Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-3 Kart 197/09 (V)

Gründe

Die Betroffene wendet sich gegen den Beschluss der Beschlusskammer 4 der Bundesnetzagentur vom , Aktenzeichen BK 4- .

Die Betroffene betreibt das Pumpspeicherwerk A. in B., welches an das Hochspannungsnetz der weiteren Beteiligten, der C. (vormals: D.), angeschlossen ist. Die Betroffene und die C. gehören, neben der E., zum Unternehmensverbund F.

Die Betroffene und die D. schlossen für das Pumpspeicherkraftwerk am einen Anschluss- und Netznutzungsvertrag, welcher sowohl die Einspeisung des erzeugten Stroms, als auch die Entnahme des Pumpstroms regelt. Zu diesem Zeitpunkt gingen beide noch davon aus, dass der Pumpstrombezug nicht netzentgeltpflichtig sei. Im Jahr bezog das Pumpspeicherkraftwerk GWh Pumpstrom bei einer Jahreshöchstleistung von MW. Die Benutzungsstundenzahl betrug Stunden. Weil die Bundesnetzagentur in der bestandskräftigen Netzentgeltgenehmigung der D. vom und dem zugehörigen Preisblatt von der Netzentgeltpflichtigkeit des Pumpstrombezugs ausging, schlossen die Betroffene und die D. am eine ergänzende Vereinbarung zum Anschluss- und Netznutzungsvertrag. Obwohl sie weiterhin davon ausgingen, dass der Pumpstrombezug nicht netzentgeltpflichtig sei, berücksichtigten sie in dieser Vereinbarung den Fall, dass die Auffassung der Bundesnetzagentur im Hinblick auf den Pumpstrombezug gerichtlich bestätigt würde. Der Bundesgerichtshof hat am 17.11.2009 - Aktenzeichen EnVR 56/08 - entschieden, dass der Betreiber eines Pumpspeicherkraftwerks, der für den Betrieb aus dem Netz Strom entnimmt, Letztverbraucher im Sinne des § 3 Nr. 25 EnWG und damit entgeltpflichtiger Netznutzer nach § 14 Abs. 1 S. 1 StromNEV ist. Für diesen Fall vereinbarten die Betroffene und die D. für den Zeitraum vom bis zum ein individuelles Netzentgelt, nicht nur für den Fall einer Netznutzung außerhalb der veröffentlichten Hochlastzeiten, sondern auch für den Fall einer ausnahmsweise erfolgenden Netznutzung innerhalb der veröffentlichten Hochlastzeiten. Wegen der Einzelheiten der Vereinbarung wird insbesondere auf die Regelungen unter Nummern 1 und 2 verwiesen. Die D. beantragte bei der Bundesnetzagentur mit Schreiben vom die Genehmigung dieser Vereinbarung nach § 19 Abs. 2 S. 8 StromNEV (alter Fassung vom 25.07.2005, gültig bis zum 25.08.2009). Nach der in der Vereinbarung vorgesehenen Berechnung hätte das individuelle Netzentgelt EUR betragen.

Während des Genehmigungsverfahrens erarbeitete die Bundesnetzagentur Leitlinien zur Ermittlung individueller Netzentgelte nach § 19 Abs. 2 StromNEV. Nach der Veröffentlichung eines Entwurfs am 15.10.2008 und einer Stellungnahme der Betroffenen am 12.11.2008 veröffentlichte die Bundesnetzagentur am 19.12.2008 den "Leitfaden der Bundesnetzagentur zur Genehmigung individueller Netzentgeltvereinbarungen nach § 19 Abs. 2 S. 1 und 2 StromNEV 2009". Nach dessen Regelung unter Nr. 3.2.2 (Ermittlung des Entgelts) sollte das veröffentlichte allgemeine Netzentgelt für Netznutzer mit einer Benutzungsstundendauer von weniger als 2.500 Benutzungsstunden der Referenzmaßstab für die maximale Reduzierung des individuellen Netzentgelts gemäß § 19 Abs. 2 S. 4 StromNEV (die so genannte 50%-Kappungsgrenze) sein. Am 29.04.2009 änderte die Bundesnetzagentur – die als Grund ein "Redaktionsversehen" angibt – den Leitfaden. Statt einer Benutzungsstundendauer von weniger als 2.500 Benutzungsstunden soll das veröffentlichte allgemeine Netzentgelt für Netznutzer mit einer Benutzungsstundendauer von mehr als 2.500 Benutzungsstunden der Referenzmaßstab sein. Auf der Internetseite der Bundesnetzagentur war Anfang April 2010 vorübergehend wieder die ursprüngliche Fassung der Regelung unter Nr. 3.2.2 verfügbar. Seit Ende April 2010 ist auf der Internetseite der Bundesnetzagentur wieder die berichtigte Fassung ("von mehr als 2.500 Benutzungsstunden") verfügbar.

