungsfaktors rechnerisch innerhalb einer oder mehrerer Regulierungsperioden abzubauen, dies fließt erlösmindernd in die Erlösobergrenzen ein. Lässt sich schon dieser Abbau des beeinflussbaren Kostenanteils trotz aller möglichen und zumutbaren Maßnahmen zur Effizienzsteigerung nicht realisieren, hat die Bundesnetzagentur die Effizienzvorgabe abweichend zu bestimmen. Dabei hat eine Gesamtbetrachtung der Kostensituation zu erfolgen, weil die Steigerung einer einzelnen Kostenart durch kostensenkende Effekte im Übrigen ausgeglichen oder relativiert werden kann. Nur wenn und soweit dies – bei der gebotenen Gesamtkostenbetrachtung – dazu führen sollte, dass die Möglichkeit der Anpassung ihrer individuellen Effizienzvorgabe und damit auch der Erlösobergrenze nicht ausreichend sein sollte, kommt – nachrangig - eine Anpassung der Erlösobergrenze nach § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 EnWG wegen unzumutbarer Härte in Betracht.

Da § 16 Abs. 2 ARegV von dem Netzbetreiber den Nachweis fordert, dass er die festgelegte individuelle Effizienzvorgabe nicht erreichen oder übertreffen kann und die maßgeblichen Erkenntnisse sich naturgemäß nur aus seinem Netzbetrieb ergeben können, liegt es an ihm, ein entsprechendes in seinem Interesse liegendes Verfahren zu initiieren, auch wenn § 16 Abs. 2 ARegV nicht ausdrücklich einen Antrag vorschreibt. Für ein solches Begehren hat die Betroffene gegenüber der Bundesnetzagentur bislang nichts vorgetragen, so dass diese nicht verpflichtet war, die Voraussetzungen im Einzelnen zu prüfen. Dass aus dem gestellten Härtefallantrag vom 16.01.2009 für sie ersichtlich gewesen ist, dass der Betroffenen mit den festgelegten Erlösobergrenzen eine Kostendeckung unmöglich ist, lässt sich ihrem Vorbringen in keiner Weise entnehmen. Die Betroffene hat sich im vorletzten Absatz auf der Seite 4 des vorbezeichneten Schreibens vielmehr auf den schlichten Hinweis beschränkt, es liege eine unzumutbare Härte vor, weil die Kostensteigerung bei der Beschaffung von Verlustenergie rund 64,3 % betrage. Dass sie die festgelegte individuelle Effizienzvorgabe nicht erreichen oder übertreffen kann, erwähnt sie nicht. Vielmehr trägt sie nun auf Seite 7 des Schriftsatzes vom 01.07.2010 sogar vor: "Die Beschwerdeführerin behauptet im vorliegenden Fall aber gar nicht, dass sie zum Abbau der von der Beschwerdegegnerin festgestellten Ineffizienzen nicht in der Lage ist."

3. pauschalierter Investitionszuschlag:

Nicht zu beanstanden ist auch der in die jährlichen Erlösobergrenzen einbezogene pauschalierte Investitionszuschlag.

3.1. Gemäß § 25 Abs. 1 ARegV ist auf Verlangen des (Verteiler-) Netzbetreibers bei den vor Beginn einer Regulierungsperiode nach §§ 32 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 4 ARegV festzulegenden jährlichen Erlösobergrenzen nach Maßgabe der Absätze 2 bis 5 ein pauschalierter Investitionszuschlag einzubeziehen. Da Betreiber von Übertragungs- und Fernleitungsnetzen gemäß § 23 ARegV ein Investitionsbudget beantragen können, handelt es sich um eine Regelung, die nur für Verteilernetzbetreiber gilt (§ 25 Abs. 5 ARegV). Mit ihr soll sichergestellt werden, dass auch insoweit notwendige Investitionen in die Energieversorgungsnetze in der Startphase der Anreizregulierung nicht behindert werden (BR-Drs. 417/07, S. 70; siehe auch Bericht der Bundesnetzagentur nach § 112a EnWG zur Einführung der Anreizregulierung nach § 21a EnWG vom 30.06.2006, Tz 606 ff.). Der pauschalierte Investitionszuschlag ist gemäß § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 12 ARegV Bestandteil der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten. Gemäß § 25 Abs. 2 ARegV darf er pro Kalenderjahr 1 % der nach § 14 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. Abs. 2 ARegV bestimmten Kapitalkosten nicht überschreiten. Liegen die Kapitalkosten aus den tatsächlich erfolgten Investitionen des Netzbetreibers unter diesem Wert, erfolgt in der folgenden Regulierungsperiode ein Ausgleich der Differenz, liegen sie darüber, findet kein Ausgleich statt (§ 25 Abs. 3 ARegV).

3.2. Der Einwand der Betroffenen, der von der Beschlusskammer einbezogene pauschalierte Investitionszuschlag sei schon deshalb zu gering, weil sie die Kapitalkostenannuitäten insoweit falsch ermittelt habe, als sie nach den Vorgaben des Bundesgerichtshofs bei der Verzinsung des die zulässige Eigenkapitalquote übersteigenden Eigenkapitals einen angemessenen Risikoaufschlag auf den verwendeten Fremdkapitalzinssatz sowie entsprechend der Festlegung vom 07.07.2008 den – höheren – Eigenkapitalzinssatz für Neuanlagen in Höhe von 9,29 % hätte berücksichtigen müssen, geht jedoch fehl.

