Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-3 Kart 206/09 (V)

G r ü n d e :

Die Betroffene wendet sich gegen den Beschluss der Beschlusskammer 8 der Bundesnetzagentur vom , Aktenzeichen BK 8 , im Rahmen des Regelverfahrens der Anreizregulierung für Strom.

Die zu % effiziente Betroffene betreibt ein Stromverteilernetz, bestehend aus zwei Teilnetzen, im Stadtgebiet der B., in Teilgebieten von C. und D. sowie in den Umlandkommunen E., F. und G., an das mehr als 100.000 Kunden unmittelbar oder mittelbar angeschlossen sind.

Die Bundesnetzagentur genehmigte der Betroffenen mit bestandskräftigem Beschluss vom , Aktenzeichen BK 8- , auf der Grundlage einer Kostenprüfung, die auf den Daten des Geschäftsjahres 2006 beruhte, Höchstnetzentgelte und zwar für den Zeitraum vom 01.03.2008 bis zum 31.12.2008.

Die Bundesnetzagentur teilte der Betroffenen mit Schreiben vom die beabsichtigte Erlösobergrenzenfestsetzung für die erste fünfjährige Anreizregulierungsperiode Strom mit. Sie erhielt Gelegenheit zur abschließenden Stellungnahme, nachdem sie im Verwaltungsverfahren bereits mehrfach Stellung genommen hatte.

Mit Beschluss vom legte die Bundesnetzagentur unter anderem deren Erlösobergrenzen wie folgt fest:

. . .

Die im vorliegenden Beschwerdeverfahren insbesondere maßgeblichen Ziffern des Beschlusstenors lauten:

zu 1.: Die kalenderjährlichen Erlösobergrenzen des Netzbetreibers werden für den Zeitraum der ersten Regulierungsperiode gemäß Anlage 1 dieses Beschlusses festgelegt. …

zu 11.: Der Antrag auf Berücksichtigung eines Erweiterungsfaktors wird abgelehnt.

zu 12.: Der hilfsweise gestellte Antrag auf Anerkennung eines Härtefalls wird abgelehnt.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Betroffenen, die insbesondere beanstandet:

- bei der Berechnung der Höhe des pauschalierten Investitionszuschlags sei die ab dem Jahr 2010 vorgesehene Kumulierung unterlassen worden,

- ein Erweiterungsfaktor sei für das erste Jahr der Regulierungsperiode abgelehnt worden,

- das Ausgangsniveau sei fehlerhaft bestimmt worden, unter anderem weil die ihr günstige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vom 14.08.2008 nicht berücksichtigt worden sei, und zwar hinsichtlich

- der Nichteinbeziehung der Anlagen im Bau und der geleisteten Anzahlungen, soweit sie sich auf Sachanlagen beziehen, in die Verzinsungsbasis für die Ermittlung des Eigenkapitalzinssatzes nach den für Neuanlagen geltenden Grundsätzen,

- der Nichtberücksichtigung eines Risikozuschlags bei der Ermittlung des Fremdkapitalzinssatzes,

- die Berechnung der Höhe der kalkulatorischen Gewerbesteuer,

- der Einbeziehung der sich aus der Festlegung der Bundesnetzagentur vom 17.10.2007 ergebenden Indexreihen für die Ermittlung der Tagesneuwerte,

- der generelle sektorale Produktivitätsfaktor sei sowohl auf beeinflussbare als auch vorübergehend nicht beeinflussbare Kosten bezogen worden, zudem sei er bereits für das Jahr 2009 angesetzt worden, ferner sei die Berechnung fehlerhaft,

- bei der periodenübergreifenden Saldierung seien auch die Kosten für vermiedene Netzentgelte bei der dezentralen Erzeugung berücksichtigt worden, zudem seien mengeninduzierte und preisinduzierte Effekte aus dem Jahr 2007 einbezogen worden,

- das Vorliegen eines Härtefalls wegen der gestiegenen Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie sei abgelehnt worden.

Hinsichtlich des Auflagenvorbehalts zur Mehrerlösabschöpfung hat die Betroffene die Beschwerde mit Schriftsatz vom zurückgenommen. Hinsichtlich der Einbeziehung der Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie in die Ausgangsbasis und hinsichtlich der Nichteinordnung dieser Kosten als dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten hat die Betroffene die Beschwerde in der mündlichen Verhandlung vom zurückgenommen. Hinsichtlich der Bereinigung der Kostenbasis bezüglich der Aufwandsparameter in der Höchstspannungsebene haben die Parteien den Rechtsstreit mit Schriftsätzen vom und vom übereinstimmend für erledigt erklärt.

Zur Begründung der verbliebenen Beschwerdepunkte führt die Betroffene aus:

Der pauschalierte Investitionszuschlag sei lediglich in Höhe von EUR einheitlich für jedes Jahr der ersten Regulierungsperiode gewährt worden. Die Kumulierung des pauschalierten Investitionszuschlags ab dem Jahr 2010 sei unterblieben. Stattdessen sei er entgegen dem Wortlaut des § 25 Abs. 2 ARegV („pro Kalenderjahr“) lediglich jährlich aufaddiert worden. Dies sei weder mit dem Wortlaut des § 25 Abs. 2 ARegV, noch mit dessen Systematik sowie Sinn und Zweck zu vereinbaren. Der so genannte „Sockeleffekt“ trete bei Unternehmen, die eine Vielzahl älterer Anlagen ersetzen müssten, nicht ein.

Der Erweiterungsfaktor sei auch im ersten Jahr der Regulierungsperiode bei der erstmaligen Bestimmung der Erlösobergrenze zu gewähren, wie sich sowohl aus dem Wortlaut sowie dem Sinn und Zweck der Vorschrift als auch bei einer systematischen sowie einer teleologischen Auslegung des § 10 ARegV, der der Behörde kein Ermessen einräume, ergebe. Gestützt werde diese Auffassung durch die Anlage 2 zu § 10 ARegV, aber auch durch die Anlage 1 zu § 7 ARegV. Mit dem Jahr „t“ sei auch das Jahr 2009 umfasst. Die Vorschrift des § 4 Abs. 4 ARegV stehe dem nicht entgegen. Bei der Beschreibung der Versorgungsaufgabe seien auch Planwerte für das Jahr 2009 zu berücksichtigen. Eine nachhaltige Veränderung der Versorgungsaufgabe wegen der Erhöhung der Zahl der Anschlusspunkte sowie aufgrund von Erweiterungsinvestitionen im Zeitraum vom 01.01.2007 bis zum 30.06.2009 sei dargelegt worden.

Das Ausgangsniveau sei fehlerhaft bestimmt worden, denn es sei bei bestimmten Positionen nicht entsprechend der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vom 14.08.2008 angepasst worden. Dies betreffe die Nichteinbeziehung der Anlagen im Bau und der geleisteten Anzahlungen, soweit sie sich auf Sachanlagen beziehen, in die Verzinsungsbasis für die Ermittlung des Eigenkapitalzinssatzes nach den für Neuanlagen geltenden Grundsätzen sowie die Nichtgewährung eines Risikozuschlags bei der Ermittlung des Fremdkapitalzinssatzes. Sie sei insoweit auch materiell beschwert, weil die Nichtanpassung wirtschaftlich nachteilig sei.

Die Vorschrift des § 6 Abs. 2 ARegV beziehe sich auf das Ergebnis einer rechtmäßigen Kostenprüfung. Eine rechtswidrige Kostenprüfung dürfe nicht zugrundegelegt werden. Nach dem Wortlaut des § 6 Abs. 2 ARegV sei das Ergebnis der Kostenprüfung auch nur „heranzuziehen“, so dass eine Anpassung möglich sei. Aus § 12 Abs.1 S. 3 ARegV ergebe sich im Umkehrschluss, dass nur der Effizienzvergleich, nicht aber das Ergebnis der Kostenprüfung durch gerichtliche Entscheidungen unverändert bleiben solle. Auch eine verfassungskonforme Auslegung des § 6 Abs. 2 ARegV gebiete, dass das Ergebnis einer rechtwidrigen Kostenprüfung nicht perpetuiert werde. Die Bestandskraft der Netzentgeltgenehmigung stehe einer Berücksichtigung der Rechtsprechung nicht entgegen, weil das Rücknahmeermessen bei rechtwidrigen Verwaltungsakten auf null reduziert sei. Letztlich ergebe sich eine Verpflichtung zu einer weiteren Anpassung des Ausgangsniveaus aus dem Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung, weil die Bundesnetzagentur aufgrund ihrer Festlegung vom 07.07.2008 bereits die Eigenkapitalzinssätze angepasst habe. Im Einzelnen:

Hinsichtlich der Anlagen im Bau und der geleisteten Anzahlungen sei die Basis für die Ermittlung der Eigenkapitalverzinsung um EUR zu erhöhen. Aus dieser höheren Eigenkapitalverzinsung resultiere zudem eine höhere kalkulatorische Gewerbesteuer in Höhe von EUR. Ferner sei ein Risikozuschlag in Höhe von 1,1 % anzusetzen, der durch ein Parteigutachten belegt sei.

Die der Kostenprüfung zugrundeliegenden Preisindexreihen für die Ermittlung der Tagesneuwerte des Anlagevermögens aus der Festlegung der Bundesnetzagentur vom 17.10.2007 seien überdies rechtswidrig. Folglich sei das Ergebnis der Kostenprüfung zu korrigieren. Sie sei insoweit auch materiell beschwert, weil sie wirtschaftlich benachteiligt sei. Ihre Beschwerde gegen die Festlegung sei bei dem erkennenden Senat unter dem Aktenzeichen VI-3 Kart (V) anhängig. Im Übrigen verweise sie vollinhaltlich auf den Vortrag in dem Beschwerdeverfahren VI-3 Kart (V).

Der generelle sektorale Produktivitätsfaktor verstoße gegen Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG, weil eine Ermächtigungsgrundlage fehle. Die Vorschrift des § 9 ARegV sei durch die Verordnungsermächtigung des § 21a Abs. 6 EnWG nicht gedeckt. Überdies verstoße die Regelung des § 9 ARegV gegen § 21a Abs. 5 S. 1 EnWG, denn ein sektoraler Produktivitätsfortschritt beziehe sich auf den gesamten Sektor „Energiewirtschaft“ und lasse den geforderten unternehmensindividuellen beziehungsweise gruppenspezifischen Bezug vermissen. Bei zu 100 % effizienten Netzbetreibern verstoße § 9 ARegV überdies gegen §§ 21 a Abs. 4 S. 6, 21a Abs. 5 S. 4 EnWG. Der generelle sektorale Produktivitätsfaktor dürfe gemäß §§ 21a Abs. 4 S. 6 EnWG, 11 Abs. 4 ARegV weder auf die vorübergehend nicht beeinflussbaren Kosten angewendet werden, noch dürfe er schon im Jahr 2009 berücksichtigt werden. Die Höhe in den Folgejahren sei überdies fehlerhaft berechnet worden, weil ein falscher Algorithmus zugrunde gelegt worden sei.

Bei der periodenübergreifenden Saldierung seien neben den Kosten für die Inanspruchnahme des vorgelagerten Netzes auch die Kosten für vermiedene Netzentgelte bei der dezentralen Erzeugung berücksichtigt worden. Es seien mengeninduzierte und preisinduzierte Effekte aus dem Jahr 2007 einbezogen worden.

Für die Einbeziehung der Kosten für vermiedene Netzentgelte fehle eine Ermächtigungsgrundlage. Gemäß §§ 34 Abs. 1 S. 2 ARegV, 11 StromNEV seien die in die periodenübergreifende Saldierung einzubeziehenden Netzkosten auf die Kosten nach Abschnitt 1 des Teils 2 der StromNEV beschränkt (§ 11 S. 1 Nr. 2 StromNEV). Die Vergütung für dezentrale Einspeisungen sei allerdings nicht dort, sondern im Abschnitt 3 des Teils 2 der StromNEV, nämlich in § 18 StromNEV, geregelt und damit grundsätzlich nicht in die periodenübergreifende Saldierung einzubeziehen. Allerdings würden die Regelungen in Abschnitt 1 des Teils 2 die Berücksichtigung für vermiedene Netzentgelte nicht vollständig ausschließen. Nach der Vorschrift des § 5 Abs. 3 StromNEV seien die Zahlungen an Betreiber dezentraler Erzeugungsanlagen gemäß § 18 StromNEV bei der Bestimmung der Netzkosten nach § 4 StromNEV zu berücksichtigen, allerdings nur in Bezug auf die Zahlungen des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres. Hinsichtlich der periodenübergreifenden Saldierung für das Jahr 2007 sei das letzte abgeschlossene Geschäftsjahr das Jahr 2006. Dagegen sei die Differenz zwischen den an den Betreiber dezentraler Erzeugungsanlagen in Summe erstatteten Entgelten und den sich nach § 18 Abs. 2 StromNEV rechnerisch ergebenden vermiedenen Kosten der vorgelagerten Netz- und Umspannebenen, wie sie gemäß § 18 Abs. 4 StromNEV zu ermitteln sei, nicht von den Bestimmungen Abschnitt 1 des Teils 2 der StromNEV erfasst.

Ob eine Einbeziehung dieser Kosten in die periodenübergreifende Saldierung sachgerecht sei, wie die Bundesnetzagentur meine, sei daher rechtlich unerheblich. Die Einbeziehung sei auch sachlich falsch. Die durch dezentrale Einspeiser erzeugte und durch das Netz geleitete Energiemenge stehe in keinem Zusammenhang mit der im Netz verbrauchten Energiemenge. Hier seien sogar gegenläufige Entwicklungen möglich. Die Bundesnetzagentur ergehe sich insoweit in „qualitativen Vermutungen“ und räume zudem ein, dass der behauptete Zusammenhang nur „in vielen Fällen“ bestehe.