Mit Beschluss vom genehmigte die Bundesnetzagentur der Betroffenen und der D. die Vereinbarung, stellte diese aber unter zwei Einschränkungen, die unter Nummern 2 und 3 des Tenors enthalten sind und von der Betroffenen mit der Beschwerde angegriffen werden.

Der Beschlusstenor lautet:

Die am zwischen der D., und der G., geschlossene Vereinbarung eines individuellen Netzentgelts für das Pumpspeicherkraftwerk in A. für den Zeitraum bis wird genehmigt.

Soweit in Punkt 1. der Vereinbarung vorgesehen ist, die Berechnung des individuellen Netzentgelts für das Pumpspeicherwerk A. auf Basis der veröffentlichten allgemeinen Netzentgelte für mehr als 2.500 Benutzungsstunden vorzunehmen, erfolgt die Genehmigung unter der Bedingung, dass die Ermittlung des als Referenz heranzuziehenden allgemeinen Netzentgelts ebenfalls auf der Basis des veröffentlichten Arbeits- und Leistungspreises für mehr als 2.500 Benutzungsstunden erfolgt.

Die Genehmigung erfolgt unter der Bedingung, dass die Regelung unter Punkt 2 der Vereinbarung, wonach der Beteiligten ausnahmsweise die Möglichkeit eingeräumt wird, die Netze leistungsfrei innerhalb der Hochlastzeitfenster zu nutzen, soweit diese in lastschwachen, aber noch in das Hochlastzeitfenster fallenden Zeiten den Pumpbetrieb aufnimmt, um im Anschluss an eine außerplanmäßige Inanspruchnahme nach § 14 Abs. 1 i.V.m. § 13 Abs. 1 EnWG die Verfügbarkeit des Kraftwerks herzustellen, ersatzlos gestrichen wird.

Nach den Berechnungen der Bundesnetzagentur wäre ein individuelles Netzentgelt von EUR zu zahlen; sie stellte der D. und der Betroffenen jedoch anheim, entsprechend dem Berechnungsmodell der Bundesnetzagentur andere Leistungs- und Arbeitspreise ( EUR/kW bzw. ct/kWh) anzusetzen. Das sich dann ergebende individuelle Netzentgelt von EUR sei ebenfalls noch von der erteilten Genehmigung gedeckt, nicht aber das von der D. ermittelte individuelle Netzentgelt von EUR.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Betroffenen, die sie wie folgt begründet:

Die unter Nummern 2 und 3 des Tenors enthaltenen Bedingungen seien isoliert anfechtbar, weil der Verwaltungsakt und die Nebenbestimmungen nicht offensichtlich unteilbar seien. Sollte eine isolierte Anfechtung unzulässig sein, sei sie jedenfalls nach dem Hilfsantrag neu zu bescheiden.

Sie ist der Auffassung, die im Tenor zu 2. enthaltene Bedingung sei rechtswidrig. Der aus Art. 3 Abs. 1 GG folgende Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung sei verletzt worden, weil die im Antrag der der D. gewählte Berechnungsmethode dem Leitfaden der Bundesnetzagentur, der als Verwaltungsvorschrift zu qualifizieren sei, entspreche. Sie habe ein subjektives Recht auf Gleichbehandlung aus Art. 1 Abs. 3 i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG. Nach dem Leitfaden seien die individuellen Netzentgelte grundsätzlich auf der Basis der veröffentlichten allgemeinen Netzentgelte zu berechnen. Liege die Nutzung - wie bei ihr - unter 2.500 Benutzungsstunden, so stehe dem Netznutzer die so genannte Wahloption zu. Danach könnten individuelle Netzentgelte alternativ auf der Grundlage der allgemein gültigen Leistungs- und Arbeitspreise für eine Nutzung von mehr als 2.500 Benutzungsstunden gebildet werden. Referenzmaßstab für die maximale Reduzierung des individuellen Netzentgelts gemäß § 19 Abs. 2 S. 4 StromNEV (die so genannte 50%-Kappungsgrenze) sei das veröffentlichte allgemeine Netzentgelt für Netznutzer mit einer Benutzungsstundendauer von weniger als 2.500 Benutzungsstunden. Die Bundesnetzagentur sei an die ursprüngliche Fassung des Leitfadens gebunden. Die Bundesnetzagentur habe ihr die Ausübung der Wahloption zu Unrecht verweigert. Der am 19.12.2008 veröffentlichte Leitfaden sei auf den Antrag der der D. anwendbar. Zwar solle der Leitfaden den Netzbetreibern erst ab dem Genehmigungszeitraum 2009 eine Auslegungshilfe geben. Es sei aber nicht ersichtlich, weshalb er nicht auch auf die noch nicht beschiedenen Genehmigungsanträge für den Genehmigungszeitraum 2008 anzuwenden sei. Andernfalls komme es zu dem absurden Ergebnis, dass die Betroffene bei Zugrundelegung identischer Daten für die beiden Jahre für das Jahr 2008 um EUR höhere individuelle Netzentgelte zahlen müsse als für das Jahr 2009.