§ 25 Abs. 2 ARegV knüpft für die Höhe des pauschalierten Investitionszuschlags an die "nach § 14 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. Abs. 2 bestimmten Kapitalkosten" und damit eindeutig an die zur Durchführung des Effizienzvergleichs bereits ermittelten Kapitalkosten an. Diese Vergleichbarkeitsrechnung ist Grundlage des bundesweiten Effizienzvergleichs, den die Bundesnetzagentur vor Beginn der Regulierungsperiode durchgeführt und deren Ergebnisse – die von ihr ermittelten Effizienzwerte – sie den Landesregulierungsbehörden bis zum 01.07.2008 zu übermitteln hatte (§ 12 Abs. 5 ARegV). Aus Gründen der Vereinheitlichung hat der Verordnungsgeber auch hier die Art und Weise der Standardisierung der Kapitalkosten vorgegeben (BR-Drs. 417/07, S. 58). An diese Werte hat er in § 25 Abs. 2 ARegV aus Vereinfachungs-, aber auch Vereinheitlichungsgründen angeknüpft.

Für die im Rahmen des Effizienzvergleichs durchzuführende Vergleichbarkeitsrechnung war gemäß § 14 Abs. 2 S. 5 ARegV der nach § 7 Abs. 6 StromNEV geltende Eigenkapitalzinssatz anzusetzen. Dieser belief sich im Zeitpunkt des Effizienzvergleichs gemäß § 7 Abs. 6 S. 3 StromNEV noch auf 9,21 % für Neu- und 7,8 % für Altanlagen, da eine Festlegung der höheren Eigenkapitalzinssätze für die Dauer der Regulierungsperiode erst am 07.07.2008 erfolgt ist.

Im Rahmen der Vergleichbarkeitsrechnung hatte die Bundesnetzagentur für die nach § 13 Abs. 2 ARegV als Aufwandsparameter anzusetzenden Kosten und damit auch für die Kapitalkosten des § 14 Abs. 1 Nr. 3 ARegV – in nicht zu beanstandender Weise – zunächst das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten Entgeltgenehmigung herangezogen (§ 14 Abs. 1 Nr. 1, § 6 Abs. 2 ARegV). Um einen höheren Fremdkapitalzinssatz musste sie diese Vorgabe nicht nachträglich mit Blick auf zwischenzeitlich ergangene Entscheidungen des Bundesgerichtshofs korrigieren. Eine Korrektur der standardisierten Kapitalkosten in Bezug auf einen etwaig anzusetzenden Risikoaufschlag auf den Zinssatz für das sogenannte Eigenkapital II scheidet schon dem Grunde nach aus. § 14 Abs. 2 ARegV bestimmt wegen der Gewährleistung der Vergleichbarkeit der Kapitalkosten für die Verzinsung des Sachanlagevermögens – abweichend von § 7 Abs. 1 S. 5 StromNEV –, dass ein gewichteter Zinssatz aus Eigenkapitalzinssatz und Fremdkapitalzinssatz zu bilden ist, wobei nach § 14 Abs. 2 S. 3 ARegV der Eigenkapitalzinssatz mit 40 % und der Fremdkapitalzinssatz mit 60 % zu gewichten ist. Durch die für die Zwecke der Vergleichbarkeitsrechnung standardisierte Betrachtungsweise entfällt die Unterteilung bei der Verzinsung in zulässiges Eigenkapital und das dieses übersteigende Eigenkapital im Sinne von § 7 Abs. 1 S. 5 StromNEV. Auch die Höhe des Fremdkapitalzinssatzes bestimmt sich nicht, wie es für § 7 Abs. 1 S. 5 StromNEV der Fall ist, nach § 5 Abs. 2 HS. 2 StromNEV, sondern nach § 14 Abs. 2 S. 6 ARegV. Danach richtet sich der Fremdkapitalzinssatz nach dem auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der von der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Umlaufrendite festverzinslicher Wertpapiere inländischer Emittenten. Diese Vorgabe hat die Bundesnetzagentur eingehalten.

3.3. Nicht zu beanstanden ist auch, dass die Beschlusskammer den pauschalierten Investitionszuschlag in die jährlichen Erlösobergrenzen nur jeweils einfach mit 1 % der so ermittelten Kapitalkosten einbezogen hat. Der Einwand der Betroffenen, es müsse eine kumulierte Berücksichtigung erfolgen, geht fehl.

Schon der Wortlaut der Norm, die Verordnungshistorie und die Systematik der Regelung sprechen nur für eine einfache jährliche Berücksichtigung des pauschalierten Investitionszuschlags. Gemäß § 25 Abs. 1 ARegV ist auf Verlangen des Netzbetreibers in die vor Beginn der Regulierungsperiode festzulegende Erlösobergrenze ein pauschalierter Investitionszuschlag nach Maßgabe der Absätze 2 bis 5 einzubeziehen. Dieser darf nach Absatz 2 pro Kalenderjahr 1 % der Kapitalkosten nicht überschreiten. Mit dieser Regelung wollte der Verordnungsgeber den pauschalierten Investitionszuschlag im Kalenderjahr auf 1 % der nach § 14 Abs. 1 Nr. 3 in Verbindung mit Abs. 2 ARegV bestimmten Kapitalkosten begrenzen (BR-Drks. 417/07, S. 70). Es handelt sich entgegen der Annahme der Betroffenen also um eine Obergrenze. Dementsprechend knüpft auch die Ausgleichsregelung des Abs. 3 (nur) daran an, ob die Kapitalkosten aus den tatsächlich erfolgten Investitionen in der Regulierungsperiode pro jeweiligem Kalenderjahr unter dem Wert nach Absatz 2 liegen. Damit ist für ein anderes Verständnis kein Raum (a.A. Missling, IR 2008, 201, 204, Ruge DVBl 2008, 956, 962). Eine Kumulation des pauschalierten Investitionszuschlages durch Addition der 1 % der Kapitalkosten in jedem Kalenderjahr würde vielmehr dazu führen, dass die in § 25 Abs. 2 ARegV festgesetzte Obergrenze ab dem zweiten Kalenderjahr überschritten würde. Auch aus Sinn und Zweck des § 25 ARegV kann die Betroffene nichts Gegenteiliges herleiten. Durch die Gewährung eines einmaligen pauschalierten Investitionszuschlags pro Kalenderjahr wird der Zweck der Regelung, notwendige Investitionen in die Energieversorgungsnetze in der Startphase der Anreizregulierung nicht zu behindern, nicht unterlaufen. Der Netzbetreiber ist dadurch nicht auf eine einzige Investition pro Regulierungsperiode beschränkt, vielmehr entscheidet er selbst, wann und wie er seinen Netzbetrieb fördert. Dazu stehen ihm auch ausreichend Mittel zur Verfügung, da der Zuschlag in jedem Jahr der Regulierungsperiode gewährt wird.