Für die Einbeziehung mengeninduzierter und preisinduzierter Effekte aus dem Jahr 2007 fehle ebenfalls eine Rechtsgrundlage. Gemäß §§ 11 S. 1 Nr. 2, 3 Abs. 1 S. 5 1. HS StromNEV erfolge die Ermittlung der Kosten auf der Basis der Daten des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres. Bezogen auf die letzte Entgeltgenehmigung vor Beginn der Anreizregulierung sei dies das Jahr 2006. Daher dürfe der Betrag in Höhe von EUR für vermiedene Netzentgelte des Jahres 2007 nicht erlösmindernd in die Erlösobergrenze eingehen.

Es liege ein Härtefall im Sinne von § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 ARegV wegen der gestiegenen Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie vor. Die erheblichen Kostensteigerungen, insbesondere ab dem Jahr 2008, seien unvorhersehbar gewesen. Durch die Vorgabe der Bundesnetzagentur, die die Vertragslaufzeit bei der Beschaffung von Verlustenergie beschränkt habe, habe man Preissteigerungen auch nicht durch längerfristige Beschaffungsstrategien begegnen können. Die Vorgabe von EUR/MWh sei nicht einzuhalten gewesen. Die Nachteile, die durch die nicht abwendbaren Preissteigerungen entstanden seien, müssten daher bei einer verfassungskonformen Auslegung des § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 ARegV als unvorhersehbar angesehen werden. Bei der Beibehaltung der Erlösobergrenze komme es zudem zu einer unzumutbaren Härte. In den Jahren 2007 bis 2009 sei es zu Mehrbelastungen in Höhe von EUR gekommen. Die Kostensteigerung betrage damit % der Gesamtkosten beziehungsweise % der Gesamtkosten abzüglich der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten. Noch deutlicher werde das Vorliegen einer unzumutbaren Härte, wenn man die Kostensteigerung für die Beschaffung von Verlustenergie im Jahr 2009 betrachte und diese in Relation zu den genehmigten Kosten für das Jahr 2008 setze. Diese würden um % überstiegen. Die Härtefallregelung sei bei der erstmaligen Bestimmung der Erlösobergrenze analog anzuwenden. Dies ergebe sich jedenfalls aufgrund einer verfassungskonformen Auslegung der Vorschrift. Die Anreizregulierung solle sichern, dass keine höheren Entgelte erhoben würden, als durch die Kosten gerechtfertigt seien. Umgekehrt dürften die Netzbetreiber aber die Entgelte erheben, welche diesen Maßstäben entsprächen. Dieses Recht müsse nicht durch Nachteile anderer Art „erkauft“ werden. Der Einwand, Kostensteigerungen könnten durch Einsparungen an anderer Stelle kompensiert werden, sei verfassungsrechtlich nicht haltbar. Die Härtefallregelung des § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 ARegV greife zeitlich und logisch vor der Regelung in § 16 Abs. 2 ARegV ein und sei auch bei einem nicht zu 100 % effizienten Netzbetreiber nicht nachrangig.

Die Betroffene beantragt,

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1. die Beschwerdegegnerin unter teilweiser Aufhebung ihres Beschlusses vom (Aktenzeichen BK 8- ), der Beschwerdeführerin zugestellt am , zu verpflichten, den Antrag der Beschwerdeführerin auf Gewährung eines pauschalierten Investitionszuschlags vom unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden;
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2. die Beschwerdegegnerin unter Aufhebung der Regelung in Ziff. 11 ihres Beschlusses vom zu verpflichten, der Beschwerdeführerin entsprechend ihrem Antrag vom eine Anpassung des Erweiterungsfaktors gemäß § 10 ARegV i.V.m. § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 ARegV zu gewähren;
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3. die Beschwerdegegnerin unter teilweiser Aufhebung der Regelung in Ziff. 1 Satz1 ihres Beschlusses vom zu verpflichten, über die Festlegung der kalenderjährlichen Erlösobergrenzen für die erste Regulierungsperiode gemäß Ziff. 1 Satz 1 des Beschlusstenors unter Beachtung der Entscheidung des Gerichts über die vorstehenden Beschwerdeanträge zu 1. und 2. sowie unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu den übrigen Rügepunkten gemäß Teil 5 Abschnitt A bis Abschnitt E der Beschwerdebegründung neu zu entscheiden;
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4. hilfsweise zu 3.: die Beschwerdegegnerin unter teilweiser Aufhebung der Regelung zu Ziff. 12 ihres Beschlusses vom zu verpflichten, die Erlösobergrenze entsprechend dem hilfsweise gestellten Antrag der Beschwerdeführerin vom gemäß § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV zur Vermeidung einer unzumutbaren Härte anzupassen;
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5. äußerst hilfsweise zu 3.: die Festlegung der Erlösobergrenze vom aufzuheben.

Die Bundesnetzagentur beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Im Einzelnen trägt sie vor:

Der pauschalierte Investitionszuschlag sei zutreffend berechnet worden. Für eine Kumulation des pauschalierten Investitionszuschlags ab dem Jahr 2010 fehle eine rechtliche Grundlage. Der Wortlaut des § 25 Abs. 2 ARegV sei eindeutig. Die Obergrenze von 1% der nach § 14 ARegV bestimmten Kapitalkosten dürfe nicht überschritten werden. Der „Sockeleffekt“ verschaffe dem Netzbetreiber zusätzliche Investitionsspielräume, weil die Kapitalkosten für Anlagegüter, deren Nutzungsdauer während der Regulierungsperiode auslaufe, nicht angepasst würden.

Der Antrag auf Ansatz eines Erweiterungsfaktors gemäß § 10 ARegV schon für das Jahr 2009 sei unzulässig, jedenfalls aber unbegründet. Er könne nur während der laufenden Regulierungsperiode gestellt werden. Wortlaut, Sinn und Zweck der Vorschrift sowie die Historie und die Systematik der ARegV stützten diese Auslegung. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus der Anlage 1 zu § 7 ARegV oder der Anlage 2 zu § 10 ARegV. Für das Jahr 2009 werde die Erlösobergrenze erstmalig bestimmt. Eine gleichzeitige oder unmittelbar anschließende Anpassung der Erlösobergrenze sehe die Verordnung weder auf Antrag noch von Amts wegen vor. Der Antrag auf Anpassung der Erlösobergrenze sei daher erstmalig zum 30.06.2009 für das Folgejahr 2010 möglich. Daher sei es vorliegend unerheblich, ob nur Istwerte oder auch Plankosten ansatzfähig seien. Allerdings sei ersteres zutreffend, wie sich aus der Anlage 2 zu § 10 ARegV ergebe.

Die Beschwerde sei hinsichtlich des Ausgangsniveaus unzulässig, da die Betroffene nicht materiell beschwert sei. Sie habe sich hinsichtlich der Anlagen im Bau, der geleisteten Anzahlungen und des Risikozuschlags nicht gegen die Netzentgeltgenehmigung vom gewandt, sondern die ihren Anträgen nicht entsprechende Entgeltgenehmigung akzeptiert.

Die Beschwerde sei auch unbegründet. Es bestehe weder eine gesetzliche noch eine verordnungsrechtliche Verpflichtung zur Berücksichtigung der einschlägigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Es sei nach dem klaren Verordnungswortlaut als Ausgangsniveau auf das Ergebnis der Kostenprüfung der Netzentgeltgenehmigung abzustellen. Aus der Systematik sowie dem Sinn und Zweck des § 6 Abs. 2 ARegV ergebe sich nichts anderes. Auch eine verfassungskonforme Auslegung gebiete keine andere Handhabung. Es bestehe keine Verpflichtung, die wirksame und vollziehbare Netzentgeltgenehmigung gemäß §§ 48, 51 Abs. 5 VwVfG zurückzunehmen oder das Verfahren wiederaufzugreifen. Ebenso wenig gebiete der Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung eine Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Hinsichtlich der Anlagen im Bau und der geleisteten Anzahlungen fehle sowohl ein Nachweis als auch ein Beweisangebot.

Die Beschwerde sei auch hinsichtlich der Preisindizes unzulässig. Die Betroffene habe ihre Beschwer nicht hinreichend substantiiert. Sie habe nicht dargelegt, ob und wie ihre wirtschaftlichen Interessen durch die Verwendung angeblich rechtwidriger Preisindizes berührt seien. Auch habe sie sich seinerzeit nicht gegen die Netzentgeltgenehmigung vom gewandt. Auch im Verwaltungsverfahren habe die Betroffene hierzu nicht vorgetragen. Im Beschwerdeverfahren wäre sie mit diesbezüglichem Vortrag präkludiert.

Die Berücksichtigung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors in Höhe von 1,25 % gemäß § 9 ARegV verstoße nicht gegen höherrangiges Recht, insbesondere nicht gegen § 21a Abs. 5 S. 1 EnWG und § 21a Abs. 6 S. 2 Nr. 5 EnWG. Der generelle sektorale Produktivitätsfaktor, der seine Ermächtigungsgrundlage in § 21a Abs. 6 S. 1 Nr. 2 EnWG, aber auch in § 6 S. 2 Nr. 5 EnWG finde, drücke in der Angabe eines Prozentwerts aus, wieweit der spezifische netzwirtschaftliche Produktivitätsfortschritt vom gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt und die spezifische netzwirtschaftliche Einstandspreisentwicklung von der gesamtwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung abweichen. Der Verordnungsgeber habe damit sowohl den Ausgleich der allgemeinen Geldentwertung (§ 21a Abs.4 S.7 EnWG) als auch die inflationsbereinigte gesamtwirtschaftliche Produktivitätsentwicklung (§ 21a Abs.5 S.1 EnWG) im Sinne des § 21a Abs.6 S.1 Nr. 2 EnWG in zulässiger Weise näher ausgestaltet, denn ihm stehe eine Einschätzungsprärogative und ein Gestaltungsspielraum zu, den er nicht überschritten habe. Auch liege kein Verstoß gegen § 21a Abs. 4 S. 6 EnWG vor. Beim generellen sektoralen Produktivitätsfaktor handele es sich nicht um eine Effizienzvorgabe, so dass die Anwendung dieser Vorschrift schon ausscheide. Wenn man dies anders sehen würde, erstrecke sich der generelle sektorale Produktivitätsfaktor ohnehin sowohl auf die beeinflussbaren als auch auf die vorübergehend nicht beeinflussbaren Kosten, weil der Gesetzgeber mit dem Begriff „beeinflussbarer Kostenteil“ sämtliche Kostenteile meine, die vom Netzbetreiber grundsätzlich überhaupt beeinflussbar sind. Der generelle sektorale Produktivitätsfaktor verstoße auch nicht gegen den Grundsatz der Übertreffbarkeit und Erreichbarkeit nach § 21a Abs. 5 S. 4 EnWG. Er werde auch schon im ersten Jahr der ersten Anreizregulierungsperiode angewendet, wie sich aus dem Wortlaut des § 9 Abs. 2 ARegV („jährlich“), aber auch aus der Systematik und Historie der Vorschrift ergebe. Auch die Höhe des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors in den Jahren 2010 bis 2013 sei nicht fehlerhaft berechnet worden. Der Produktivitätsfaktor sei, solange es einen Produktivitätsfortschritt gebe, immer positiv.

Die periodenübergreifende Saldierung bezwecke einen Ausgleich der in einer Kalkulationsperiode erzielten Mehr- oder Mindererlöse. Die in der letzten Genehmigungsperiode der Entgeltregulierung erzielten Mehr- und Mindererlöse würden gemäß § 34 Abs. 1 ARegV als dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten oder Erlöse nach § 11 Abs. 2 ARegV eingeordnet, deren Ausgleich gemäß § 11 StromNEV angeordnet und über die erste Regulierungsperiode verteilt werde.

Aufwendungen für vermiedene Netzentgelte bei der dezentralen Erzeugung, die bei der Betroffenen im Jahr 2007 um EUR gesunken seien, müssten ebenso wie Mehr- oder Mindererlöse aus der Inanspruchnahme vorgelagerter Netzebenen als dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten behandelt werden.

Bei den Aufwendungen für vermiedene Netzentgelte bei der dezentralen Erzeugung sei – entgegen der Ansicht der Betroffenen – nicht auf die Daten der Ausgangskostenbasis, sondern auf die Daten des Jahres 2007 abzustellen, denn die periodenübergreifende Saldierung gleiche die der Entgeltgenehmigung des Basisjahres zugrundeliegenden Daten mit den tatsächlich im Kalkulationsjahr, für das die Genehmigung erteilt worden sei, erzielten Erlösen ab. Allerdings gelte die Besonderheit, dass die Saldierung durch den Abgleich zweier Zeitperioden nicht auf eine Mengenbetrachtung beschränkt sei. Die Saldierung könne nur so erfolgen, dass die vermiedenen Netzentgelte des Basisjahrs mit den tatsächlich in der Kalkulationsperiode gezahlten Netzentgelten abgeglichen würden.

Für die beschwerdegegenständliche periodenübergreifende Saldierung des Jahres 2007 sei folglich beim Abgleich auf folgende Daten Kosten- und Mengendaten abzustellen: Zugrundezulegen sei die erste Entgeltgenehmigung vom für die Kalkulationsperiode 2007 auf der Grundlage des Basisjahres 2004. Der Abgleich mit den Erlösen des Jahres 2007 ergebe bei der Kostenposition der vermiedenen Netzentgelte einen in Abzug zu bringenden Mehrerlös in Höhe von EUR.