Das genehmigte Berechnungsmodell führe im Übrigen zu einer unterproportionalen Reduktion der zu zahlenden Netzentgelte, obwohl es nach der Darstellung der Bundesnetzagentur gerade das Ziel der Wahloption sei, dass ein Letztverbraucher mit einer niedrigen Benutzungsstundenzahl ein geringeres individuelles Netzentgelt zahlen soll als ein Letztverbraucher mit derselben bezogenen Leistung, aber einer höheren Benutzungsstundenzahl. Die Betroffene verweist hierzu auf die von ihr erstellte graphische Darstellung mit Erläuterung. Zudem verstoße die Berechnung der Bundesnetzagentur gegen das Gebot der Angemessenheit der Netzentgelte aus § 19 Abs. 2 S. 1 StromNEV. Das besondere Nutzungsverhalten der Betroffene resultiere aus der netzstabilisierenden Wirkung des Abnahmeverhaltens. Leistung werde vorrangig in Schwachlastzeiten bezogen; zudem halte sie Reserven für eine Versorgung in Höchstlastzeiten vor.

Auch die im Tenor unter Nr. 3 enthaltene Bedingung sei rechtswidrig, denn sie sei mit Sinn und Zweck des § 19 Abs. 2 StromNEV nicht zu vereinbaren. Die Betreiber von Elektrizitätsverteilernetzen seien gemäß §§ 13 Abs. 1, 14 Abs. 1 EnWG verpflichtet, Gefährdungen oder Störungen der Sicherheit und Zuverlässigkeit des Netzes durch entsprechende Maßnahmen zu beseitigen. Dies könnte durch den Einsatz des Pumpspeicherkraftwerks erfolgen und rechtfertige die Berechnung eines individuellen Netzentgelts. Die Vereinbarung zwischen der Betroffenen und der D. sehe darüber hinaus auch den Pumpstrombezug zum individuellen Netzentgelt vor, um die Folgen eines Einsatzes nach §§ 13 Abs. 1, 14 Abs. 1 EnWG zu beseitigen. Auch diese Maßnahmen seien erforderlich, um die Sicherheit und Zuverlässigkeit des Netzes zu garantieren. Nur ein vollständig einsatzbereites Pumpspeicherkraftwerk könne zur Sicherheit der Elektrizitätsversorgung beitragen. Die netzstabilisierende Funktion des Abnahmeverhaltens sei zu honorieren. Beide vorbezeichneten Situationen seien folglich gleich zu behandeln. Sie werde dadurch auch nicht gegenüber anderen Letztverbrauchern ungerechtfertigt begünstigt. Andere vergleichbare Letztverbraucher gebe es im Netzgebiet der C. zudem nicht.

Die Betroffene beantragt,

den Beschluss der Bundesnetzagentur vom im Verfahren BK 4- bezüglich der Entscheidung im Tenor zu 2. und 3. aufzuheben;

hilfsweise, die Bundesnetzagentur zu verpflichten, unter Aufhebung des zuvor bezeichneten Beschlusses, den Antrag der C. – früher D. -, vom , bezogen auf die Punkte 1.3 und 2.1.2. auf Genehmigung der in der Vereinbarung vom zugunsten der Betroffene vereinbarten individuellen Netzentgelte, unter Beachtung der Rechtsaufassung des Gerichts neu zu bescheiden.

Die Bundesnetzagentur beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Im Einzelnen trägt die Bundesnetzagentur vor:

Eine isolierte Anfechtung der unter Nummern 2 und 3 des Tenors enthaltenen Bedingungen sei nicht statthaft, weil es sich bei der Genehmigung nicht um einen teilbaren Verwaltungsakt handele. Teilbar sei ein Verwaltungsakt nur, wenn die rechtlich unbedenklichen Teile nicht in einem untrennbaren inneren rechtlichen Zusammenhang mit dem rechtswidrigen Teil stünden. Der rechtswidrige Teil müsse in einer Weise abtrennbar sein, dass der Verwaltungsakt im Übrigen ohne Änderung seines Inhalts in sinnvoller und rechtmäßiger Weise bestehen bleibe. Ohne die beiden Bedingungen sei es nicht möglich gewesen, ein individuelles Netzentgelt zu genehmigen, weil die Vereinbarung zwischen der Betroffenen und der der D. ansonsten zu einer vom Sinn und Zweck des § 19 Abs. 2 S. 1 StromNEV nicht gedeckten Reduzierung der Netzentgelte in Höhe von EUR geführt hätte. Die Reduktion hätte dann von den anderen Netznutzern getragen werden müssen.