4. genereller sektoraler Produktivitätsfaktor:

Ohne Erfolg wendet sich die Betroffene auch dagegen, dass die Beschlusskammer bei der Ermittlung der Erlösobergrenzen entsprechend §§ 9, 7 ARegV den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor berücksichtigt hat. Auch die Berechnung als solche ist nicht zu beanstanden.

4.1. § 9 ARegV regelt die Bestimmung des in der Regulierungsformel vorgesehenen generellen sektoralen Produktivitätsfaktors.

100

Mit ihm will der Verordnungsgeber dem Umstand Rechnung tragen, dass die internationalen Erfahrungen mit Anreizregulierungssystemen gezeigt haben, dass in monopolistisch strukturierten Wirtschaftsbereichen wie den Strom- oder Gasnetzen bei der Simulation von Wettbewerb durch Einführung einer Anreizregulierung höhere Produktivitätssteigerungen zu realisieren sind als in wettbewerblich organisierten Märkten. In letzteren zwingen die Marktkräfte die Marktteilnehmer dazu, Produktivitätsfortschritte zu realisieren und die daraus resultierenden Zugewinne in Form von niedrigeren Preisen an die Kunden weiterzugeben. Dort drückt die allgemeine Inflationsrate die Differenz zwischen der Wachstumsrate der Inputpreise und der Rate des generellen Produktivitätswachstums aus. Von daher hat der Verordnungsgeber es als notwendig angesehen, im Rahmen der Anreizregulierung bei der Bestimmung der Erlösobergrenze nicht nur zu berücksichtigen, wie ein Netzbetreiber seine individuelle Effizienz gegenüber anderen Netzbetreibern verbessern kann (individuelle Effizienzvorgabe) sondern auch, wie sich die Produktivität der gesamten Branche abweichend von der Gesamtwirtschaft entwickelt (BR-Drs. 417/07, S. 48; Meinzenbach, Die Anreizregulierung als Instrument zur Regulierung von Netznutzungsentgelten im neuen EnWG, 2008, S. 251 f.). Der sektorale Produktivitätsfaktor korrigiert damit den Verbraucherpreisgesamtindex des § 8 ARegV, um eine angemessene Geldwertentwicklung der spezifischen Branche zu erfassen (siehe auch Müller-Kirchenbauer in: Danner/Theobald, EnWG, R. 4 ff. zu § 21a; Groebel in: Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, Redner. 29 zu § 21a). Durch den Verbraucherpreisgesamtindex wird nicht nur die allgemeine Geldwertentwicklung abgebildet, sondern auch die inflationsbereinigte gesamtwirtschaftliche Produktivitätsentwicklung berücksichtigt. Daher legt

101

§ 9 Abs. 1 ARegV fest, dass der sektorale Produktivitätsfortschritt aus der Abweichung des netzwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritts vom gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt und der gesamtwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung von der netzwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung zu ermitteln ist. In Absatz 2 hat der Verordnungsgeber diese prozentuale Abweichung für die erste Regulierungsperiode auf 1,25 % p.a. und für die zweite auf 1,5 % p.a. festgelegt. Ab der dritten Regulierungsperiode wird der Faktor nach Maßgabe des Absatzes 3 durch die Regulierungsbehörde berechnet.

102

4.2. Die grundsätzliche Kritik der Betroffenen an der Implementierung dieses sektoralen Produktivitätsfortschritts in die Methodik der Anreizregulierung geht fehl. Dass der Verordnungsgeber damit die ihm in § 21a Abs. 6 S. 1 Nr. 2 EnWG eingeräumte Ver-ordnungsbefugnis überschritten hat und die Regelung des § 9 ARegV daher nichtig ist, ist weder ersichtlich noch dargetan.

103

Ohne Erfolg rügt die Betroffene, die Berücksichtigung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors in der Regulierungsformel verstoße gegen die gesetzgeberischen Vorgaben in § 21a Abs. 5 S. 1 EnWG und § 21a Abs. 4 S. 6 EnWG.