Für die nicht beschwerdegegenständliche periodenübergreifende Saldierung des Jahres 2008 sei die zweite Entgeltgenehmigung vom für die Kalkulationsperiode 2008 auf der Grundlage des Basisjahres 2006. Der dortige Abgleich werde mit den Erlösen des Jahres 2008 erfolgen.

Ein Härtefall im Sinne von § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 ARegV liege nicht vor. Die Betroffene habe in ihrem Antrag vom – das von dieser genannte Datum sei unzutreffend – begehrt, die genehmigten Kosten für das Jahr 2006 durch die prognostizierten Kosten des Jahres 2007 zu ersetzen, was zu Recht abgelehnt worden sei. Nach der Rechtsprechung des Senats hätte die Betroffene zunächst einen Antrag nach § 16 Abs. 2 ARegV stellen müssen. Unabhängig davon liege aber auch kein Härtefall im Sinne von § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 vor. Die Steigerung der Beschaffungskosten für Verlustenergie im Jahr 2007 sei kein unvorhersehbares Ereignis gewesen, und sie habe auch nicht zu einer unzumutbaren Härte bei der Betroffenen geführt. Das Risiko schwankender Verlustenergiepreise sei nicht unvorhersehbar, sondern stelle ein am Markt übliches und kalkulierbares Beschaffungsrisiko dar, welches in verschiedener Weise beeinflussbar sei. Im Übrigen sei der Begriff des unvorhersehbaren Ereignisses entgegen der Rechtsprechung des Senats eng auszulegen und auf objektiv unvorhersehbare Ereignisse zu beschränken. Ob eine unzumutbare Härte vorliege, bestimme sich danach, ob die wirtschaftliche Gesamtsituation der Betroffenen unzumutbar beeinträchtigt sei, so dass es zu einer Kostenunterdeckung in einem die Existenz bedrohenden Ausmaß komme, wenn die Erlösobergrenze nicht erhöht würde. In diesem Zusammenhang seien daher die Gesamtkosten und nicht nur die Beschaffungskosten für Verlustenergie zu betrachten. Bei der Betroffenen mache die Kostensteigerung zirka % des Ausgangsniveaus und zirka % der für das Jahr 2009 festgelegten Erlösobergrenze aus. Dabei sei noch nicht berücksichtigt, ob die Kostensteigerung bei der Beschaffung von Verlustenergie durch Kostensenkungen in anderen Bereichen kompensiert worden sei. Zudem seien die Beschaffungskosten im Jahr 2009 wieder deutlich gesunken und zwar auf beziehungsweise unter das Niveau des Jahres 2006. Letztlich komme es bei der Betroffenen nur zu einer einmaligen Reduzierung der Eigenkapitalverzinsung im Jahr 2009 von rund EUR auf rund EUR.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze mit Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Bundesnetzagentur und das Protokoll der Senatssitzung vom verwiesen.

Die zulässige Beschwerde der Betroffenen hat in der Sache aus den mit den Parteien in der mündlichen Verhandlung vom im Einzelnen erörterten Gründen keinen Erfolg. Die Erlösobergrenzen für die erste Regulierungsperiode sind im Einklang mit den Vorgaben der ARegV festgelegt. Zu Recht hat die Beschlusskammer auch die im Zusammenhang damit gestellten Anträge der Betroffenen auf Anerkennung eines Härtefalls wegen der Kostensteigerung für die Beschaffung von Verlustenergie und auf Berücksichtigung eines Erweiterungsfaktors für das Jahr 2009 vollständig sowie auf Berücksichtigung eines pauschalierten Investitionszuschlags teilweise zurückgewiesen.

Die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Beschwerde ist als Verpflichtungsbeschwerde in Form der Bescheidungsbeschwerde zulässig (§§ 75 Abs. 1, 78 Abs. 1, 3, 83 Abs. 4 EnWG). Die Betroffene ist insbesondere auch beschwerdebefugt. Dafür ist ausreichend, dass sie – wie geschehen - geltend macht, durch die Festsetzung der Erlösobergrenzen in ihren wirtschaftlichen Interessen beschwert zu sein.

II.

In der Sache hat die Beschwerde indessen keinen Erfolg.

1. pauschalierter Investitionszuschlag:

Nicht zu beanstanden ist der in die jährlichen Erlösobergrenzen einbezogene pauschalierte Investitionszuschlag.

1.1. Gemäß § 25 Abs. 1 ARegV ist auf Verlangen des (Verteiler-) Netzbetreibers bei den vor Beginn einer Regulierungsperiode nach §§ 32 Abs. 1 Nr. 1, 4 ARegV festzulegenden jährlichen Erlösobergrenzen nach Maßgabe der Absätze 2 bis 5 ein pauschalierter Investitionszuschlag einzubeziehen. Da Betreiber von Übertragungs- und Fernleitungsnetzen gemäß § 23 ARegV ein Investitionsbudget beantragen können, handelt es sich um eine Regelung, die nur für Verteilernetzbetreiber gilt (§ 25 Abs. 5 ARegV). Mit ihr soll sichergestellt werden, dass auch insoweit notwendige Investitionen in die Energieversorgungsnetze in der Startphase der Anreizregulierung nicht behindert werden (BR-Drks. 417/07, S. 70; siehe auch Bericht der Bundesnetzagentur nach § 112a EnWG zur Einführung der Anreizregulierung nach § 21a EnWG vom 30.06.2006, Tz 606 ff.). Der pauschalierte Investitionszuschlag ist gemäß § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 12 ARegV Bestandteil der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten. Gemäß § 25 Abs. 2 ARegV darf er pro Kalenderjahr 1 % der nach § 14 Abs. 1 Nr. 3 in Verbindung mit Abs. 2 ARegV bestimmten Kapitalkosten nicht überschreiten. Liegen die Kapitalkosten aus den tatsächlich erfolgten Investitionen des Netzbetreibers unter diesem Wert, erfolgt in der folgenden Regulierungsperiode ein Ausgleich der Differenz, liegen sie darüber, findet kein Ausgleich statt (§ 25 Abs. 3 ARegV).

1.2. Nicht zu beanstanden ist daher, dass die Beschlusskammer den pauschalierten Investitionszuschlag in die jährlichen Erlösobergrenzen nur jeweils einfach mit 1 % der so ermittelten Kapitalkosten einbezogen hat. Der Einwand der Betroffenen, es müsse eine kumulierte Berücksichtigung erfolgen, geht fehl.

Schon der Wortlaut der Norm, die Verordnungshistorie und die Systematik der Regelung sprechen nur für eine einfache jährliche Berücksichtigung des pauschalierten Investitionszuschlags. Gemäß § 25 Abs. 1 ARegV ist auf Verlangen des Netzbetreibers in die vor Beginn der Regulierungsperiode festzulegende Erlösobergrenze ein pauschalierter Investitionszuschlag nach Maßgabe der Absätze 2 bis 5 einzubeziehen. Dieser darf nach Absatz 2 pro Kalenderjahr 1 % der Kapitalkosten nicht überschreiten. Mit dieser Regelung wollte der Verordnungsgeber den pauschalierten Investitionszuschlag im Kalenderjahr auf 1 % der nach § 14 Abs. 1 Nr. 3 in Verbindung mit Abs. 2 ARegV bestimmten Kapitalkosten begrenzen (BR-Drks. 417/07, S. 70). Es handelt sich entgegen der Annahme der Betroffenen also um eine Obergrenze. Dementsprechend knüpft auch die Ausgleichsregelung des Abs. 3 (nur) daran an, ob die Kapitalkosten aus den tatsächlich erfolgten Investitionen in der Regulierungsperiode pro jeweiligem Kalenderjahr unter dem Wert nach Absatz 2 liegen. Damit ist für ein anderes Verständnis kein Raum (a.A. Missling, IR 2008, 201, 204, Ruge DVBl 2008, 956, 962). Eine Kumulation des pauschalierten Investitionszuschlages durch Addition der 1 % der Kapitalkosten in jedem Kalenderjahr würde vielmehr dazu führen, dass die in § 25 Abs. 2 ARegV festgesetzte Obergrenze ab dem zweiten Kalenderjahr überschritten würde. Auch aus Sinn und Zweck des § 25 ARegV kann die Betroffene nichts Gegenteiliges herleiten. Durch die Gewährung eines einmaligen pauschalierten Investitionszuschlags pro Kalenderjahr wird der Zweck der Regelung, notwendige Investitionen in die Energieversorgungsnetze in der Startphase der Anreizregulierung nicht zu behindern, nicht unterlaufen. Der Netzbetreiber ist dadurch nicht auf eine einzige Investition pro Regulierungsperiode beschränkt, vielmehr entscheidet er selbst, wann und wie er seinen Netzbetrieb fördert. Dazu stehen ihm auch ausreichend Mittel zur Verfügung, da der Zuschlag in jedem Jahr der Regulierungsperiode gewährt wird.

2. Erweiterungsfaktor:

Zu Recht hat die Beschlusskammer auch die von der Betroffenen unter dem beantragte Berücksichtigung eines Erweiterungsfaktors für das Jahr 2009 abgelehnt, die diese darauf gestützt hat, dass sich ihre Versorgungsaufgabe im Jahr 2009 gegenüber dem Basisjahr 2006 nachhaltig verändert haben werde. Dieser Umstand kann nicht zu einem Erweiterungsfaktor bei der Berechnung der Erlösobergrenze des ersten Jahrs der Anreizregulierungsperiode nach § 10 ARegV führen.

2.1. Gemäß § 10 Abs. 1 S. 1 ARegV kann durch einen Erweiterungsfaktor (EF) bei der Bestimmung der Erlösobergrenze berücksichtigt werden, dass sich die Versorgungsaufgabe des Netzbetreibers während der Regulierungsperiode nachhaltig ändert. Unter welchen Voraussetzungen eine solche nachhaltige Änderung anzunehmen ist, hat der Verordnungsgeber in § 10 Abs. 2 ARegV näher konkretisiert. Mit Blick darauf, dass Betreiber von Übertragungs- und Fernleitungsnetzen Investitionsbudgets beantragen können, finden die Absätze 1 bis 3 des § 10 ARegV auf sie keine Anwendung, so dass allein Verteilernetzbetreiber den Erweiterungsfaktor beanspruchen können.

Einen Antrag auf Anpassung der Erlösobergrenze nach Maßgabe des § 10 ARegV kann der Netzbetreiber gemäß § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 1, S. 2 ARegV einmal jährlich zum 30. Juni des Jahres stellen. Eine solche Anpassung erfolgt dann zum 1. Januar des Folgejahres und berechtigt den Netzbetreiber zur Anpassung seiner Netzentgelte (§ 17 Abs. 2 S. 2 ARegV).

2.2. Vor diesem Hintergrund kommt eine Berücksichtigung des Erweiterungsfaktors für das Jahr 2009 als erstes Jahr der Anreizregulierungsperiode nicht in Betracht. Wortlaut, Systematik sowie Sinn und Zweck der Regelung lassen ein solches Verständnis nicht zu (ebenso OLG Brandenburg, Beschluss vom 12.01.2010, Az. Kart W 3/09, S. 12ff).

Aus § 10 ARegV lässt sich eine Verpflichtung der Regulierungsbehörde zur Berücksichtigung eines Erweiterungsfaktors im Rahmen der erstmaligen Bestimmung der Erlösobergrenzen nicht herleiten. Mit dieser Regelung hat der Verordnungsgeber der Vorgabe des § 21a Abs. 3 S. 3 EnWG Rechnung getragen. Danach bleiben die zu Beginn der Anreizregulierungsperiode bestimmten Erlösobergrenzen grundsätzlich unverändert, sofern nicht Änderungen staatlich veranlasster Mehrbelastungen auf Grund von Abgaben oder der Abnahme- oder Vergütungspflichten nach dem EEG oder dem KWKG oder anderer, nicht vom Netzbetreiber zu vertretender Umstände eintreten. § 21a Abs. 6 S. 2 Nr. 4 EnWG sieht dementsprechend ausdrücklich vor, dass in der Rechtsverordnung – der Anreizregulierungsverordnung – Regelungen getroffen werden können, unter welchen Voraussetzungen die Obergrenze innerhalb einer Regulierungsperiode auf Antrag des betroffenen Netzbetreibers von der Regulierungsbehörde abweichend vom Entwicklungspfad angepasst werden kann. § 21a Abs. 6 S. 2 Nr. 8 EnWG ermächtigt weiter zu Regelungen, die eine Begünstigung von Investitionen vorsehen, die unter Berücksichtigung der Ziele des § 1 EnWG zur Verbesserung der Versorgungssicherheit dienen. § 10 ARegV soll dabei nach dem Willen des Verordnungsgebers sicherstellen, dass Kosten für Erweiterungsinvestitionen, die sich bei einer nachhaltigen Änderung der Versorgungsaufgabe des Netzbetreibers im Laufe der Regulierungsperiode ergeben, bei der Bestimmung der Erlösobergrenze berücksichtigt werden. In einem solchen Fall kann der Netzbetreiber einen Antrag auf Anpassung nach § 4 Abs. 4 S. 1 ARegV stellen (siehe BR-Drks. 417/07 vom 15.06.2007, S. 49). Dass es sich insoweit nur um eine nachträgliche Anpassung handeln kann, folgt auch aus § 4 Abs. 2 ARegV, der zunächst festlegt, dass die Erlösobergrenze für jedes Jahr der Regulierungsperiode zu bestimmen ist und sodann klar stellt, dass eine Änderung dieser ausschließlich während der Regulierungsperiode, also frühestens zum 01.01.2010, nach Maßgabe der Absätze 3 bis 5 erfolgt (BR-Drks. 417/07 vom 15.06.2007, S. 44; BR-Drks. 24/08 vom 15.02.2008, S. 7, ebenso: Hansen in BerlKommEnR, 2. A., § 10 ARegV, R. 6, 12). In Absatz 3 ist die Anpassung durch den Netzbetreiber bei einer Änderung des Verbraucherpreisindex oder von nicht beeinflussbaren Kostenanteilen geregelt. Da diese Anpassung ohne erneute Festlegung durch die Regulierungsbehörde erfolgt, hat der Verordnungsgeber nachträglich Anlass für die mit Satz 3 vorgenommene Klarstellung gesehen, dass eine solche Änderung nicht im ersten Jahr der jeweiligen Regulierungsperiode erfolgt. Die ursprüngliche Formulierung ließ nach seinem Verständnis auch die Auslegung zu, dass Netzbetreiber bereits zum 01.01.2009 eine Anpassung der Erlösobergrenze nach § 4 Abs. 3 ARegV vornehmen können (BR-Drks. 24/08 (Beschluss) vom 15.02.2008, S. 7). Der Verordnungsgeber hat in diesem Zusammenhang noch einmal deutlich hervorgehoben, dass eine Anpassung der Erlösobergrenze nach § 4 Abs. 2 S. 2 ARegV nur während der Regulierungsperiode, also frühestens zum 01.01.2010 erfolgen kann (BR-Drks. 24/08 (Beschluss) vom 15.02.2008, S. 7; a.A. Hummel in: Danner/Theobald, EnWG, 60. Erglieferg. Juni 2008, R. 33 zu § 4; Weyer, RdE 2008, 261, 264 f.; Missling, IR 2008, 126, 128; Streb/Müller/Ketterer, et 2008 (Heft 10), 8, 9; Scharf IR 2008, 258, 259). Für die in Absatz 4 vorgesehene auf Antrag vorzunehmende Anpassung bedurfte es einer solchen Klarstellung nicht. Hier ergibt sich schon aus der zeitlichen Vorgabe des § 4 Abs. 4 S. 2 ARegV, nach der ein solcher Antrag nur einmal jährlich zum 30.06. des Kalenderjahres mit Wirkung zum 01.01. des Folgejahres gestellt werden kann, dass eine Anpassung erstmals zum 01.01.2010 erfolgen kann. Auch mit dieser Regelung wollte der Verordnungsgeber ganz offensichtlich den Verwaltungsaufwand für Netzbetreiber und Regulierungsbehörde beschränken.