Die Voraussetzungen für die Genehmigung eines individuellen Netzentgelts zugunsten der Betroffenen seien grundsätzlich gegeben. Bei einem Pumpspeicherwerk liege in der Regel ein atypisches Nutzungsverhalten vor, weil der benötigte Pumpstrom außerhalb der Hochlastzeiten des Netzes aufgrund der dann niedrigeren Strompreise bezogen werde, um in den Hochlastzeiten Strom zu produzieren und zu höheren Strompreisen anzubieten. Die Jahreshöchstlast trete außerhalb der Hochlastzeitfenster auf und weiche vorhersehbar sowie erheblich von der zeitgleichen Jahreshöchstlast aller Entnahmen aus der betreffenden Hochspannungsebene ab. Auch eine hinreichende Prognosesicherheit sei gegeben. Es trete auch keine wesentliche Erhöhung der Entgelte der übrigen Netznutzer ein. Selbst wenn nur das maximal reduzierte individuelle Netzentgelt in Höhe von 50% der Kosten für alle übrigen Nutzer erhoben würde, würden sich die Kosten für alle übrigen Nutzer auf der Entnahmeebene um nur und auf der nachgelagerten Ebene nur um erhöhen. Bei genehmigungskonformer Berechnung würde das individuelle Netzentgelt ohnehin nur rund niedriger liegen als das allgemeine Netzentgelt. Insgesamt trage die Betroffene zur Netzentlastung bei und leiste eine langfristigen Beitrag zur Senkung der Netzkosten.

Die Betroffene und die D. seien beim Abschluss der Vereinbarung von den der D. im Sommer mitgeteilten Mindestvoraussetzungen für die Genehmigung eines individuellen Netzentgelts abgewichen. Entsprechend dem Inhalt des Auslegungsschreiben aus Sommer , welches eine für alle Markteilnehmer transparente und einheitliche Entscheidungspraxis sicherstellen und Unsicherheiten bei der Ausgestaltung des § 19 Abs. 2 S. 1 StromNEV hätte vermeiden sollen, müssten bei der Berechnung des allgemeinen und des individuellen Netzentgelts identische Leistungs- und Arbeitspreise zugrunde gelegt werden. Stattdessen hätten die Betroffene und die D. trotz einer prognostizierten Benutzungsstundenzahl von nur Stunden in der Vereinbarung des individuellen Netzentgelts die Preise für eine Benutzungsstundenzahl von mehr als 2.500 Stunden angesetzt. Dies würde zu einer ungerechtfertigten zusätzlichen Netzentgeltreduzierung von . Es habe auch keine Ausnahmekonstellation vorgelegen, die ein Abweichen von den Vorgaben des Auslegungsschreibens der Bundesnetzagentur gerechtfertigt habe. Eine solche Ausnahmesituation liege nur dann vor, wenn sich bei einer Berechnung auf der Basis des Leistungs- und Arbeitspreises bei einer fiktiven Benutzungsstundenzahl von mehr als 2.500 Stunden eine höhere Entgeltreduktion einstellen würde als bei einer Berechnung auf der Grundlage einer tatsächlichen Benutzungsstundenzahl von unter 2.500 Stunden. Den Letztverbrauchern, bei denen diese Ausnahmesituation vorliege, werde daher die Wahloption eingeräumt, alternativ die abweichenden Preise für Leistung und Arbeit einzusetzen, die sich bei einer Benutzungsstundenzahl von über 2.500 Stunden ergeben würden. Damit werde sichergestellt, dass ein Letztverbraucher mit gleicher Leistung und niedrigerer Betriebsstundendauer im Zweifel ein niedrigeres Entgelt zu zahlen habe als ein Letztverbraucher mit höherer Betriebsstundendauer. Diese Ausnahmesituation, die bei der Betroffenen nicht vorliege, könne nur bei Letztverbrauchern mit einer Benutzungsstundenzahl knapp unter der Grenze von 2.500 Stunden eintreten. Die Betroffene müsse dagegen bei Zugrundelegung der tatsächlichen Benutzungsstundenzahl ein Netzentgelt von EUR zahlen, bei Zugrundelegung der fiktiven Benutzungsstundenzahl von über 2.500 Stunden dagegen EUR.