104

Der Verordnungsgeber übt ihm gesetzlich übertragene Rechtssetzungsbefugnis aus. Ihm steht schon von daher Gestaltungsfreiheit zu. Bei seiner verordnungsgeberischen Entscheidung handelt es sich um ein sachverständiges Urteil mit prognostischer Tendenz und Elementen des Wertens, Bewertens und Abwägens (vgl. nur: BVerfGE 40, 352, 355; BVerwGE 18, 336; 60, 25, 45; 56, 31, 47; BayVerfGH VerwRspr. 1981, 257, 264 f.). Der Verordnungsgeber entscheidet grundsätzlich frei nicht nur über das ob und wann, sondern auch über den Inhalt der Verordnung. Seine Gestaltungsfreiheit ist in formeller Hinsicht nur durch die gesetzgeberischen Vorabentscheidungen eingegrenzt (Art. 80 Abs. 1 GG). In materieller Hinsicht darf er von der eingeräumten Gestaltungsfreiheit nur zweckentsprechend Gebrauch machen und muss sich in den Grenzen bewegen, die ihm durch das höherrangige Recht, insbesondere das Verfassungsrecht gezogen sind. Nur darauf kann sich auch die gerichtliche Kontrolle erstrecken, ihre Reichweite richtet sich nach Art und Umfang der ver-ordnungsgeberischen Gestaltungsfreiheit.

105

Hier hat der Gesetzgeber die Bundesregierung in § 21a Abs. 6 S. 1 Nr. 2 EnWG ermächtigt, die nähere Ausgestaltung der Methode einer Anreizregulierung nach den Absätzen 1 bis 5 und ihrer Durchführung durch Rechtsverordnung zu regeln. Schon die Natur der zu regelnden Materie, die Entwicklung einer Regulierungsmethode, bringt es mit sich, dass dem Verordnungsgeber ein weiter Gestaltungsfreiraum eingeräumt ist. Daher gibt § 21a in den Absätzen 2 bis 5 EnWG auch nur die inhaltlichen Grundlagen für die Anreizregulierung vor (ebenso OLG Schleswig, Beschluss vom 25.03.2010, Az. 16 Kart 34/09, juris R. 58). Sie bilden lediglich die wesentlichen Eckpfeiler des Anreizregulierungskonzepts ab, sind aber zugleich methodenoffen, da die Regulierungsbehörde das Anreizregulierungsmodell entwickeln soll (BT-Drks. 15/5268). In § 112a EnWG hat der Gesetzgeber die Bundesnetzagentur dementsprechend verpflichtet, unter Beteiligung der Länder, der Wissenschaft sowie der betroffenen Wirtschaftskreise einen "Bericht zur Einführung der Anreizregulierung" vorzulegen, der den Verordnungsgeber erst in die Lage versetzen sollte, die Methodik der Anreizregulierung durch Rechtsverordnung näher zu bestimmen. Entsprechend sieht § 21a Abs. 2 S. 1 EnWG lediglich vor, dass die Regulierungsbehörde zu Beginn der Regulierungsperiode Vorgaben für die festzulegenden Obergrenzen setzen soll, konkret nennt der Gesetzgeber nur dabei zu berücksichtigende Effizienz- und Qualitätsvorgaben. § 21a Abs. 4 S. 7 EnWG legt weiter fest, dass die Vorgaben für die Entwicklung oder Festlegung der Obergrenze innerhalb einer Regulierungsperiode den Ausgleich der allgemeinen Geldentwertung vorsehen müssen. Die Verordnungsermächtigung führt daher auch konkret an, dass die Verordnung insbesondere Regelungen zum Verfahren bei der Berücksichtigung der Inflationsrate treffen kann (§ 21a Abs. 6 S. 2 EnWG). Zu den individuellen Effizienzvorgaben gibt § 21a Abs. 5 S. 1 EnWG lediglich vor, dass diese durch die Bestimmung unternehmensindividueller oder gruppenspezifischer Effizienzziele auf Grundlage eines Effizienzvergleichs unter Berücksichtigung insbesondere der bestehenden Effizienz des jeweiligen Netzbetriebs, objektiver struktureller Unterschiede, der inflationsbereinigten gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsentwicklung, der Versorgungsqualität und auf dieser bezogener Qualitätsvorgaben sowie gesetzlicher Regelungen bestimmt werden sollen. § 21a Abs. 4 S. 6 EnWG bestimmt weiter, dass die individuellen Effizienzvorgaben nur auf den beeinflussbaren Kostenanteil zu beziehen sind, weil sie nach § 21 a Abs. 5 S. 4 EnWG mit möglichen und zumutbaren Maßnahmen erreichbar und übertreffbar sein müssen.

106

Mit der konkreten Berücksichtigung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors hat der Verordnungsgeber den ihm damit eingeräumten Gestaltungsspielraum nicht überschritten. § 21a Abs. 6 S. 1 Nr. 2 EnWG räumt dem Verordnungsgeber ausdrücklich die Ermächtigung ein, die Methode der Anreizregulierung und damit auch Art und Weise der Berücksichtigung der gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsentwicklung näher auszugestalten. § 21a Abs. 4 S. 7 EnWG sieht zwingend vor, dass die Vorgaben für die Entwicklung oder Festlegung der Obergrenze den Ausgleich der allgemeinen Geldentwertung vorsehen müssen. Regelungen zum Verfahren der Berücksichtigung der Inflationsrate sind daher im Katalog des § 21a Abs. 6 S. 2 EnWG ausdrücklich aufgeführt (Nr. 5). Von dieser Ermächtigung hat der Verordnungsgeber Gebrauch gemacht. Regelungen zum – generellen sektoralen oder gesamtwirtschaftlichen – Produktivitätsfortschritt sind letztlich solche der allgemeinen Geldwertentwicklung (ebenso OLG Stuttgart Beschlüsse vom 21.01.2010, Az. 202 EnWG 3/09, S. 29ff; Az. 202 EnWG 19/09, S. 9ff sowie Beschluss vom 25.03.2010, Az. 202 EnWG 20/09, S. 44ff; a.A. OLG Brandenburg, Beschlüsse vom 12.01.2010, Az. Kart W 1/09, S. 10f; Az. Kart W 3/09, S. 14f.; Az. Kart W 4/09 S. 12f.; Az. Kart W 7/09, S. 14f.). Mit der allgemeinen sektoralen Produktivitätssteigerungsrate hat der Verordnungsgeber lediglich die im Verbraucherpreisindex abgebildete gesamtwirtschaftliche Produktivitätsentwicklung korrigiert und auf diese Weise den Ausgleich der allgemeinen Geldentwertung sachgerecht ausgestaltet. Diese Korrektur war aus seiner Sicht notwendig, um der durch nationale und internationale Analysen und Erfahrungen belegten Produktivitätsentwicklung auf monopolistischen Märkten nach Einführung eines Anreizregulierungssystems Rechnung zu tragen (siehe dazu eingehend: Bericht der Bundesnetzagentur nach § 112a EnWG zur Einführung einer Anreizregulierung nach § 21a EnWG vom 30.06.2006, S. 21 f.; 166 ff.; Meinzenbach, a.a.O., S. 260 ff.).