Aus der Anlage 2 zu § 10 ARegV kann die Betroffene nichts Gegenteiliges zu ihren Gunsten herleiten. Zwar wird in der in der Anlage 2 enthaltenen Formel das Basisjahr (0) in das Verhältnis zum Jahr t der jeweiligen Regulierungsperiode gesetzt. Der Index t gibt das jeweilige Jahr der Regulierungsperiode an. Mit dem Index t ist jedoch noch keine Aussage dazu verbunden, ob ein in der Formel mit t bezeichnetes Element im entsprechenden Jahr der Regulierungsperiode überhaupt zur Anwendung kommt. Dies bestimmt sich vielmehr nach Maßgabe der entsprechenden Vorschriften der Verordnung, vorliegend nach §§ 4, 10 ARegV. Die Anlage 2 regelt demgegenüber lediglich das „wie“ der Ermittlung des Erweiterungsfaktors (OLG Stuttgart, Beschluss vom 21.01.2010, Az. 202 EnWG 3/09, S. 14f.; OLG Brandenburg, a.a.O., Az. Kart W 3/09, S. 13f.).

Aus demselben Grund geht auch die Ausführungen der Betroffenen zu der in der Anlage 1 zu § 7 ARegV enthaltene Regulierungsformel, in der der Erweiterungsfaktor „EF“ ebenfalls den Index „t“ enthält, fehl. Maßgebend für die Frage des „ob“ des Erweiterungsfaktors sind auch insoweit die materiellen Regelungen in §§ 4 Abs. 4 Nr. 1, 10 ARegV. Dies wird auch in den Erläuterungen zur Regulierungsformel deutlich, in denen „EF_t“ als Erweiterungsfaktor „nach Maßgabe des § 10“ bezeichnet wird. Die Anwendung des § 10 ARegV ist aber nach dem Willen des Verordnungsgebers auf eine nachträgliche Anpassung aufgrund eines Antrages nach § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 ARegV beschränkt. Dies wird auch anhand der zwischenzeitlich beschlossenen Änderung des § 10 Abs. 2 S. 2 ARegV deutlich, wonach für die Frage, ob eine nachhaltige Änderung der Versorgungsaufgabe vorliegt, auf den Zeitpunkt des Antrags nach § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 ARegV abzustellen ist (BR-Drks. 312/10 (Beschluss) vom 09.07.2010, S. 19f.).

Aus dem Umstand, dass § 10 ARegV auf erhebliche Veränderungen im Übergangszeitraum keine Anwendung findet, folgt nicht, dass sie überhaupt nicht berücksichtigungsfähig wären. Hat dies zur Folge, dass die Betroffene die sich aus dem Effizienzwert ergebende individuelle Effizienzvorgabe unter Nutzung aller ihr möglichen und zumutbaren Maßnahmen nicht erreichen und übertreffen kann, hat die Regulierungsbehörde diese abweichend zu bestimmen (§ 16 Abs. 2 ARegV). Der Nachweis obliegt dem Netzbetreiber. Reicht diese Anpassungsmöglichkeit nicht aus, besteht die Möglichkeit, auf eine Anpassung der Erlösobergrenze nach § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 ARegV zurückzugreifen.

3. Bestimmung des Ausgangsniveaus:

Ohne Erfolg wendet sich die Betroffene dagegen, dass die Beschlusskammer als Ausgangsniveau für die Bestimmung ihrer Erlösobergrenze für die erste Regulierungsperiode das Ergebnis der Kostenprüfung ihrer letzten – bestandskräftigen – Entgeltgenehmigung vom auf der Basis des Geschäftsjahres 2006 zugrundegelegt hat, ohne dieses in verschiedener Hinsicht anzupassen. Ihre Rüge, die Beschlusskammer hätte das sich aus der Entgeltgenehmigung ergebende Ausgangsniveau mit Blick auf die Erkenntnisse der einschlägigen BGH-Rechtsprechung zur Berücksichtigungsfähigkeit verschiedener Kostenbestandteile, namentlich wegen der Nichteinbeziehung der Anlagen im Bau und der geleisteten Anzahlungen, soweit sie sich auf Sachanlagen beziehen, in die Verzinsungsbasis für die Ermittlung des Eigenkapitalzinssatzes nach den für Neuanlagen geltenden Grundsätzen und die Nichtgewährung eines Risikozuschlags bei der Ermittlung des Fremdkapitalzinssatzes sowie der geltend gemachten Rechtswidrigkeit der zugrundegelegten Preisindizes korrigieren müssen, geht fehl. Auch die Höhe der kalkulatorischen Gewerbesteuer ist nicht zu korrigieren.

3.1. Der Verordnungsgeber sieht in § 6 Abs. 1 ARegV grundsätzlich vor, dass das Ausgangsniveau durch eine Kostenprüfung nach den Vorschriften des Teils 2 Abschnitt 1 der jeweiligen Netzentgeltverordnung zu ermitteln ist. Diese hat im vorletzten Kalenderjahr vor Beginn der Regulierungsperiode auf der Basis der Daten des (dann) letzten abgeschlossenen Geschäftsjahrs – des Basisjahres – zu erfolgen. Durch den Verweis auf § 3 Abs. 1 Satz 4 2.HS GasNEV und § 3 Abs. 1 Satz 5 2. HS StromNEV, nach denen gesicherte Erkenntnisse über das Planjahr in die Kostenartenrechnung einfließen können, ist klargestellt, dass auch insoweit Plandaten berücksichtigt werden können (§ 6 Abs. 1 Satz 2 ARegV a. F.). Vor dem Hintergrund, dass die erste Regulierungsperiode zum 01.01.2009 begonnen hat, hätte daher eine solche Kostenprüfung im Jahre 2007 auf der Basis des Geschäftsjahres 2006 erfolgen müssen. Dieses ist in § 6 Abs. 1 Satz 5 ARegV auch ausdrücklich als Basisjahr festgelegt worden.

Für die erste Regulierungsperiode bestimmt § 6 Abs. 2 ARegV indessen davon abweichend, dass das Ergebnis der Kostenprüfung der „letzten“ Genehmigung der Netzentgelte nach § 23 a EnWG vor Beginn der Anreizregulierung heranzuziehen ist. Sinn und Zweck dieser Übergangsregelung ist es ersichtlich, eine (erneute) Kostenprüfung und den damit für rund 1.500 Netzbetreiber und Regulierungsbehörden verbundenen Aufwand auch angesichts des Zeitfaktors zu vermeiden. Nach dem Inkrafttreten der Anreizregulierungsverordnung am 06.11.2007 standen den Regulierungsbehörden bis zum Beginn der ersten Regulierungsperiode nur noch 14 Monate für die erstmals durchzuführenden Verfahren zur Festlegung der Erlösobergrenzen zur Verfügung. Mit Blick darauf hatte die Bundesnetzagentur schon im Rahmen ihres Berichts nach § 112a EnWG zur Einführung der Anreizregulierung angeregt, als Ausgangsniveau für die erste Regulierungsperiode die in der letzten Entgeltprüfung genehmigten Entgelte heranzuziehen, sofern diese sehr zeitnah vor dem Beginn der ersten Regulierungsperiode erfolgt ist (siehe Bericht der Bundesnetzagentur nach § 112a EnWG zur Einführung der Anreizregulierung nach § 21a EnWG vom 30.06.2006, S. 159, Tz. 734).

Die „letzte“ Entgeltgenehmigung ist auf Empfehlung des Wirtschaftsausschusses zeitlich dahin präzisiert worden, dass sie „auf der Datengrundlage des Geschäftsjahres 2006 oder eines früheren Geschäftsjahres basiert“ (BR-Drks. 417/07 (Beschluss) vom 21.09.2007, S. 2 f.). Ziel dessen war es, eine möglichst einheitliche Datenbasis und eine geordnete Abwicklung des Effizienzvergleichs sicherzustellen. Vor dem Hintergrund in der Praxis erwogener Möglichkeiten sollte klargestellt werden, dass im Jahre 2008 gegebenenfalls neu gestellte Entgeltgenehmigungsanträge, die auf dem Geschäftsjahr 2007 basieren, und die daraus resultierenden Ergebnisse der Kostenprüfung nicht zu berücksichtigen sind (siehe zu der entsprechenden Empfehlung Elspas, et 2007 (Heft 6), S. 8, 10). Hatte der Netzbetreiber auf Basis der Kostenlage 2006 keinen Antrag auf Genehmigung von Netzentgelten gestellt, sollte eine Kostenprüfung ebenfalls nicht erfolgen. In einem solchen Fall ist das Ergebnis der Kostenprüfung maßgeblich, die der Entgeltgenehmigung mit der letzten verfügbaren Datengrundlage zugrunde lag. Damit ist dem Umstand Rechnung getragen worden, dass es in der zweiten Netzentgeltgenehmigungsrunde gängige Praxis war, die Netzentgeltbescheide aus der ersten Entgeltgenehmigungsrunde bis zum 31.12.2008 zu verlängern. Entsprechendes sieht § 34 Abs. 3 ARegV für die kleinen Netzbetreiber vor, die am vereinfachten Verfahren nach § 24 ARegV teilnehmen. Hatte der Netzbetreiber in der so genannten zweiten Entgeltgenehmigungsrunde unter anderem entsprechend § 32 Abs. 5 StromNEV/§ 32 Abs. 6 GasNEV keine Erhöhung der Netzentgelte beantragt, findet § 6 ARegV keine Anwendung. Das Ausgangsniveau für die Bestimmung der Erlösobergrenze ergibt sich vielmehr aus dem Ergebnis der letzten abgeschlossenen Entgeltgenehmigung zuzüglich eines jährlichen Inflationsausgleichs für die Jahre 2005 und 2006.

3.2. Vor diesem Hintergrund ist für die von der Betroffenen begehrte Anpassung des Ergebnisses der in der letzten Entgeltgenehmigung von der Regulierungsbehörde vorgenommenen Kostenprüfung kein Raum. Der Verordnungsgeber hat von einer Überprüfung des Ergebnisses der Kostenprüfung der letzten Entgeltgenehmigung ausdrücklich abgesehen. Im Einzelnen:

3.2.1. Das Ergebnis der in der Entgeltgenehmigung vom vorgenommenen Kostenprüfung ist nicht zu korrigieren, weil die Bundesnetzagentur nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahre 2008 zugunsten der Betroffenen weitere Kostenpositionen hätte berücksichtigen müssen. Es sind keine Korrekturen für die Nichteinbeziehung der Anlagen im Bau und der geleisteten Anzahlungen, soweit sie sich auf Sachanlagen beziehen, in die Verzinsungsbasis für die Ermittlung des Eigenkapitalzinssatzes nach den für Neuanlagen geltenden Grundsätzen sowie die Nichtgewährung eines Risikozuschlags bei der Ermittlung des Fremdkapitalzinssatzes vorzunehmen. Wegen der Nichteinbeziehung der Anlagen im Bau und der geleisteten Anzahlungen, soweit sie sich auf Sachanlagen beziehen, in die Verzinsungsbasis für die Ermittlung des Eigenkapitalzinssatzes nach den für Neuanlagen geltenden Grundsätzen ist auch die Höhe der kalkulatorischen Gewerbesteuer nicht zu korrigieren. Hinsichtlich aller vorstehenden Beschwerdepunkte kann die Betroffene nur auf die vom Verordnungsgeber ausdrücklich vorgesehenen Korrekturmöglichkeiten zurückgreifen.