Der am 19.12.2009 veröffentlichte Leitfaden sei nicht erstellt worden, um rückwirkend von der bisherigen Genehmigungspraxis abweichende Kriterien für bereits anhängige und den Genehmigungszeitraum vor 2009 betreffende Genehmigungsverfahren festzulegen. Daher liege in der Nichtanwendung des Leitfadens im vorliegenden Genehmigungsverfahren kein Verstoß gegen den Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung. Der Leitfaden sei auf der Grundlage der Erfahrungen aus den durchgeführten Genehmigungsverfahren des Jahres 2008 sowie der Spruchpraxis der Beschlusskammern 4 und 8 entwickelt und nach dem im Oktober und November 2008 durchgeführten Konsultationsverfahren veröffentlicht worden. Man habe den Netzbetreibern mit dem Leitfaden für den Genehmigungszeitraum ab dem Jahr 2009 die Auslegungsgrundsätze der Bundesnetzagentur mitteilen wollen, um ihnen zu ermöglichen, die konkreten Anforderungen an eine Genehmigungserteilung zu beurteilen. Mit dem Genehmigungszeitraum 2009 seien zudem neue zusätzliche Kriterien (Einführung einer Erheblichkeitsschwelle, Einführung einer Bagatellgrenze, Ermöglichung von Zuruf- beziehungsweise Abschaltregelungen) geschaffen worden, die auf ältere Anträge keine Anwendung finden sollten. Nur um die Besonderheiten von Pumpspeicherkraftwerken, nämlich außerordentlich hohe Leistungsspitzen bei einer nur geringen Benutzungsstundenzahl, zu berücksichtigen, sei bei Genehmigungsanträgen aus dem Jahr 2008 - im Vorgriff auf den Leitfaden - ausnahmsweise die Möglichkeit der so genannten Wahloption anerkannt worden, die im vorliegenden Fall allerdings nicht eingreife. In dem Leitfaden sei zunächst irrtümlich angegeben worden, Referenzmaßstab für die maximale Reduzierung des individuellen Netzentgelts gemäß § 19 Abs. 2 S. 4 StromNEV (die so genannten 50%-Kappungsgrenze) sei das veröffentlichte allgemeine Netzentgelt für Netznutzer mit einer Benutzungsstundendauer von weniger als 2.500 Benutzungsstunden. Dieses Redaktionsversehen, welches zudem nach Richtigstellung vorübergehend wieder aufgelebt sei, sei endgültig korrigiert worden. Tatsächlich sei der Referenzmaßstab das veröffentlichte allgemeine Netzentgelt für Netznutzer mit mehr als 2.500 Benutzungsstunden. Der Leitfaden mache die Ausübung des Wahlrechts im Übrigen davon abhängig, dass bei der Berechnung der 50%-Kappungsgrenze ebenfalls die fiktiven Arbeits- und Leistungspreise für eine Benutzungsstundenzahl von mehr als 2.500 Stunden angesetzt würden.

Die unter Nr. 2 des Beschlusstenors enthaltene Bedingung sei rechtmäßig. Die Bedingung sei erforderlich, um die Genehmigungsvoraussetzungen der Vereinbarung der Betroffenen mit der D. sicherzustellen. Bei Letztverbrauchern mit einer Benutzungsstundenzahl von weniger als 2.500 Stunden könne es - wie ausgeführt - wegen des zunehmenden Gewichts des Leistungspreises bei ansteigender Benutzungsstundendauer dazu kommen, dass die individuellen Netzentgelte höher ausfielen als bei Letztverbraucheren mit einer Benutzungsstundenzahl von mehr als 2.500 Stunden. Daher habe die Bundesnetzagentur den Letztverbrauchern im Leitfaden durch die Wahloption ermöglicht, in die Berechnung des individuellen Netzentgelts die Preise für Arbeit und Leistung einzusetzen, die sich bei einer Benutzungsstundendauer von mehr als 2.500 Stunden ergeben, auch wenn tatsächlich eine geringere Benutzungsstundenzahl vorliege. Es widerspreche dann allerdings Sinn und Zweck des § 19 Abs. 2 S.1 und S. 4 StromNEV, wenn die Betroffene für die so genannte 50%-Kappung nicht auch das veröffentlichte allgemeine Netzentgelt für eine Benutzungsstundendauer von mehr als 2.500 Benutzungsstunden, sondern das veröffentlichte allgemeine Netzentgelt für weniger als 2.500 Benutzungsstunden heranziehe. Dies würde zu einer sachlich nicht gerechtfertigten überproportionalen Reduzierung des individuellen Netzentgelts führen.

Die unter Nr. 3 des Beschlusstenors enthaltene Bedingung sei ebenfalls rechtmäßig. Ohne diese Bedingung würde die Betroffene zusätzlich ungerechtfertigt begünstigt, weil sie in lastschwachen, aber noch in das Hochlastzeitfenster fallenden Zeiten leistungspreisfreien Pumpstrom beziehen könne. Dies verbiete bereits § 19 Abs. 2 S.1 StromNEV. Die Betroffene könne ohnehin schon Pumpstrom außerhalb der typischen Hochlastzeiten zu günstigen Preisen einkaufen. Die Betroffene erwerbe zudem, wenn sie gemäß § 14 Abs. 1 i.V.m. § 13 Abs. 1 EnWG zur Bereitstellung von Regel-/Redispatchenergie herangezogen werde, gemäß § 8 Abs. 1 S. 1 StromNZV einen originären Vergütungsanspruch gegen den für die Regelzone verantwortlichen Übertragungsnetzbetreiber. Daher bedürfe es einer zusätzlichen Begünstigung, wie sie von der Betroffenen und der D. in ihrer Vereinbarung vorgesehen sei, nicht.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze mit Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Bundesnetzagentur und das Protokoll der Senatssitzung vom mit den in Bezug genommenen rechtlichen Hinweise verwiesen.