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Ein Verstoß gegen § 21a Abs. 4 S. 6 EnWG, nach dem die individuellen Effizienzvorgaben nur auf den beeinflussbaren Kostenanteil zu beziehen sind, oder gegen § 21a Abs. 5 S. 1, der die Bestimmung der individuellen Effizienzvorgabe näher regelt, lässt sich damit nicht feststellen. Der Verbraucherpreisindex, mit dem die allgemeine Geldentwertung auszugleichen ist, ist mit § 21a Abs. 4 S. 7 EnWG als zu berücksichtigender Parameter im Rahmen der Vorgaben für die Erlösobergrenze vorgesehen. Da der generelle sektorale Produktivitätsfaktor diesen nur korrigiert, ist auch er zulässiger Bestandteil der Vorgaben für die Erlösobergrenzen und nicht Teil der individuellen Effizienzvorgabe. Die Vorgaben des § 21a Abs. 5 S. 1 und § 21a Abs. 4 S. 6 EnWG finden auf ihn schon keine Anwendung (ebenso OLG Stuttgart, a.a.O., Az. 202 EnWG 3/09, S. 31; Az. 202 EnWG 19/09, S. 14; a.A. OLG Naumburg, Beschluss vom 05.11.2009, Az. 1 W 6/09 (EnWG), juris R. 52, 58ff; OLG Schleswig, Beschluss vom 25.03.201, Az. 16 Kart 34/09, juris R. 68).

108

Letztlich kommt dies auch in der Regulierungsformel zum Ausdruck, mit der die Erlösobergrenze ermittelt wird. Die ermittelten Gesamtkosten des Netzbetreibers werden auf die drei verschiedenen Kostenanteile – dauerhaft nicht beinflussbare, vorübergehend nicht beeinflussbare und beeinflussbare – verteilt und sodann unterschiedlichen Einflussfaktoren ausgesetzt, von denen es abhängt, in welcher Höhe sie in die Erlösobergrenze eingehen. Die dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile unterliegen keinen weiteren Senkungsvorgaben oder Beeinflussungen, sondern werden in ihrer Höhe übernommen. Die verbleibenden Kosten werden durch den individuell ermittelten Effizienzwert auf beeinflussbare und vorübergehend nicht beeinflussbare Kostenanteile aufgeteilt. Letztere werden ermittelt, indem die nach Abzug der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile verbliebenen Kosten mit dem bereinigten Effizienzwert multipliziert werden (§§ 11 Abs. 3, 15 ARegV). Die verbleibenden Kosten stellen die beeinflussbaren Kostenanteile dar (§ 11 Abs. 4 ARegV). Nur sie unterliegen entsprechend der Vorgabe des § 21a Abs. 4 S. 6 EnWG der individuellen Effizienzvorgabe und werden mit dem Verteilungsfaktor für die Ineffizienzen (1-Vt) multipliziert, da sie innerhalb der Regulierungsperioden abgebaut werden sollen (§ 16 Abs. 1 ARegV). Weitere Faktoren beziehen sich sowohl auf die beeinflussbaren als auch auf die vorübergehend nicht beeinflussbaren Kostenanteile. Sie werden zunächst mit dem Ergebnis der Division des Verbraucherpreisindex des jeweiligen Jahres (VPIt) durch den Verbraucherpreisindex des Basisjahres (VPI0) abzüglich des generellen sektoralen Produktivitätsfortschritts (PFt) multipliziert (§§ 8, 9 ARegV). Zudem können sie mit dem Erweiterungsfaktor multipliziert werden (EFt; § 10 ARegV) und Zu- oder Abschläge zur Gewährleistung der Netzzuverlässigkeit und –leistungsfähigkeit vorgenommen werden (Qt; §§ 18 – 21 ARegV).