Schon aus dem Wortlaut des § 6 Abs. 2 ARegV, der der Regulierungsbehörde vorgibt, dass das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten Entgeltgenehmigung heranzuziehen ist, folgt, dass die Regulierungsbehörde dieses keiner weiteren Überprüfung unterziehen soll. Dies zeigt auch ein Vergleich der unterschiedlichen Regelungsgehalte der Absätze 1 und 2 des § 6 ARegV, wonach im Falle des Absatzes 1 die Bestimmung des Ausgangsniveaus der Erlösobergrenze eine aktive eigene Ermittlung der Regulierungsbehörde erfordert, während im Falle des Absatzes 2 das Ausgangsniveau bereits festgelegt ist und die Regulierungsbehörde dieses in Form des Ergebnisses der Kostenprüfung nur noch heranziehen, das heißt übernehmen muss. Auch Systematik sowie Sinn und Zweck der Norm lassen nur dieses Verständnis zu. § 6 Abs. 2 ARegV stellt die Ausnahme zu der Regel dar, dass die Regulierungsbehörde eine Kostenprüfung vornehmen soll und bestimmt näher, aus welcher Entgeltgenehmigung daher das Ergebnis der Kostenprüfung heranzuziehen ist. § 34 ARegV trifft eine entsprechende Regelung für die kleinen Netzbetreiber, welche am vereinfachten Verfahren teilnehmen. Dass in § 34 Abs. 3 S. 2 ARegV von „Kosten, die im Rahmen der letzten Genehmigung der Netzentgelte nach § 23 a EnWG anerkannt worden sind“, die Rede ist, ändert an der inhaltlichen Vergleichbarkeit der beiden Regelungen nichts. Die anderslautende Formulierung in § 34 ARegV erklärt sich vielmehr aus dem Umstand, dass in den Fällen des § 34 Abs. 3 ARegV aufgrund der Verlängerung oder Erstreckung der ersten Netzentgeltgenehmigung bis zum Beginn der Anreizregulierung im Rahmen dieser zweiten Entgeltgenehmigung keine Kostenprüfung durchgeführt wurde. Vor dem Hintergrund, dass mit diesen Regelungen – wie bereits dargestellt – zum einen eine möglichst einheitliche Datenbasis und die Vermeidung erneuter Kostenprüfungen sichergestellt werden sollte, ist das Ergebnis der Kostenprüfung aus dem letzten § 23 a EnWG-Bescheid in unveränderter Form als Ausgangsniveau für die Bestimmung der Erlösobergrenze in der ersten Regulierungsperiode zu übernehmen. Damit scheidet eine Aktualisierung der Ergebnisse der Kostenprüfung nach dem gesetzgeberischen Willen und dem des Verordnungsgebers aus. Andernfalls käme es zu einem nachträglichen (Teil-) Genehmigungsverfahren, womit von einer Grundvoraussetzung der Anreizregulierung, dem einheitlichen Ausgangsniveau, Abstand genommen würde (vergleiche auch OLG Stuttgart, Beschluss vom 21.01.2010, Az. 202 EnWG 3/09, S. 9; Beschluss vom 25.03.2010, Az. 202 EnWG 20/09, S. 5ff; OLG Brandenburg, Beschluss vom 12.01.2010, Az. Kart W 7/09, R. 36ff, zitiert nach juris; a.A. OLG Schleswig, Beschluss vom 25.03.2010, 16 Kart 51/09, S. 12 ff.; Rosin RdE 2009, 37, 40). Insoweit kommt es auch nicht darauf an, welchen Umfang die Anpassungen bei dem einzelnen Netzbetreiber hätten, zumal hinsichtlich des zu vermeidenden Verwaltungsaufwands auf die Gesamtheit der Netzbetreiber abgestellt werden muss.

Aus § 12 Abs. 1 Satz 3 ARegV kann die Betroffene ebenfalls nichts zu ihren Gunsten herleiten. Dort hat der Verordnungsgeber auf Vorschlag des Wirtschaftsausschusses lediglich aufgenommen, dass der durchgeführte Effizienzvergleich von solchen Änderungen des nach § 6 ermittelten Ausgangsniveaus unberührt bleibt, die sich auf Grund rechtskräftiger gerichtlicher Entscheidungen nachträglich ergeben. Die gerichtliche Überprüfung der Festsetzung der Erlösobergrenze erstreckt sich grundsätzlich auf das von der Regulierungsbehörde ermittelte Ausgangsniveau. Kommt es insoweit zu einer Änderung durch rechtskräftige gerichtliche Entscheidung soll die Regulierungsbehörde nicht gezwungen werden, nach einer jeden solchen gerichtlichen Entscheidung den (bundesweiten) Effizienzvergleich neu durchführen zu müssen, insoweit wird der für den einzelnen Netzbetreiber ermittelte Effizienzwert von nachträglichen Änderungen durch Gerichtsentscheidungen nicht berührt. Allein dies wollte der Verordnungsgeber mit dieser Regelung sicherstellen (BR-Drks. 417/1/07 (Empfehlungen), S. 7; BR-Drks. 417/07 (Beschluss), S. 6). Daraus lässt sich aber nicht der Schluss ziehen, dass das nach § 6 Abs. 2 ARegV heranzuziehende Ergebnis der Kostenprüfung durch nachträgliche Erkenntnisse aus Gerichtsverfahren Dritter zu Gunsten oder zu Lasten der Netzbetreiber fortzuschreiben ist.

3.2.2. Ebenso wenig war die Bundesnetzagentur verpflichtet, die kalkulatorische Gewerbesteuer mit Blick auf die von ihr zu Gunsten der Betroffenen vorgenommene Anpassung der Eigenkapitalverzinsung zu aktualisieren.

Die Bundesnetzagentur hat allerdings die mit der Entgeltgenehmigung vom vorgegebene Eigenkapitalverzinsung mit Blick auf den mit Beschluss vom entsprechend § 7 Abs. 6 GasNEV festgelegten höheren Zinssatz angepasst, um diese Festlegung nicht leerlaufen zu lassen (ebenso Hummel, in Danner/Theobald, EnWG, Juni 2008, Rdnr. 21 zu § 6 ARegV; Weyer, RdE 2008, 261, 263; für ein Hinausschieben Böwing/Franz/Sömantri, et 2007 (Heft 6), S. 14, 15 f.). Gem. § 7 Abs. 6 GasNEV hatten die Regulierungsbehörden über die Anwendung der Eigenkapitalzinssätze nach § 21 Abs. 2 EnWG vor Beginn einer Regulierungsperiode nach § 3 ARegV, erstmals zum 01.01.2009, durch Festlegung zu entscheiden. Dem Umstand, dass die Regulierungsbehörde selbst den Zinssatz für die Verzinsung des Eigenkapitals für die erste Regulierungsperiode anders als in § 7 Abs. 6 GasNEV festgelegt hat – und zwar ausdrücklich für die Bestimmung der Erlösobergrenze nach § 6 ARegV –, hat sie durch die Anpassung dieses Kostenfaktors an die geänderte Rechtslage Rechnung getragen. Daraus erwächst jedoch kein Anspruch des Netzbetreibers auf Anpassung der Kostenpositionen, die an die Kostenposition Eigenkapitalverzinsung nur als Berechnungsfaktor anknüpfen. Insoweit muss es bei der Vorgabe des § 6 Abs. 2 ARegV bleiben.

3.3. Dass die Regulierungsbehörde mit Blick auf höchstrichterliche Grundsatzentscheidungen verpflichtet sein könnte, auch eine bestandskräftige Entgeltgenehmigung nach den Grundsätzen der §§ 48, 49 VwVfG nachträglich abzuändern, rechtfertigt ebenfalls keine andere Beurteilung (siehe dazu auch OLG Stuttgart, Beschluss vom 21.01.2010, Az. 202 EnWG 3/09, S. 19; OLG Naumburg, Beschluss vom 05.11.2009, Az. 1 W 6/09 (EnWG), R. 42, zitiert nach juris). Die Regulierungsbehörden waren nach der Regelung des § 6 Abs. 2 ARegV verpflichtet, bei der Bestimmung des Ausgangsniveaus der ersten Regulierungsperiode das Ergebnis der – schon erfolgten – Kostenprüfung zugrundezulegen. Damit kommt eine Anpassung der Kostenbasis der letzten Netzentgeltgenehmigung im Hinblick auf die danach ergangenen Grundsatzentscheidungen des Bundesgerichtshofs nicht in Betracht. Auf die Frage der Reichweite der Bindung der bestandskräftigen Netzentgeltgenehmigung vom kommt es daher im vorliegenden Fall nicht an (siehe auch OLG Brandenburg, a.a.O., R. 37).

3.4. Eine Anpassung des Ausgangsniveaus kommt daher auch im Ansatz schon nicht für den Fall in Betracht, dass der erkennende Senat die von der Betroffenen seinerzeit angegriffenen Preisindizes (Aktenzeichen VI-3 Kart (V)), die die Bundesnetzagentur mit Beschluss vom 17.10.2007 (BK9 – 07/602-1) festgelegt hat und die der Berechnung der Tagesneuwerte in der Entgeltgenehmigung vom zugrunde liegen, für rechtswidrig erklären sollte. Auch insoweit verbleibt es bei dem Ergebnis der Kostenprüfung in der Entgeltgenehmigung.

4. genereller sektoraler Produktivitätsfaktor:

Ohne Erfolg wendet sich die Betroffene auch dagegen, dass die Beschlusskammer bei der Ermittlung der Erlösobergrenzen entsprechend §§ 9, 7 ARegV den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor berücksichtigt hat. Auch die Berechnung als solche ist nicht zu beanstanden.

4.1. § 9 ARegV regelt die Bestimmung des in der Regulierungsformel vorgesehenen generellen sektoralen Produktivitätsfaktors.

Mit ihm will der Verordnungsgeber dem Umstand Rechnung tragen, dass die internationalen Erfahrungen mit Anreizregulierungssystemen gezeigt haben, dass in monopolistisch strukturierten Wirtschaftsbereichen wie den Strom- oder Gasnetzen bei der Simulation von Wettbewerb durch Einführung einer Anreizregulierung höhere Produktivitätssteigerungen zu realisieren sind als in wettbewerblich organisierten Märkten. In letzteren zwingen die Marktkräfte die Marktteilnehmer dazu, Produktivitätsfortschritte zu realisieren und die daraus resultierenden Zugewinne in Form von niedrigeren Preisen an die Kunden weiterzugeben. Dort drückt die allgemeine Inflationsrate die Differenz zwischen der Wachstumsrate der Inputpreise und der Rate des generellen Produktivitätswachstums aus. Von daher hat der Verordnungsgeber es als notwendig angesehen, im Rahmen der Anreizregulierung bei der Bestimmung der Erlösobergrenze nicht nur zu berücksichtigen, wie ein Netzbetreiber seine individuelle Effizienz gegenüber anderen Netzbetreibern verbessern kann (individuelle Effizienzvorgabe) sondern auch, wie sich die Produktivität der gesamten Branche abweichend von der Gesamtwirtschaft entwickelt (BR-Drks. 417/07, S. 48; Meinzenbach, Die Anreizregulierung als Instrument zur Regulierung von Netznutzungsentgelten im neuen EnWG, 2008, S. 251 f.). Der sektorale Produktivitätsfaktor korrigiert damit den Verbraucherpreisgesamtindex des § 8 ARegV, um eine angemessene Geldwertentwicklung der spezifischen Branche zu erfassen (siehe auch Müller-Kirchenbauer in: Danner/Theobald, EnWG, R. 4 ff. zu § 21a; Groebel in: Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, Redner. 29 zu § 21a). Durch den Verbraucherpreisgesamtindex wird nicht nur die allgemeine Geldwertentwicklung abgebildet, sondern auch die inflationsbereinigte gesamtwirtschaftliche Produktivitätsentwicklung berücksichtigt. Daher legt § 9 Abs. 1 ARegV fest, dass der sektorale Produktivitätsfortschritt aus der Abweichung des netzwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritts vom gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt und der gesamtwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung von der netzwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung zu ermitteln ist. In Absatz 2 hat der Verordnungsgeber diese prozentuale Abweichung für die erste Regulierungsperiode auf 1,25 % p.a. und für die zweite auf 1,5 % p.a. festgelegt. Ab der dritten Regulierungsperiode wird der Faktor nach Maßgabe des Absatzes 3 durch die Regulierungsbehörde berechnet.

4.2. Die grundsätzliche Kritik der Betroffenen an der Implementierung dieses sektoralen Produktivitätsfortschritts in die Methodik der Anreizregulierung geht fehl. Dass der Verordnungsgeber damit die ihm in § 21a Abs. 6 S. 1 Nr. 2 EnWG eingeräumte Ver-ordnungsbefugnis überschritten hat und die Regelung des § 9 ARegV daher nichtig ist, ist weder ersichtlich noch dargetan.

Ohne Erfolg rügt die Betroffene, die Berücksichtigung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors in der Regulierungsformel verstoße gegen die gesetzgeberischen Vorgaben in § 21a Abs. 5 S. 1 EnWG und § 21a Abs. 4 S. 6 EnWG.