I. Die Beschwerde der Betroffenen ist mit dem gestellten Hauptantrag zulässig. Die unter den Nummern 2 und 3 des Tenors des Beschlusses der Bundesnetzagentur enthaltenen Einschränkungen sind isoliert anfechtbar. Es handelt sich nicht um Bedingungen im Sinne des § 36 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG, sondern um modifizierende Auflagen (Inhaltsbestimmungen), die isoliert angefochten werden können.

II. In der Sache hat die Beschwerde aus den in der Senatssitzung mit den Beteiligten im Einzelnen erörterten Gründen keinen Erfolg. Die Betroffene kann nicht die uneingeschränkte Genehmigung der mit der D., jetzt firmierend als C., geschlossenen Vereinbarung vom über ein individuelles Netzentgelt beanspruchen. Zu Recht hat die Bundesnetzagentur die Genehmigung in dem Beschluss vom in zweifacher Hinsicht eingeschränkt.

1. Die unter Nummer 2 des Beschlusstenors vorgenommene Einschränkung steht im Einklang mit den Vorschriften der Stromnetzentgeltverordnung.

1.1. Ausgangspunkt der rechtlichen Beurteilung ist die Vorschrift des § 19 StromNEV (in der Fassung vom 25.07.2005, gültig bis zum 25.08.2009). Gemäß § 19 Abs. 2 Satz 1 StromNEV hat der Netzbetreiber dem Letztverbraucher in Abweichung von § 16 ein individuelles Netzentgelt anzubieten, wenn aufgrund vorliegender oder prognostizierter Verbrauchsdaten oder aufgrund technischer oder vertraglicher Gegebenheiten offensichtlich ist, dass sein Höchstlastbeitrag vorhersehbar erheblich von der zeitgleichen Jahreshöchstlast aller Entnahmen aus dieser Netz- oder Umspannebene abweicht. Dieses hat dem besonderen Nutzungsverhalten des Netzkunden angemessen Rechnung zu tragen. Eine aufgrund des Angebots geschlossene Vereinbarung bedarf sodann gemäß § 19 Abs. 2 S. 5 StromNEV der Genehmigung durch die Regulierungsbehörde. Der Gesetzgeber hat in § 19 Abs. 2 StromNEV die Möglichkeit der Vereinbarung eines individuellen Netzentgelts vorgesehen, um Letztverbraucher - wie beispielsweise ein Pumpspeicherkraftwerk - zu "belohnen", die wegen des überwiegenden Teils des Strombezugs und der individuellen Lastspitze in der Schwachlastzeit des Netzes zu einer Netzentlastung und -stabilisierung beitragen (BR-Drs. 245/05 vom 14.04.2005, S. 40).

Die Voraussetzungen für ein individuelles Netzentgelt nach § 19 Abs. 2 S. 1 StromNEV liegen bei der Betroffenen – dies ist zwischen den Beteiligten unstreitig - vor. Aufgrund vorliegender oder prognostizierter Verbrauchsdaten ist offensichtlich, dass der Höchstlastbeitrag der Betroffenen vorhersehbar erheblich von der zeitgleichen Jahreshöchstlast aller Entnahmen aus dieser Netzebene abweicht und abweichen wird. Auch die Voraussetzung des § 19 Abs. 2 S. 8 StromNEV liegt unstreitig vor. Durch die Genehmigung eines individuellen Netzentgelts zugunsten der Betroffenen kommt es zu keiner wesentlichen Erhöhung der Netzentgelte der übrigen Netznutzer dieser und aller nachgelagerten Umspann- und Netzebenen. Zwischen den Beschwerdeparteien ist allein umstritten, wie die Höhe des individuellen Netzentgelts im konkreten Fall zu bestimmen ist.

1.2. Die StromNEV macht insoweit folgende Vorgaben:

Das individuelle Netzentgelt hat dem besonderen Nutzungsverhalten des Netzkunden angemessen Rechnung zu tragen (§ 19 Abs. 2 S. 1 StromNEV)
Das individuelle Netzentgelt darf nicht weniger als 50% des veröffentlichten Netzentgelts betragen (§ 19 Abs. 2 S. 4 StromNEV).

Angemessen ist ein individuelles Netzentgelt, welches den energiewirtschaftlichen Vorteil widerspiegelt, den das besondere Netzverhalten des Letztverbrauchers mit sich bringt (so auch Gent/Nünemann: Formen der atypischen Netznutzung gemäß § 19 Abs. 2 S. 1 StromNEV, RdE 2008, 189, 191).

Zur Ausfüllung der Vorgaben des § 19 Abs. 2 StromNEV veröffentlichte die Bundesnetzagentur im Sommer 2007 ein Auslegungsschreiben mit konkreten Vorgaben zur Berechnung des individuellen Netzentgelts, auf dessen Inhalt sie bei der Bescheidung des vorliegenden Genehmigungsantrags jedenfalls grundsätzlich abgestellt hat.