109

Die konkrete Höhe des sektoralen Produktivitätsfortschritts ist ebenso wenig zu beanstanden. Die Einschätzung des Verordnungsgebers, inwieweit in Strom- oder Gasnetzen als monopolistisch strukturierten Wirtschaftsbereichen bei der Simulation von Wettbewerb durch Einführung einer Anreizregulierung höhere Produktivitätssteigerungen zu realisieren sind als in wettbewerblich organisierten Märkten, ist angesichts ihres prognostischen Charakters gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar. Dass der Verordnungsgeber unsachgemäße Erwägungen angestellt hat, ist nicht ersichtlich. Die Bundesnetzagentur hat im Rahmen des von ihr erstellten Berichts nach § 112a EnWG zur Einführung einer Anreizregulierung nach § 21a EnWG die Verwendung des so genannten Törnquist-Index als wissenschaftlich anerkannten methodischen Ansatz für die erstmalige Ermittlung des Xgen-Faktors vorgeschlagen. Der – ebenfalls wissenschaftlich anerkannte – so genannte Malmquist-Index liefere zwar genauere Ergebnisse, sei jedoch sehr datenintensiv und daher für die erstmalige Ermittlung nicht empfehlenswert (S. 168). Vor dem Hintergrund, dass der von ihr auf diese Weise ermittelte Wert von 2,54 % p. a. mit Unsicherheitsfaktoren – etwa durch fehlende sektorspezifische Daten, angesichts der untersuchten Zeitintervalle einschließlich deren Gewichtung – behaftet ist, andererseits aber nationale und internationale Studien belegen, dass regelmäßig von einem positiven allgemeinen X-Wert im Energiebereich auszugehen ist, hat der Verordnungsgeber einen Sicherheitsabschlag vorgenommen und den Produktivitätsfortschritt für die erste Regulierungsperiode auf 1,25 % und für die zweite auf 1,5 % p. a. festgesetzt.

110

Im Übrigen ist durch die Anpassungsmöglichkeiten der ARegV sichergestellt, dass der Netzbetreiber nur Vorgaben erhält, die er unter Nutzung ihm möglicher und zumutbarer Maßnahmen auch erreichen und übertreffen kann. Für die Betroffene als 90,30 % effiziente Netzbetreiberin wird dies durch die Möglichkeit eines Antrags auf Anpassung der individuellen Effizienzvorgabe gemäß § 16 Abs. 2 ARegV entsprechend §§ 21 Abs. 2, 21a Abs. 3, Abs. 5 S. 4, Abs. 6 S. 2 Nr. 4 EnWG garantiert. Damit ist dem verfassungsrechtlich zu beachtenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung getragen.

111

4.3. Auch die konkrete Berechnung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors ist nicht zu beanstanden.

112

Zu Recht hat die Beschlusskammer den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor als Korrekturterm der gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsentwicklung auch schon für das erste Jahr der Regulierungsperiode und die PFt-Werte der einzelnen Jahre der Regulierungsperiode durch Multiplikation berücksichtigt. Gemäß § 9 Abs. 2 ARegV beträgt der generelle sektorale Produktivitätsfaktor in der ersten Regulierungsperiode jährlich 1,25 %. Er ist folglich als Wachstumsrate für jedes einzelne Jahr im Verhältnis zum vorangegangenen Zeitraum und damit auch für das erste Jahr der Regulierungsperiode anzusetzen. Die Anlage 1 zu § 7 ARegV sieht weiter vor, dass er "in Analogie zu dem Term VPIt/VPI0 dabei durch Multiplikation der einzelnen Jahreswerte einer Regulierungsperiode zu bilden" und von dem kumulierten Effekt der Inflationsrate abzuziehen ist.

113

Die konkrete Berechnungsweise der Beschlusskammer steht im Einklang mit diesen Vorgaben. Der Verordnungsgeber hat sich – wie dem nachträglich insoweit noch aufgenommenen Zusatz zu entnehmen ist – bewusst für eine Multiplikation der einzelnen Jahreswerte entschieden. Der kumulierte Effekt der Inflation, der als Inflationsrate die Erlösobergrenze erhöht, muss durch den – ebenfalls – kumulierten Effekt des generellen sektoralen Inflationsfaktors korrigiert werden. Letzterer bewirkt also keine Absenkung, sondern nur einen schwächeren Anstieg der allgemeinen Geldwertentwicklung. Für das Jahr 2011 wäre daher – nach dem in der Verordnungsbegründung angeführten Beispiel – als Produktivitätsfaktor rd. 3,8 % [(1,0125 % x 1,0125 % x 1,0125 %) -1= 0,03797 %] anzusetzen (BR-Drks. 24/08 vom 15.02.2008, S. 9). Mit diesen Berechnungsvorgaben stimmt die von der Beschlusskammer vorgenommene Berechnung überein. Da der Berechnung des generellen Produktivitätsfaktors eine positive und nicht eine negative Wachstumsrate zugrundeliegt, ist der angewandte Algorithmus (1 + 0,0125)t nicht unzutreffend (ebenso OLG Schleswig, a.a.O. R. 82ff). Der generelle sektorale Produktivitätsfaktor wirkt nur insoweit erlösmindernd, als er die allgemeine Geldwertentwicklung korrigiert. Dem wird jedoch dadurch Rechnung getragen, dass dieser von der allgemeinen Inflationsrate (VPI(t)/ VPI(0) subtrahiert wird.

114

Auch insoweit ist durch die Anpassungsmöglichkeiten der ARegV sichergestellt, dass der Netzbetreiber nur Vorgaben erhält, die er unter Nutzung ihm möglicher und zumutbarer Maßnahmen auch erreichen und übertreffen kann. Für die Betroffene als 90,30 % effiziente Netzbetreiberin wird dies durch die Möglichkeit eines Antrags auf Anpassung der individuellen Effizienzvorgabe gemäß § 16 Abs. 2 ARegV entsprechend §§ 21 Abs. 2, 21a Abs. 3, Abs. 5 S. 4, Abs. 6 S. 2 Nr. 4 EnWG garantiert.