100

Der Verordnungsgeber übt ihm gesetzlich übertragene Rechtssetzungsbefugnis aus. Ihm steht schon von daher Gestaltungsfreiheit zu. Bei seiner verordnungsgeberischen Entscheidung handelt es sich um ein sachverständiges Urteil mit prognostischer Tendenz und Elementen des Wertens, Bewertens und Abwägens (vgl. nur: BVerfGE 40, 352, 355; BVerwGE 18, 336; 60, 25, 45; 56, 31, 47; BayVerfGH VerwRspr. 1981, 257, 264 f.). Der Verordnungsgeber entscheidet grundsätzlich frei nicht nur über das ob und wann, sondern auch über den Inhalt der Verordnung. Seine Gestaltungsfreiheit ist in formeller Hinsicht nur durch die gesetzgeberischen Vorabentscheidungen eingegrenzt (Art. 80 Abs. 1 GG). In materieller Hinsicht darf er von der eingeräumten Gestaltungsfreiheit nur zweckentsprechend Gebrauch machen und muss sich in den Grenzen bewegen, die ihm durch das höherrangige Recht, insbesondere das Verfassungsrecht gezogen sind. Nur darauf kann sich auch die gerichtliche Kontrolle erstrecken, ihre Reichweite richtet sich nach Art und Umfang der verordnungsgeberischen Gestaltungsfreiheit.

101

Hier hat der Gesetzgeber die Bundesregierung in § 21a Abs. 6 S. 1 Nr. 2 EnWG ermächtigt, die nähere Ausgestaltung der Methode einer Anreizregulierung nach den Absätzen 1 bis 5 und ihrer Durchführung durch Rechtsverordnung zu regeln. Schon die Natur der zu regelnden Materie, die Entwicklung einer Regulierungsmethode, bringt es mit sich, dass dem Verordnungsgeber ein weiter Gestaltungsfreiraum eingeräumt ist. Daher gibt § 21a in den Absätzen 2 bis 5 EnWG auch nur die inhaltlichen Grundlagen für die Anreizregulierung vor (ebenso OLG Schleswig, Beschluss vom 25.03.2010, Az. 16 Kart 34/09, juris R. 58). Sie bilden lediglich die wesentlichen Eckpfeiler des Anreizregulierungskonzepts ab, sind aber zugleich methodenoffen, da die Regulierungsbehörde das Anreizregulierungsmodell entwickeln soll (BT-Drks. 15/5268). In § 112a EnWG hat der Gesetzgeber die Bundesnetzagentur dementsprechend verpflichtet, unter Beteiligung der Länder, der Wissenschaft sowie der betroffenen Wirtschaftskreise einen „Bericht zur Einführung der Anreizregulierung“ vorzulegen, der den Verordnungsgeber erst in die Lage versetzen sollte, die Methodik der Anreizregulierung durch Rechtsverordnung näher zu bestimmen. Entsprechend sieht § 21a Abs. 2 S. 1 EnWG lediglich vor, dass die Regulierungsbehörde zu Beginn der Regulierungsperiode Vorgaben für die festzulegenden Obergrenzen setzen soll, konkret nennt der Gesetzgeber nur dabei zu berücksichtigende Effizienz- und Qualitätsvorgaben. § 21a Abs. 4 S. 7 EnWG legt weiter fest, dass die Vorgaben für die Entwicklung oder Festlegung der Obergrenze innerhalb einer Regulierungsperiode den Ausgleich der allgemeinen Geldentwertung vorsehen müssen. Die Verordnungsermächtigung führt daher auch konkret an, dass die Verordnung insbesondere Regelungen zum Verfahren bei der Berücksichtigung der Inflationsrate treffen kann (§ 21a Abs. 6 S. 2 EnWG). Zu den individuellen Effizienzvorgaben gibt § 21a Abs. 5 S. 1 EnWG lediglich vor, dass diese durch die Bestimmung unternehmensindividueller oder gruppenspezifischer Effizienzziele auf Grundlage eines Effizienzvergleichs unter Berücksichtigung insbesondere der bestehenden Effizienz des jeweiligen Netzbetriebs, objektiver struktureller Unterschiede, der inflationsbereinigten gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsentwicklung, der Versorgungsqualität und auf dieser bezogener Qualitätsvorgaben sowie gesetzlicher Regelungen bestimmt werden sollen. § 21a Abs. 4 S. 6 EnWG bestimmt weiter, dass die individuellen Effizienzvorgaben nur auf den beeinflussbaren Kostenanteil zu beziehen sind, weil sie nach § 21 a Abs. 5 S. 4 EnWG mit möglichen und zumutbaren Maßnahmen erreichbar und übertreffbar sein müssen.

102

Mit der konkreten Berücksichtigung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors hat der Verordnungsgeber den ihm damit eingeräumten Gestaltungsspielraum nicht überschritten. § 21a Abs. 6 S. 1 Nr. 2 EnWG räumt dem Verordnungsgeber ausdrücklich die Ermächtigung ein, die Methode der Anreizregulierung und damit auch Art und Weise der Berücksichtigung der gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsentwicklung näher auszugestalten. § 21a Abs. 4 S. 7 EnWG sieht zwingend vor, dass die Vorgaben für die Entwicklung oder Festlegung der Obergrenze den Ausgleich der allgemeinen Geldentwertung vorsehen müssen. Regelungen zum Verfahren der Berücksichtigung der Inflationsrate sind daher im Katalog des § 21a Abs. 6 S. 2 EnWG ausdrücklich aufgeführt (Nr. 5). Von dieser Ermächtigung hat der Verordnungsgeber Gebrauch gemacht. Regelungen zum – generellen sektoralen oder gesamtwirtschaftlichen – Produktivitätsfortschritt sind letztlich solche der allgemeinen Geldwertentwicklung (ebenso OLG Stuttgart Beschlüsse vom 21.01.2010, Az. 202 EnWG 3/09, S. 29ff; Az. 202 EnWG 19/09, S. 9ff sowie Beschluss vom 25.03.2010, Az. 202 EnWG 20/09, S. 44ff; a.A. OLG Brandenburg, Beschlüsse vom 12.01.2010, Az. Kart W 1/09, S. 10f; Az. Kart W 3/09, S. 14f.; Az. Kart W 4/09 S. 12f.; Az. Kart W 7/09, S. 14f.). Mit der allgemeinen sektoralen Produktivitätssteigerungsrate hat der Verordnungsgeber lediglich die im Verbraucherpreisindex abgebildete gesamtwirtschaftliche Produktivitätsentwicklung korrigiert und auf diese Weise den Ausgleich der allgemeinen Geldentwertung sachgerecht ausgestaltet. Diese Korrektur war aus seiner Sicht notwendig, um der durch nationale und internationale Analysen und Erfahrungen belegten Produktivitätsentwicklung auf monopolistischen Märkten nach Einführung eines Anreizregulierungssystems Rechnung zu tragen (siehe dazu eingehend: Bericht der Bundesnetzagentur nach § 112a EnWG zur Einführung einer Anreizregulierung nach § 21a EnWG vom 30.06.2006, S. 21 f.; 166 ff.; Meinzenbach, a.a.O., S. 260 ff.).

103

Ein Verstoß gegen § 21a Abs. 4 S. 6 EnWG, nach dem die individuellen Effizienzvorgaben nur auf den beeinflussbaren Kostenanteil zu beziehen sind, oder gegen § 21a Abs. 5 S. 1, der die Bestimmung der individuellen Effizienzvorgabe näher regelt, lässt sich damit nicht feststellen. Der Verbraucherpreisindex, mit dem die allgemeine Geldentwertung auszugleichen ist, ist mit § 21a Abs. 4 S. 7 EnWG als zu berücksichtigender Parameter im Rahmen der Vorgaben für die Erlösobergrenze vorgesehen. Da der generelle sektorale Produktivitätsfaktor diesen nur korrigiert, ist auch er zulässiger Bestandteil der Vorgaben für die Erlösobergrenzen und nicht Teil der individuellen Effizienzvorgabe. Die Vorgaben des § 21a Abs. 5 S. 1 und § 21a Abs. 4 S. 6 EnWG finden auf ihn schon keine Anwendung (ebenso OLG Stuttgart, a.a.O., Az. 202 EnWG 3/09, S. 31; Az. 202 EnWG 19/09, S. 14; a.A. OLG Naumburg, Beschluss vom 05.11.2009, Az. 1 W 6/09 (EnWG), juris R. 52, 58ff; OLG Schleswig, Beschluss vom 25.03.201, Az. 16 Kart 34/09, juris R. 68).

104

Letztlich kommt dies auch in der Regulierungsformel zum Ausdruck, mit der die Erlösobergrenze ermittelt wird. Die ermittelten Gesamtkosten des Netzbetreibers werden auf die drei verschiedenen Kostenanteile – dauerhaft nicht beinflussbare, vorübergehend nicht beeinflussbare und beeinflussbare – verteilt und sodann unterschiedlichen Einflussfaktoren ausgesetzt, von denen es abhängt, in welcher Höhe sie in die Erlösobergrenze eingehen. Die dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile unterliegen keinen weiteren Senkungsvorgaben oder Beeinflussungen, sondern werden in ihrer Höhe übernommen. Die verbleibenden Kosten werden durch den individuell ermittelten Effizienzwert auf beeinflussbare und vorübergehend nicht beeinflussbare Kostenanteile aufgeteilt. Letztere werden ermittelt, indem die nach Abzug der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile verbliebenen Kosten mit dem bereinigten Effizienzwert multipliziert werden (§§ 11 Abs. 3, 15 ARegV). Die verbleibenden Kosten stellen die beeinflussbaren Kostenanteile dar (§ 11 Abs. 4 ARegV). Nur sie unterliegen entsprechend der Vorgabe des § 21a Abs. 4 S. 6 EnWG der individuellen Effizienzvorgabe und werden mit dem Verteilungsfaktor für die Ineffizienzen (1-Vt) multipliziert, da sie innerhalb der Regulierungsperioden abgebaut werden sollen (§ 16 Abs. 1 ARegV). Weitere Faktoren beziehen sich sowohl auf die beeinflussbaren als auch auf die vorübergehend nicht beeinflussbaren Kostenanteile. Sie werden zunächst mit dem Ergebnis der Division des Verbraucherpreisindex des jeweiligen Jahres (VPI_t) durch den Verbraucherpreisindex des Basisjahres (VPI₀) abzüglich des generellen sektoralen Produktivitätsfortschritts (PF_t) multipliziert (§§ 8, 9 ARegV). Zudem können sie mit dem Erweiterungsfaktor multipliziert werden (EF_t; § 10 ARegV) und Zu- oder Abschläge zur Gewährleistung der Netzzuverlässigkeit und –leistungsfähigkeit vorgenommen werden (Q_t; §§ 18 – 21 ARegV).

105

4.3. Auch die konkrete Berechnung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors ist nicht zu beanstanden.

106

Zu Recht hat die Beschlusskammer den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor als Korrekturterm der gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsentwicklung auch schon für das erste Jahr der Regulierungsperiode und die PFt-Werte der einzelnen Jahre der Regulierungsperiode durch Multiplikation berücksichtigt. Gemäß § 9 Abs. 2 ARegV beträgt der generelle sektorale Produktivitätsfaktor in der ersten Regulierungsperiode jährlich 1,25 %. Er ist folglich als Wachstumsrate für jedes einzelne Jahr im Verhältnis zum vorangegangenen Zeitraum und damit auch für das erste Jahr der Regulierungsperiode anzusetzen. Die Anlage 1 zu § 7 ARegV sieht weiter vor, dass er „in Analogie zu dem Term VPI^t/VPI⁰ dabei durch Multiplikation der einzelnen Jahreswerte einer Regulierungsperiode zu bilden“ und von dem kumulierten Effekt der Inflationsrate abzuziehen ist.

107

Die konkrete Berechnungsweise der Beschlusskammer steht im Einklang mit diesen Vorgaben. Der Verordnungsgeber hat sich – wie dem nachträglich insoweit noch aufgenommenen Zusatz zu entnehmen ist – bewusst für eine Multiplikation der einzelnen Jahreswerte entschieden. Der kumulierte Effekt der Inflation, der als Inflationsrate die Erlösobergrenze erhöht, muss durch den – ebenfalls – kumulierten Effekt des generellen sektoralen Inflationsfaktors korrigiert werden. Letzterer bewirkt also keine Absenkung, sondern nur einen schwächeren Anstieg der allgemeinen Geldwertentwicklung. Für das Jahr 2011 wäre daher – nach dem in der Verordnungsbegründung angeführten Beispiel – als Produktivitätsfaktor rd. 3,8 % [(1,0125 % x 1,0125 % x 1,0125 %) -1= 0,03797 %] anzusetzen (BR-Drks. 24/08 vom 15.02.2008, S. 9). Mit diesen Berechnungsvorgaben stimmt die von der Beschlusskammer vorgenommene Berechnung überein. Da der Berechnung des generellen Produktivitätsfaktors eine positive und nicht eine negative Wachstumsrate zugrundeliegt, ist der angewandte Algorithmus (1 + 0,0125)^t nicht unzutreffend (ebenso OLG Schleswig, a.a.O. R. 82ff). Der generelle sektorale Produktivitätsfaktor wirkt nur insoweit erlösmindernd, als er die allgemeine Geldwertentwicklung korrigiert. Dem wird jedoch dadurch Rechnung getragen, dass dieser von der allgemeinen Inflationsrate (VPI^(t)/ VPI⁽⁰⁾ subtrahiert wird.

108

Im Übrigen ist durch die Anpassungsmöglichkeiten der ARegV sichergestellt, dass der Netzbetreiber nur Vorgaben erhält, die er unter Nutzung ihm möglicher und zumutbarer Maßnahmen auch erreichen und übertreffen kann. Für die Betroffene als % effiziente Netzbetreiberin wird dies durch die Möglichkeit eines Antrags auf Anpassung der individuellen Effizienzvorgabe gemäß § 16 Abs. 2 ARegV entsprechend §§ 21 Abs. 2, 21a Abs. 3, Abs. 5 S. 4, Abs. 6 S. 2 Nr. 4 EnWG garantiert.