Die Betroffene möchte demgegenüber, dass auf den Antrag der D., jetzt firmierend als C., die in dem am 19.12.2008 veröffentlichten "Leitfaden der Bundesnetzagentur zur Genehmigung individuelle Netzentgeltvereinbarungen nach § 19 Abs. 2 S. 1 und 2 StromNEV" enthaltenen Regelungen zur Ermittlung der Höhe des individuellen Netzentgelts Anwendung finden. Dieser Leitfaden ist jedoch auf den vorliegenden Genehmigungsantrag, der den Genehmigungszeitraum vom 01.02.2008 bis zum 31.12.2008 betrifft, am 18.07.2008 gestellt und am 06.02.2009 beschieden wurde, nicht anwendbar. In dem Leitfaden ist ausdrücklich festgelegt, dass seine Regelungen nur auf Anträge Anwendung finden, die den Genehmigungszeitraum ab dem 01.01.2009 betreffen. Dies ist rechtlich nicht zu beanstanden, da die Bundesnetzagentur grundsätzlich zu einer Veränderung ihrer Verwaltungspraxis berechtigt ist, wenn diese Änderung angekündigt wurde und der Zeitpunkt, ab dem die Änderung wirksam werden soll, mittels einer Stichtagsregelung bestimmt ist.

Letztlich kommt es darauf nicht an, denn aus der Anwendbarkeit der Regelungen des am 19.12.2008 veröffentlichten Leitfadens folgt kein rechtlicher Vorteil für die Betroffene.

1.3. Unerheblich ist, dass die Bundesnetzagentur in einem Punkt von ihrer Verwaltungspraxis nach dem Auslegungsschreiben aus dem Sommer 2007 abgewichen ist, und zwar bei Genehmigungsanträgen für den Zeitraum 2008, die wie der vorliegende Genehmigungsantrag erst im Jahr 2009 beschieden worden sind. Dabei hat die Bundesnetzagentur den beteiligten Unternehmen ausschließlich zu deren Gunsten die Möglichkeit eröffnet, die Berechnung des individuellen Netzentgelts auf der Grundlage der so genannten Wahloption des Leitfadens vorzunehmen.

Unerheblich ist auch, dass die zunächst veröffentlichte und später korrigierte Fassung zur Konkretisierung des § 19 Abs. 2 S. 4 StromNEV lautete: "Das individuelle Netzentgelt ist mit dem allgemein zu zahlenden Entgelt (unter 2.500 Benutzungsstunden) zu vergleichen und kann zu einer maximalen Reduzierung von 50% gegenüber diesem führen, vgl. § 19 Abs. 2 S. 4 StromNEV." Diese Formulierung beruhte ersichtlich auf einem Redaktionsversehen, denn rechtlich ist nur die korrigierte Fassung sinnvoll und logisch. Wenn im Rahmen der Wahloption bei einem Benutzer unterhalb von 2.500 Benutzungsstunden alternativ der allgemein gültige Arbeits- und Leistungspreis der jeweiligen Netzebene oberhalb von 2.500 Stunden für die Bestimmung des individuellen Netzentgelts zugrunde gelegt wird, macht es zur Begrenzung des errechneten individuellen Netzentgelts auf 50% des veröffentlichten Netzentgelts gemäß § 19 Abs. 2 S. 4 StromNEV nur Sinn, dieses auch mit dem allgemein zu zahlenden Entgelt über 2.500 Benutzungsstunden zu vergleichen. Andernfalls würde ein unzutreffender Vergleichsmaßstab zugrundegelegt. Im Übrigen ergibt sich auch aus dem Zusammenhang der Ausführungen in dem betreffenden Absatz des Leitfadens, dass ein Vergleich mit dem allgemein zu zahlenden Entgelt über 2.500 Stunden zu erfolgen hat.

Deshalb heißt es in dem aktuellen Leitfaden nunmehr richtig: "Das individuelle Netzentgelt ist mit dem allgemein zu zahlenden Entgelt (über 2.500 Benutzungsstunden) zu vergleichen und kann zu einer maximalen Reduzierung von 50% gegenüber diesem führen, vgl. § 19 Abs. 2 S. 4 StromNEV."