115

5. Erweiterungsfaktor:

116

Zu Recht hat die Beschlusskammer auch die von der Betroffenen unter dem 30.06.2008 beantragte Berücksichtigung eines Erweiterungsfaktors für das Jahr 2009 abgelehnt, die diese darauf gestützt hat, dass sich ihre Versorgungsaufgabe im Jahr 2009 gegenüber dem Basisjahr 2006 nachhaltig verändert haben werde. Dieser Umstand kann nicht zu einem Erweiterungsfaktor bei der Berechnung der Erlösobergrenze des ersten Jahrs der Anreizregulierungsperiode nach § 10 ARegV führen.

117

5.1. Gemäß § 10 Abs. 1 S. 1 ARegV kann durch einen Erweiterungsfaktor (EF) bei der Bestimmung der Erlösobergrenze berücksichtigt werden, dass sich die Versorgungsaufgabe des Netzbetreibers während der Regulierungsperiode nachhaltig ändert. Unter welchen Voraussetzungen eine solche nachhaltige Änderung anzunehmen ist, hat der Verordnungsgeber in § 10 Abs. 2 ARegV näher konkretisiert. Mit Blick darauf, dass Betreiber von Übertragungs- und Fernleitungsnetzen Investitionsbudgets beantragen können, finden die Absätze 1 bis 3 des § 10 ARegV auf sie keine Anwendung, so dass allein Verteilernetzbetreiber den Erweiterungsfaktor beanspruchen können.

118

Einen Antrag auf Anpassung der Erlösobergrenze nach Maßgabe des § 10 ARegV kann der Netzbetreiber gemäß § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 1, S. 2 ARegV einmal jährlich zum 30. Juni des Jahres stellen. Eine solche Anpassung erfolgt dann zum 1. Januar des Folgejahres und berechtigt den Netzbetreiber zur Anpassung seiner Netzentgelte (§ 17 Abs. 2 S. 2 ARegV).

119

5.2. Vor diesem Hintergrund kommt eine Berücksichtigung des Erweiterungsfaktors für das Jahr 2009 als erstes Jahr der Anreizregulierungsperiode nicht in Betracht. Wortlaut, Systematik sowie Sinn und Zweck der Regelung lassen ein solches Verständnis nicht zu (ebenso OLG Brandenburg, Beschluss vom 12.01.2010, Az. Kart W 3/09, S. 12ff).

120

Aus § 10 ARegV lässt sich eine Verpflichtung der Regulierungsbehörde zur Berücksichtigung eines Erweiterungsfaktors im Rahmen der erstmaligen Bestimmung der Erlösobergrenzen nicht herleiten. Mit dieser Regelung hat der Verordnungsgeber der Vorgabe des § 21a Abs. 3 S. 3 EnWG Rechnung getragen. Danach bleiben die zu Beginn der Anreizregulierungsperiode bestimmten Erlösobergrenzen grundsätzlich unverändert, sofern nicht Änderungen staatlich veranlasster Mehrbelastungen auf Grund von Abgaben oder der Abnahme- oder Vergütungspflichten nach dem EEG oder dem KWKG oder anderer, nicht vom Netzbetreiber zu vertretender Umstände eintreten. § 21a Abs. 6 S. 2 Nr. 4 EnWG sieht dementsprechend ausdrücklich vor, dass in der Rechtsverordnung – der Anreizregulierungsverordnung – Regelungen getroffen werden können, unter welchen Voraussetzungen die Obergrenze innerhalb einer Regulierungsperiode auf Antrag des betroffenen Netzbetreibers von der Regulierungsbehörde abweichend vom Entwicklungspfad angepasst werden kann. § 21a Abs. 6 S. 2 Nr. 8 EnWG ermächtigt weiter zu Regelungen, die eine Begünstigung von Investitionen vorsehen, die unter Berücksichtigung der Ziele des § 1 EnWG zur Verbesserung der Versorgungssicherheit dienen. § 10 ARegV soll dabei nach dem Willen des Verordnungsgebers sicherstellen, dass Kosten für Erweiterungsinvestitionen, die sich bei einer nachhaltigen Änderung der Versorgungsaufgabe des Netzbetreibers im Laufe der Regulierungsperiode ergeben, bei der Bestimmung der Erlösobergrenze berücksichtigt werden. In einem solchen Fall kann der Netzbetreiber einen Antrag auf Anpassung nach § 4 Abs. 4 S. 1 ARegV stellen (siehe BR-Drs. 417/07 vom 15.06.2007, S. 49). Dass es sich insoweit nur um eine nachträgliche Anpassung handeln kann, folgt auch aus § 4 Abs. 2 ARegV, der zunächst festlegt, dass die Erlösobergrenze für jedes Jahr der Regulierungsperiode zu bestimmen ist und sodann klar stellt, dass eine Änderung dieser ausschließlich während der Regulierungsperiode, also frühestens zum 1. Januar 2010, nach Maßgabe der Absätze 3 bis 5 erfolgt (BR-Drs. 417/07 vom 15.06.2007, S. 44; BR-Drs. 24/08 vom 15.02.2008, S. 7, ebenso: Hansen in BerlKommEnR, 2. A., § 10 ARegV, R. 6, 12). In Absatz 3 ist die Anpassung durch den Netzbetreiber bei einer Änderung des Verbraucherpreisindex oder von nicht beeinflussbaren Kostenanteilen geregelt. Da diese Anpassung ohne erneute Festlegung durch die Regulierungsbehörde erfolgt, hat der Ver-ordnungsgeber nachträglich Anlass für die mit Satz 3 vorgenommene Klarstellung gesehen, dass eine solche Änderung nicht im ersten Jahr der jeweiligen Regulierungsperiode erfolgt. Die ursprüngliche Formulierung ließ nach seinem Verständnis auch die Auslegung zu, dass Netzbetreiber bereits zum 01.01.2009 eine Anpassung der Erlösobergrenze nach § 4 Abs. 3 ARegV vornehmen können (BR-Drs. 24/08 (Beschluss) vom 15.02.2008, S. 7). Der Verordnungsgeber hat in diesem Zusammenhang noch einmal deutlich hervorgehoben, dass eine Anpassung der Erlösobergrenze nach § 4 Abs. 2 S. 2 ARegV nur während der Regulierungsperiode, also frühestens zum 01.01.2010 erfolgen kann (BR-Drs. 24/08 (Beschluss) vom 15.02.2008, S. 7; a.A. Hummel in: Danner/Theobald, EnWG, 60. Erglieferg. Juni 2008, R. 33 zu § 4; Weyer, RdE 2008, 261, 264 f.; Missling, IR 2008, 126, 128; Streb/Müller/Ketterer, et 2008 (Heft 10), 8, 9; Scharf IR 2008, 258, 259). Für die in Absatz 4 vorgesehene auf Antrag vorzunehmende Anpassung bedurfte es einer solchen Klarstellung nicht. Hier ergibt sich schon aus der zeitlichen Vorgabe des § 4 Abs. 4 S. 2 ARegV, nach der ein solcher Antrag nur einmal jährlich zum 30. Juni des Kalenderjahres mit Wirkung zum 01. Januar des Folgejahres gestellt werden kann, dass eine Anpassung erstmals zum 01.01.2010 erfolgen kann. Auch mit dieser Regelung wollte der Verordnungsgeber ganz offensichtlich den Verwaltungsaufwand für Netzbetreiber und Regulierungsbehörde beschränken.