109

5. periodenübergreifende Saldierung:

110

Ohne Erfolg wendet sich die Betroffene weiter dagegen, dass die Bundesnetzagentur bei der periodenübergreifenden Saldierung für das Jahr 2007 auch die Kosten für vermiedene Netzentgelte bei der dezentralen Erzeugung berücksichtigt und mengen- und preisinduzierte Effekte aus dem Jahr 2007 einbezogen hat.

111

5.1. Die Vorschrift des § 34 Abs. 1 ARegV stellt eine Übergangsregelung für die mit dem Beginn der Anreizregulierung gemäß § 32 Abs. 4 StromNEV nicht mehr anzuwendende periodenübergreifende Saldierung dar. Diese bewirkte den nachträglichen Ausgleich von Abweichungen zwischen den aus Netzentgelten tatsächlich erzielten Erlösen und den mit der Netzentgeltgenehmigung zugrunde gelegten Netzkosten. Für die ab dem 1. Januar 2009 entstehenden Abweichungen ist das Regulierungskonto (§ 5 ARegV) vorgesehen.

112

Die Regelung des § 34 Abs. 1 ARegV stellt klar, dass solche auszugleichenden Mehr- oder Mindererlöse, die vor Beginn der ersten Anreizregulierungsperiode angefallen und noch nicht ausgeglichen sind, in der ersten Regulierungsperiode als – dauerhaft nicht beeinflussbare – Kosten oder Erlöse nach § 11 Abs. 2 ARegV behandelt werden. Ihr Ausgleich erfolgt entsprechend §§ 34 Abs. 1 S. 2 ARegV, 11 StromNEV über die erste Regulierungsperiode verteilt.

113

Der hier maßgebliche § 11 StromNEV sieht die Verpflichtung des Netzbetreibers vor, nach Abschluss einer Kalkulationsperiode die Differenz zwischen dem Istzustand – den tatsächlich aus Netzentgelten erzielten Erlösen – und dem Planzustand, welcher Grundlage des Genehmigungsantrages geworden ist, zu ermitteln (siehe auch: Theobald/Zenke in: Schneider/Theobald, Recht der Energiewirtschaft, 2. A., § 16, R. 50 ff. zu § 11 StromNEV). Je nachdem, ob sich zugunsten oder zu Lasten des Netzbetreibers ein Differenzbetrag ergibt, kann oder muss er diesen zuzüglich Verzinsung kostenerhöhend oder -mindernd in Ansatz bringen, indem er ihn – periodenübergreifend – über die drei folgenden Kalkulationsperioden saldiert.

114

§ 11 StromNEV regelt den Ausgleich der Differenz zwischen den tatsächlich erzielten Erlösen und den der Entgeltgenehmigung zugrundegelegten Kosten. Eine solche kalkulationsperiodenübergreifende Saldierung hat der Verordnungsgeber als erforderlich angesehen, weil die in der Kalkulationsperiode erzielten Erlöse aufgrund von Prognosefehlern regelmäßig von den ex ante geplanten Erlösen abweichen. Liegt die prognostizierte Menge unter der tatsächlichen Absatzmenge, sind die tatsächlich erzielten Erlöse höher als die geplanten Erlöse (Kostenüberdeckung). Wird die Absatzmenge dagegen überschätzt, so liegen die tatsächlich erzielten Erlöse unter den geplanten Erlösen (Kostenunterdeckung). Sinn und Zweck der vorgeschriebenen Saldierung ist es, den für den Netzbetreiber bestehenden Anreiz, die Prognosemenge systematisch zu unterschätzen und letztlich eine Kostenüberdeckung zu erzielen, dadurch auszuschalten, dass prognosebedingte Fehleinschätzungen der Absatzmengen nachträglich - zu Gunsten oder zu Lasten des Netzbetreibers - korrigiert werden (BR-Drks. 247/05, S. 31 zu § 10 GasNEV, BR-Drks. 245/05, S.37 zu § 11 StromNEV). Daher sieht § 11 Satz 1 StromNEV vor, dass der Netzbetreiber nach Abschluss der Kalkulationsperiode die Differenz zwischen den in dieser Kalkulationsperiode aus Netzentgelten erzielten Erlösen und den für diese Kalkulationsperiode nach Abschnitt 1 des Teils 2 zu Grunde gelegten Netzkosten ermittelt. Ein Mehrerlös ist entsprechend Satz 2 mit umgekehrtem Vorzeichen bei der Ermittlung der Netzkosten für die folgende Kalkulationsperiode in Ansatz zu bringen. In der ersten Anreizregulierungsperiode führt ein solcher Mehrerlös über § 34 Abs. 1 ARegV zu einer Absenkung der Erlösobergrenze. Ein Mindererlös kann die Erlösobergrenze dagegen entsprechend § 11 S. 1, S. 3 StromNEV in Verbindung mit § 34 Abs. 1 ARegV erhöhen. Der Saldierung kommt damit nur die Bedeutung einer periodenübergreifenden Verrechnung der Differenz aufgrund der Mengenabweichung zu.

115

5.2. Die Bundesnetzagentur hat ausweislich der Anlage 7 des angegriffenen Bescheids zu Lasten der Betroffenen für das Jahr einen Jahresdifferenzbetrag in Höhe von - EUR errechnet, so dass sich eine Annuität in Höhe von - EUR ergibt. Der Jahresdifferenzbetrag errechnet sich aus abweichenden Mindererlösen in Höhe von EUR, die durch Netzkosten der vorgelagerten Netzentgelte in Höhe von EUR und die beschwerdegegenständlichen vermiedenen Netzentgelte bei der dezentralen Erzeugung in Höhe von - EUR bereinigt wurden. Hinzu kommen aufgelaufenen Zinsen in Höhe von - EUR.

116

Eine solche Bereinigung der Gesamtkosten um die vermiedenen Netzentgelte bei der dezentralen Erzeugung sieht § 11 StromNEV zwar nicht ausdrücklich vor. Sie ergibt sich jedoch aus Sinn und Zweck der periodenübergreifenden Saldierung. Aufwendungen für vermiedene Netzentgelte bei der dezentralen Erzeugung müssen ebenso wie Mehr- oder Mindererlöse aus der Inanspruchnahme vorgelagerter Netzebenen behandelt werden. Kosten vorgelagerter Netzebenen und vermiedene Netzkosten unterliegen nach der Systematik der Regulierungsvorschriften der Regulierung und sind bei dem jeweiligen Netzbetreiber reine „Durchlaufposten“. Die vorgelagerten Netzkosten sind in der Anreizregulierung dauerhaft nicht beeinflussbare Kostenanteile (§ 11 Abs. 2 Nr. 4 ARegV). Sie unterliegen der Kostenwälzung nach § 14 StromNEV, Veränderungen werden im Regulierungskonto erfasst (§ 5 Abs. 1 Satz 2 ARegV) und rechtfertigen eine zeitnahe Anpassung der Erlösobergrenze (§ 4 Abs. 3 Nr. 2 ARegV). Schon in der Kostenregulierung wirkten sich Änderungen der vorgelagerten Netzkosten unmittelbar auf die Höhe des Netzentgeltes aus, wobei nicht nur Kostenerhöhungen, sondern auch Kostensenkungen weiterzugeben waren. Daher können und müssen – nicht zuletzt, um widersprüchliche Ergebnisse auf den verschiedenen Regulierungsebenen zu vermeiden – in der periodenübergreifenden Saldierung entsprechend § 11 StromNEV veränderte Kosten vorgelagerter Netzebenen berücksichtigt werden. Denn sonst würden verringerte Kosten den Erlös des Netzbetreibers erhöhen, während umgekehrt höhere Kosten den Erlös schmälern würden. Dies muss auch auf die vermiedenen Netzentgelte Anwendung finden. Die Kosten für vermiedene Netzentgelte stehen, wie in einem System kommunizierender Röhren, in einem unmittelbaren Zusammenhang mit den Kosten für die Nutzung vorgelagerter Netze und müssen folglich einheitlich in die periodenübergreifende Saldierung einbezogen werden. Die Strommenge, die ein Netzbetreiber über dezentrale Einspeisungen bezieht, muss er nicht mehr aus dem vorgelagerten Netz entnehmen. Die gesamte Strommenge stammt bei einem Verteilernetz notwendigerweise entweder aus dem vorgelagerten Netz oder aus dezentraler Einspeisung. Erhöht sich der Anteil dezentraler Einspeisung, geht notwendigerweise der Bezug aus dem vorgelagerten Netz im gleichen Umfang zurück und umgekehrt. Etwaige Prognosefehler betreffen beide Bezugsquellen gleichermaßen. Es besteht ein untrennbarer Zusammenhang, weil sich gemäß § 18 Abs. 1 S. 2 StromNEV das Entgelt für die Einspeisungen nach dem vermiedenen Entgelt der vorgelagerten Netzebene richtet. Die regulatorische Gleichbehandlung beider Positionen ist auch durch die Einbeziehung beider Positionen in den Kostenblock der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten anerkannt worden (§ 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 und Nr. 8 ARegV). Daraus folgt, dass die Erlösobergrenzen an die Entwicklung beider Kostenpositionen anzupassen sind (§ 4 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 ARegV).

117

Bei den Aufwendungen für vermiedene Netzentgelte bei der dezentralen Erzeugung ist nicht auf die Daten der Ausgangskostenbasis, sondern auf die Daten des Jahres 2007 abzustellen, denn die periodenübergreifende Saldierung gleicht die der Entgeltgenehmigung des Basisjahres zugrundeliegenden Daten mit den tatsächlich im Kalkulationsjahr, für das die Genehmigung erteilt worden ist, erzielten Erlösen ab. Allerdings gilt die Besonderheit, dass die Saldierung durch den Abgleich zweier Zeitperioden nicht auf eine Mengenbetrachtung beschränkt ist. Die Saldierung kann nur so erfolgen, dass die vermiedenen Netzentgelte des Basisjahrs mit den tatsächlich in der Kalkulationsperiode gezahlten Netzentgelten abgeglichen werden.

118

Für die beschwerdegegenständliche periodenübergreifende Saldierung des Jahres 2007 ist folglich beim Abgleich auf die erste Entgeltgenehmigung vom für die Kalkulationsperiode 2007 auf der Grundlage des Basisjahres 2004 abzustellen. Der Abgleich mit den Erlösen des Jahres 2007 ergibt bei der Kostenposition der vermiedenen Netzentgelte den in Abzug zu bringenden Mehrerlös in Höhe von EUR.

119

Die Höhe dieses Betrages ist nicht zu beanstanden. Die Bundesnetzagentur hat dargelegt, welche Beträge sie zugrundegelegt hat und wie sie gerechnet hat. Die Zahlen beruhen auf den Angaben der Betroffenen. Die entsprechenden Berechnungsbögen wurden durch die Bundesnetzagentur als Anlage B 64 vorgelegt. Einwendungen, hat die Betroffene insoweit nicht erhoben.

120

6. Die Beschlusskammer hat den Antrag auf Anerkennung eines Härtefalls zu Recht abgelehnt.

121

Eine Anpassung der bestimmten Erlösobergrenze kann auf Antrag des Netzbetreibers nachträglich erfolgen, wenn ihre Beibehaltung durch den Eintritt eines unvorhersehbaren Ereignisses für ihn eine nicht zumutbare Härte bedeuten würde. Als Beispiel für ein solches unvorhersehbares Ereignis hat der Verordnungsgeber in der Verordnungsbegründung Naturkatastrophen und Terroranschläge angeführt (BR-Drks. 417/07 vom 15.06.07, S. 45). Ein solcher Antrag kann seiner Zielsetzung entsprechend jederzeit gestellt werden, die zeitlichen Vorgaben für den Fall des Abs. 4 S. 1 Nr. 1 gelten hier nicht.

122

Nach Auffassung des Senats stellt die Härtefallregelung des § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 ARegV eine Auffangregelung dar, die grundsätzlich dann eingreifen muss, wenn die übrigen vom Verordnungsgeber vorgesehenen Anpassungsmöglichkeiten nicht einschlägig oder ausreichend sind, und die Beibehaltung der festgesetzten Erlösobergrenze andernfalls zu einer unzumutbaren Härte führen würde (a.A. OLG Brandenburg, Beschluss vom 12.01.2010, Az. Kart W 2/09, S. 8 f.; OLG Stuttgart, Beschluss vom 21.01.2010, Az. 202 EnWG 3/09, S. 17; OLG Naumburg, Beschluss vom 5.11.2009, Az. 1 W 1/09 (EnWG), S. 17). In einem solchen Fall lässt § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 ARegV die Anpassung der Erlösobergrenze aufgrund einer von der Regulierungsbehörde zu treffenden Ermessensentscheidung zu.