Die Betroffene erfüllte schon nicht die von der Bundesnetzagentur aufgestellte Bedingung für die Inanspruchnahme der Wahloption, die auch den Betreibern eines Pumpspeicherkraftwerks offen stand. Die Anwendung der Wahloption setzte voraus, dass sich bei einer Berechnung auf der Basis des Leistungs- und Arbeitspreises bei einer fiktiven Benutzungsstundenzahl von mehr als 2.500 Stunden eine höhere Entgeltreduktion einstellen würde als bei einer Berechnung auf der Grundlage einer tatsächlichen Benutzungsstundenzahl von unter 2.500 Stunden. Dies ist in der Regel nur dann der Fall, wenn beim Letztverbraucher eine Benutzungsstundenzahl von knapp unter 2.500 Stunden vorliegt. Allein in solchen Fällen ist die Anwendung der Ausnahmeregelung auch sinnvoll. Die Betroffene gehört nicht zu dem Kreis dieser Unternehmen. Ihre Benutzungsstundenzahl betrug nur Stunden und war mithin deutlich von der 2.500-Stunden-Grenze entfernt. Deshalb ergab sich bei Zugrundelegung einer fiktiven Benutzungsstundenzahl von mehr als 2.500 Stunden ein höheres individuelles Netzentgelt als bei Zugrundelegung der tatsächlichen Benutzungsstundenzahl von unter 2.500 Stunden. Gleichwohl hat die Bundesnetzagentur mit dem Beschluss vom zugunsten der Betroffenen akzeptiert, dass die Betroffene und die D. in der Vereinbarung vom die Wahloption zugrunde gelegt haben. Die Bundesnetzagentur hat dies zu Recht nur mit der Einschränkung, die sich in dem Beschlusstenor unter Nr. 2 niedergeschlagen hat, akzeptiert, indem sie den zutreffenden Vergleichsmaßstab für die 50%-Kappungsgrenze des § 19 Abs. 2 S. 4 StromNEV festgelegt hat.

Ausweislich des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom ergibt sich bei Zugrundelegung einer Benutzungsstundenzahl von unter 2.500 Stunden ein individuelles Netzentgelt von EUR. Die Bundesnetzagentur hat die Betroffene daher im Beschluss vom auch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass auch dieses individuelle Netzentgelt von EUR "noch vom Umfang der vorliegenden Genehmigung abgedeckt" sei. Bei Zugrundelegung einer Benutzungsstundenzahl von über 2.500 Stunden gemäß der Wahloption ergibt sich dagegen ein individuelles Netzentgelt in Höhe von EUR.

Das von der Betroffenen angestrebte Netzentgelt in Höhe von EUR ergibt sich nur dann, wenn die Wahloption mit einer Benutzungsstundenzahl von über 2.500 Benutzungsstunden ausgeübt wird und zugleich der – unrichtige - Vergleichsmaßstab für Netznutzer mit einer Benutzungsstundendauer von weniger als 2.500 Stunden zur Bestimmung der 50%-Kappungsgrenze Anwendung findet. Dies entspricht nicht dem Sinn der Wahloption. Mit der Wahloption will die Bundesnetzagentur dem Umstand Rechnung tragen, dass es andernfalls bei Letztverbrauchern mit einer Benutzungsstundenzahl von weniger als 2.500 Stunden wegen des zunehmenden Gewichts des Leistungspreises bei ansteigender Benutzungsstundendauer dazu kommen könnte, dass die individuellen Netzentgelte höher ausfielen als bei Letztverbraucheren mit einer Benutzungsstundenzahl von mehr als 2.500 Stunden. Auf die von ihr angestrebte doppelte Bevorzugung hat die Betroffene ebenso wenig Anspruch wie darauf, dass ihr individuelles Netzentgelt nur die Hälfte des veröffentlichen Netzentgelts beträgt. Auch dies gibt die Vorschrift des § 19 Abs. 2 S. 4 StromNEV nicht her (vgl. dazu auch: Senatsbeschluss vom 05.05.2010 - VI-3 Kart 162/09 -).

2. Auch die unter Nummer 3 des Beschlusstenors enthaltene Einschränkung ist rechtmäßig. Einem leistungspreisfreien Pumpstrombezug steht bereits die Vorschrift des § 19 Abs.2 S. 1 StromNEV entgegen. Daraus ergibt sich, dass eine leistungspreisfreie Netznutzung innerhalb eines Hochlastzeitfensters nicht genehmigungsfähig ist. Zudem würde es eine ungerechtfertigte zusätzliche Begünstigung der Betroffene darstellen, wenn sie in lastschwachen, aber in das Hochlastfenster fallenden Zeiten leistungspreisfreien Pumpstrom beziehen könnte. Durch die Energiebereitstellung erwirbt die Betroffene– neben einem vertraglichen Anspruch – gemäß § 8 Abs. 1 S. 1 StromNZV einen Vergütungsanspruch gegen den verantwortlichen Übertragungsnetzbetreiber. Es ist auch geboten, dass der Übertragungsnetzbetreiber nach dem Verursacherprinzip für die entstandenen Kosten aufkommt und diese nicht auf die übrigen Netznutzer verlagert.

3. Einer Entscheidung über den Hilfsantrag bedarf es nicht. Dieser wurde ausdrücklich nur für den Fall gestellt, dass der Hauptantrag unzulässig wäre.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 S. 2 EnWG. Da die Beschwerde keinen Erfolg hat, hat die Betroffene die Gerichtskosten zu tragen und der gegnerischen Bundesnetzagentur sowie der weiteren Beteiligten die entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 86 Abs. 2 EnWG liegen nicht vor; die Beteiligten haben ihre Zulassung auch nicht angeregt. Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung wirft das Beschwerdeverfahren nicht auf, auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist die Nichtzulassungsbeschwerde gegeben. Diese ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen einem Monat zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Nichtzulassungsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.