121

Aus der Anlage 2 zu § 10 ARegV kann die Betroffene nichts Gegenteiliges zu ihren Gunsten herleiten. Zwar wird in der in der Anlage 2 enthaltenen Formel das Basisjahr (0) in das Verhältnis zum Jahr t der jeweiligen Regulierungsperiode gesetzt. Der Index t gibt das jeweilige Jahr der Regulierungsperiode an. Mit dem Index t ist jedoch noch keine Aussage dazu verbunden, ob ein in der Formel mit t bezeichnetes Element im entsprechenden Jahr der Regulierungsperiode überhaupt zur Anwendung kommt. Dies bestimmt sich vielmehr nach Maßgabe der entsprechenden Vorschriften der Verordnung, vorliegend nach §§ 4, 10 ARegV. Die Anlage 2 regelt demgegenüber lediglich das "wie" der Ermittlung des Erweiterungsfaktors (OLG Stuttgart, Beschluss vom 21.01.2010, Az. 202 EnWG 3/09, S. 14f.; OLG Brandenburg, a.a.O., Az. Kart W 3/09, S. 13f.).

122

Aus demselben Grund gehen auch die Ausführungen der Betroffenen zu der in der Anlage 1 zu § 7 ARegV enthaltenen Regulierungsformel, in der der Erweiterungsfaktor "EF" ebenfalls den Index "t" enthält, fehl. Maßgebend für die Frage des "ob" des Erweiterungsfaktors sind auch insoweit die materiellen Regelungen in §§ 4 Abs. 4 Nr. 1, 10 ARegV. Dies wird auch in den Erläuterungen zur Regulierungsformel deutlich, in denen "EFt" als Erweiterungsfaktor "nach Maßgabe des § 10" bezeichnet wird. Die Anwendung des § 10 ARegV ist aber nach dem Willen des Verordnungsgebers auf eine nachträgliche Anpassung aufgrund eines Antrages nach § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 ARegV beschränkt. Dies wird auch anhand der zwischenzeitlich beschlossenen Änderung des § 10 Abs. 2 S. 2 ARegV deutlich, wonach für die Frage, ob eine nachhaltige Änderung der Versorgungsaufgabe vorliegt, auf den Zeitpunkt des Antrags nach § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 ARegV abzustellen ist (BR-Drs. 312/10 (Beschluss) vom 09.07.2010, S. 19f.).

123

Aus dem Umstand, dass § 10 ARegV auf erhebliche Veränderungen im Übergangszeitraum keine Anwendung findet, folgt nicht, dass sie überhaupt nicht berücksichtigungsfähig wären. Hat dies zur Folge, dass die Betroffene die sich aus dem Effizienzwert ergebende individuelle Effizienzvorgabe unter Nutzung aller ihr möglichen und zumutbaren Maßnahmen nicht erreichen und übertreffen kann, hat die Regulierungsbehörde diese abweichend zu bestimmen (§ 16 Abs. 2 ARegV). Der Nachweis obliegt dem Netzbetreiber. Reicht diese Anpassungsmöglichkeit nicht aus, besteht die Möglichkeit, auf eine Anpassung der Erlösobergrenze nach § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 ARegV zurückzugreifen.

124

125

I. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 2 EnWG. Da die Beschwerde keinen Erfolg hat, hat die Betroffene die Gerichtskosten zu tragen und der gegnerischen Bundesnetzagentur die entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.

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II. Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Das mit der Beschwerde verbundene Interesse der Betroffenen an einer höheren Festsetzung der Erlösobergrenzen für die erste Regulierungsperiode bemisst der Senat ihren Angaben entsprechend auf insgesamt EUR.

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128

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständlichen Fragen grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG haben und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs entsprechend § 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG erfordert.

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Rechtsmittelbelehrung:

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Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§§ 88 Abs. 4 Satz 2, 80 Satz 2 EnWG).