123

6.1. Der Senat hat dazu in seinen Beschlüssen vom 24.03.2010 – VI-3 Kart 166/09 (V) und VI-3 Kart 200/09 (V) – Folgendes grundsätzlich ausgeführt:

124

„Härtefallregelungen stellen eine gesetzliche Ausprägung des verfassungsrechtlichen Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit dar (vergleiche nur: BVerfGK 7, 465; 477). Sie sollen gewährleisten, dass auch in Ausnahmefällen, die wegen ihrer atypischen Ausgestaltung nicht im Einzelnen vorhersehbar sind und sich deshalb nicht mit abstrakten Merkmalen erfassen lassen, ein Ergebnis erzielt wird, das dem Normergebnis in seiner grundsätzlichen Zielrichtung gleichwertig ist (BVerwGE 90, 202, 208; zu einer ungeschriebenen Härtefallregelung BGH, Beschluss des Kartellsenats vom 14.08.2008, KVR 35/07 „Stadtwerke Neustadt an der Weinstraße“, R. 51 ff.). Die Regelung des § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 ARegV knüpft daher auch an ein unvorhersehbares Ereignis an. Da es entscheidend darauf ankommt, welche Perspektive man für maßgeblich erachtet, ist dieser Begriff allerdings mehrdeutig. Versteht man ihn – wie die Bundesnetzagentur - objektiv, so ist die Regelung restriktiv zu handhaben. Stellt man indessen auf die subjektiven Erkenntnismöglichkeiten der Regulierungsbehörde im Zeitpunkt ihrer Entscheidung ab, gelangt man zu einer weiten Auslegung der Regelung. In einem solchen Fall reichen auch solche zu Mehrkosten führenden Umstände aus, die in gewissem Sinne zwar vorhersehbar waren, von der Regulierungsbehörde indessen im maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt nicht anerkannt wurden bzw. werden konnten (so auch: Missling, IR 2008, 201, 202; Schneider, IR 2009, 194; Hummel, a.a.O., R. 37 zu § 4).

125

Dafür, dass ihr ein solches Verständnis zukommen soll, spricht schon der – allerdings in anderem Zusammenhang geäußerte - Wille des Verordnungsgebers. Im Zuge des Erlasses der Verordnung zum Erlass von Regelungen über Messstelleneinrichtungen im Strom- und Gasbereich (MessZV) hat er den Härtefallantrag nach § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 ARegV als Anpassungsmöglichkeit für den Fall in Betracht gezogen, dass einem Netzbetreiber während einer Regulierungsperiode erhebliche Mehrkosten entstehen sollten, für die eine Verbuchung auf dem Regulierungskonto mit Ausgleich in der nächsten Regulierungsperiode entsprechend § 5 Abs. 1 S. 3 ARegV nicht hinreichend erschiene (BR-Drks. 568/08 vom 8.08.2008, S. 33; s.a. Missling, a.a.O.). Ähnlich hatte der Wirtschaftsausschuss eine entsprechende Ergänzung des § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 ARegV um „wesentliche Änderungen der nicht beeinflussbaren Kosten nach § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 8 sowie den Sätzen 2 und 3“ angeregt, mit der er dem Umstand Rechnung tragen wollte, dass ein massiver Anstieg wirtschaftlich bedeutender Kosten u.U. zu Liquiditätsproblemen und damit zu einer nicht zumutbaren Härte führen könne (Empfehlung vom 7.09.2007, BR-Drks. 417/1/07, S. 2). Ein solches Verständnis hatte im Übrigen auch die Bundesnetzagentur ihrem Arbeitsentwurf eines Eckpunktepapiers der Beschlusskammern 6 und 8 „zur Berücksichtigung von Kostensteigerungen bei den Verteilnetzbetreibern im Rahmen der ersten Regulierungsperiode der Anreizregulierung“ vom 23. Juni 2008 zugrunde gelegt.

126

Die Systematik der Anreizregulierung sowie die Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht gebieten ebenfalls dieses Verständnis.

127

Als Regulierungsmethode ist es der Anreizregulierung systemimmanent, dass sie bei der Bestimmung der Erlösobergrenzen von generalisierenden, typisierenden und pauschalisierenden Vorgaben ausgeht. Sie stellt eine komplexe Methode mit einer Reihe von Faktoren dar, die in die – für den Netzbetreiber entscheidende - Erlösobergrenze einfließen. Dass die Anreizregulierung den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, das sich aus § 21 Abs. 1 und 2 EnWG ergebende Gebot angemessener Entgelte und daher auch die in § 21a Abs. 5 S. 4 EnWG gezogene Grenze der Erreich- und Übertreffbarkeit achtet, soll durch verschiedene Anpassungs- und Korrekturmechanismen sichergestellt werden.

128

Die Anpassungsmechanismen des § 4 ARegV beziehen sich indessen nur auf Veränderungen während der Regulierungsperiode. § 4 Abs. 3 ARegV berücksichtigt Änderungen des Verbraucherpreisgesamtindexes nach § 8, von enumerativ aufgeführten nicht beeinflussbaren Kostenanteilen des § 11 Abs. 2 ARegV und gemäß den Qualitätsvorgaben nach Maßgabe des § 19 ARegV. Die Erlösobergrenze kann gem. § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 ARegV weiter angepasst werden im Falle einer nachhaltigen und somit langfristigen Veränderung der Versorgungsaufgabe während der Regulierungsperiode. Durch diesen Erweiterungsfaktor (§ 10 ARegV) wird berücksichtigt, dass sich die tatsächlichen Umstände, welche die Versorgungsaufgabe prägen, im Laufe der Regulierungsperiode ändern können. Davon zu unterscheiden ist der Ausgleich kurzfristiger, prognosebedingter Mengenabweichungen, der durch das Regulierungskonto des § 5 ARegV erfasst wird.

129

Mit diesen erst auf Veränderungen während der Regulierungsperiode reagierenden Anpassungsmöglichkeiten können indessen nicht solche Kostensteigerungen und eine aus ihnen resultierende Härte kompensiert werden, die darauf beruhen, dass sich der Verordnungsgeber angesichts des engen Zeitfensters im Zusammenhang mit der Einführung der Anreizregulierung dafür entschieden hat, in generalisierender, typisierender und pauschalisierender Weise an eine bereits erfolgte Kostenprüfung anzuknüpfen. So wird das Ausgangsniveau zur Bestimmung der Erlösobergrenze gem. § 6 Abs. 2 ARegV durch die letzte Entgeltgenehmigung nach § 23a EnWG bestimmt, die auf der Datengrundlage des Geschäftsjahrs 2006 oder früher beruht. Sofern in dieser Entgeltgenehmigung nicht Plankosten des Jahres 2008 Berücksichtigung gefunden haben, führt dies zu einem Zeitversatz von mindestens drei Jahren, nämlich zwischen dem Jahr, dem die der Kostenprüfung zugrunde liegenden Daten entstammen und 2009 als dem ersten Jahr der Regulierungsperiode. Daraus resultiert auch deshalb eine Beeinträchtigung der Aktualität der Daten, weil nach der Vorgabe des § 6 Abs. 2 ARegV für die erste Anreizregulierungsperiode - anders als § 6 Abs. 1 S. 2 ARegV es für die zweite Regulierungsperiode vorsieht - Planwerte keine Berücksichtigung finden können. In tatsächlicher Hinsicht kommt hier noch hinzu, dass die in der zweiten Entgeltgenehmigungsrunde erlassenen Bescheide der Regulierungsbehörden in materieller Hinsicht verschiedene Kostenpositionen nicht berücksichtigt haben, die nach den Grundsatzentscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 14.08.2008 hätten Berücksichtigung finden müssen.

130

Die Korrektur einzelner, in die Erlösobergrenze einfließender Faktoren ist weiter in § 15 und § 16 Abs. 2 ARegV vorgesehen. Der Schutz des einzelnen Netzbetreibers vor einer Überforderung durch die Anreizregulierung wird ganz wesentlich durch § 21a Abs. 5 S. 4 EnWG geleistet. Danach muss jeder Netzbetreiber die individuelle Effizienzvorgabe unter Nutzung ihm möglicher und zumutbarer Maßnahmen erreichen und übertreffen können. Die Vereinbarkeit mit dieser Vorgabe sichert die – allein - auf die Effizienzvorgabe bezogene Härtefallregelung des § 16 Abs. 2 S. 1 ARegV, wonach die Regulierungsbehörde die Effizienzvorgabe abweichend festlegen kann, wenn der Netzbetreiber nachweist, dass er die für ihn festgelegte individuelle Effizienzvorgabe unter Nutzung aller ihm möglichen und zumutbaren Maßnahmen nicht erreichen und übertreffen kann. Eine weitere Anpassungsmöglichkeit enthält § 15 ARegV, wonach der Effizienzwert zu bereinigen ist, wenn der Netzbetreiber nachweist, dass strukturelle Besonderheiten seiner Versorgungsaufgabe durch den – naturgemäß pauschalisierenden, typisierenden und generalisierenden - Effizienzvergleich nicht hinreichend berücksichtigt worden sind.

131

Diese Anpassungsmöglichkeiten, insbesondere die des Härtefalls des § 16 Abs. 2 S. 1 ARegV versagen indessen dann, wenn der durchgeführte Effizienzvergleich eine 100%-ige Effizienz für den Netzbetreiber ergibt. Ebenso wenig wie für ihn ein Aufschlag auf den Effizienzwert (§ 15 Abs. 1 ARegV) in Betracht kommt, können für ihn abzubauende Ineffizienzen ermittelt werden, so dass eine abweichende Bestimmung der individuellen Effizienzvorgabe ausscheidet (§ 16 ARegV).

132

Für den Netzbetreiber, dessen Erlösobergrenze ausgehend von einer 100 %-igen Effizienz ermittelt worden ist, können daher Mehrkosten, welche die Regulierungsbehörde bei ihrer die Ausgangsbasis bildenden Entgeltentscheidung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht berücksichtigt hat, im Rahmen des § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 ARegV zu einer Anpassung der Erlösobergrenze führen, wenn und soweit deren Beibehaltung andernfalls zu einer unzumutbaren Härte führen würde.“

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6.2. Ein solcher Fall liegt hier indessen nicht vor. Für die Betroffene ist ein Effizienzwert von % ermittelt worden, so dass sie zunächst die Anpassung der individuellen Effizienzvorgabe gemäß § 16 Abs. 2 ARegV und auf diesem Wege die der festgesetzten Erlösobergrenzen begehren müsste, wenn sie angesichts der Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie schon die über die Effizienzvorgabe vorgegebene Absenkung der Erlösobergrenze unter Nutzung aller ihr möglichen und zumutbaren Maßnahmen nicht erreichen und übertreffen kann. Mit dieser Härteklausel wird die Umsetzung der höherrangigen Vorgabe des § 21a Abs. 5 S. 4 EnWG sichergestellt, sie soll den Netzbetreiber vor einer generellen Überforderung schützen. Die individuelle Effizienzvorgabe des § 16 Abs. 1 ARegV gibt dem Netzbetreiber auf, die mittels des Effizienzvergleichs ermittelten Ineffizienzen unter Anwendung des Verteilungsfaktors rechnerisch innerhalb einer oder mehrerer Regulierungsperioden abzubauen, dies fließt erlösmindernd in die Erlösobergrenzen ein. Lässt sich schon dieser Abbau des beeinflussbaren Kostenanteils trotz aller möglichen und zumutbaren Maßnahmen zur Effizienzsteigerung nicht realisieren, hat die Bundesnetzagentur die Effizienzvorgabe abweichend zu bestimmen. Dabei hat eine Gesamtbetrachtung der Kostensituation zu erfolgen, weil die Steigerung einer einzelnen Kostenart durch kostensenkende Effekte im Übrigen ausgeglichen oder relativiert werden kann. Nur wenn und soweit dies – bei der gebotenen Gesamtkostenbetrachtung – dazu führen sollte, dass die Möglichkeit der Anpassung ihrer individuellen Effizienzvorgabe und damit auch der Erlösobergrenze nicht ausreichend sein sollte, kommt – nachrangig - eine Anpassung der Erlösobergrenze nach § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 EnWG wegen unzumutbarer Härte in Betracht.

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Da § 16 Abs. 2 ARegV von dem Netzbetreiber den Nachweis fordert, dass er die festgelegte individuelle Effizienzvorgabe nicht erreichen oder übertreffen kann und die maßgeblichen Erkenntnisse sich naturgemäß nur aus seinem Netzbetrieb ergeben können, liegt es an ihm, ein entsprechendes in seinem Interesse liegendes Verfahren zu initiieren, auch wenn § 16 Abs. 2 ARegV nicht ausdrücklich einen Antrag vorschreibt. Für ein solches Begehren hat die Betroffene gegenüber der Bundesnetzagentur bislang nichts vorgetragen, so dass diese nicht verpflichtet war, die Voraussetzungen im Einzelnen zu prüfen. Dass aus dem hilfsweise gestellten Härtefallantrag vom für sie ersichtlich gewesen ist, dass der Betroffenen mit den festgelegten Erlösobergrenzen eine Kostendeckung unmöglich ist, lässt sich ihrem Vorbringen in keiner Weise entnehmen. Die Betroffene hat hierzu in dem vorbezeichneten Schreibens schlicht nichts vorgetragen.

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7. Hilfsantrag:

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Der Antrag zu 5. musste nicht beschieden werden, weil er als Hilfsantrag nur für den Fall der Unzulässigkeit des Antrags zu 3. gestellt worden war.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 2 EnWG. Soweit die Beschwerde keinen Erfolg hat, hat die Betroffene die Gerichtskosten zu tragen und der gegnerischen Bundesnetzagentur die entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten. Gleiches gilt, soweit sie die Beschwerde teilweise zurückgenommen hat. Hinsichtlich des übereinstimmend für erledigt erklärten Teil ist es nicht geboten, der Bundesnetzagentur die Gerichtskosten und die der Betroffenen entstandenen notwendigen Auslagen aufzuerlegen, da die Erledigungserklärungen erst nach der mündlichen Verhandlung vom abgegeben wurden und sämtliche Gerichtskosten und notwendige Auslagen bereits zuvor entstanden waren.

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II. Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Das mit der Beschwerde verbundene Interesse der Betroffenen an einer höheren Festsetzung der Erlösobergrenzen für die erste Regulierungsperiode bemisst der Senat wie folgt:

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. . .

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Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständlichen Fragen grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG haben und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs entsprechend § 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG erfordert.

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Rechtsmittelbelehrung:

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Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§§ 88 Abs. 4 Satz 2, 80 Satz 2 EnWG).