Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-2 U (Kart) 5/06

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

I. Die Parteien streiten über die Höhe der für das Jahr 2002 für die Nutzung des Elektrizitätsversorgungsnetzes der Beklagten entrichteten Netznutzungsentgelte.

Die Klägerin ist im Jahr 2009 durch Firmenänderung aus der B... – GmbH & Co. KG (vormals B... – GmbH), einem Stromhandelsunternehmen, hervorgegangen. Das Stromlieferungsgeschäft ist – ebenfalls im Jahr 2009 – im Wege der Umwandlung durch Ausgliederung von der B... GmbH & Co. KG auf die B... AG übertragen worden. Seither betreibt die Klägerin den Prozess. Die Beklagte ist ein Stadtwerk. Sie unterhält (nunmehr über eine von ihr gehaltene Beteiligungsgesellschaft) u.a. das Stromversorgungsnetz in ….

B... belieferte seit Anfang der 2000er Jahre, namentlich im Jahr 2002, Endkunden im Netzgebiet der Beklagten mit Elektrizität (Rahmenvertrag vom 24.8./18.9.2000 – Anl. K 2). Zahlungen für Stromverbrauch und Netznutzung buchte die Beklagte vom Konto der B... ab. Die dazu nötigen Datenerfassungen nahm die Beklagte vor. Der Entgelthöhe lagen Preislisten der Beklagten zugrunde (Anl. BK 12: vom 1.1.2001 bis 31.3.2002 und vom 1.4. bis 31.12.2002). Auf den Zugang einer Rechnung teilte B... der Beklagten unter dem 04.05.2000 mit (Anl. K 3):

Wir behalten uns vor, die von Ihnen auf der Grundlage unseres Vertrages über die Durchleitung von Elektrizität im Netzgebiet der S... AG in Rechnung gestellten Entgelte im Ganzen und in ihren einzelnen Bestandteilen energie- und kartellrechtlich überprüfen zu lassen. Insoweit erfolgt die Zahlung der Entgelte und der von Ihnen gestellten Rechnungen unter Vorbehalt.

Die Beklagte will bei der Kalkulation u.a. der Netznutzungsentgelte die Verbändevereinbarung (VV) Strom II vom 13.12.1999 (und seit April 2002 möglicherweise die Verbändevereinbarung Strom II plus vom 13.12.2001, vgl. Anl. BK 12) angewandt haben. Vergleichenden Preisübersichten zufolge waren die von ihr erhobenen (und testierten: vgl. Anl. B 12) Netznutzungsentgelte unterdurchschnittlich hoch (Anl. B 15 und B 16).

In einem Vorprozess machte B... die Unangemessenheit der von der Beklagten berechneten Mess- und Verrechnungspreise geltend. Die Klage wurde durch Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 29.10.2003 – 34 O (Kart) 46/03 rechtskräftig abgewiesen (Anl. B 13).

Im vorliegenden Rechtsstreit greift die Klägerin (vormals B..., im Folgenden zur Vereinfachung nur noch: Klägerin) abermals die im Jahr 2002 erhobenen Mess- und Verrechnungspreise der Beklagten sowie ferner die Netznutzungsentgelte als unbillig überhöht an. Sie begehrt deren Bestimmung durch Urteil sowie Erstattung durch Einzug zuviel gezahlter Entgelte.

Die Klägerin hat im Wesentlichen geltend gemacht:

Die Beklagte habe Entgelte aufgrund eines ihr im Rahmenvertrag vorbehaltenen Leistungsbestimmungsrechts einseitig festgesetzt. Die von ihr in Preisblättern vorgenommenen Festsetzungen der Netznutzungsentgelte, von Mess- und Verrechnungspreisen sowie von Lastprofilen seien systematisch, und zwar bereits aufgrund einer Anwendung der Preisfindungsprinzipien der VV, unbillig übersetzt. Davon abgesehen habe die Beklagte die Preisfindungsprinzipien der VV nicht konsequent angewandt, sondern – anerkannten betriebswirtschaftlichen Methoden zuwider – unnötige kalkulatorische Kosten in Rechnung gestellt. Außerdem habe sie dem eigenen Stromvertrieb keine gleich hohen Entgelte wie ihr, der Klägerin, berechnet. Die Klägerin hat dies zahlreichen, von ihr so gewerteten Indizien sowie gutachtlichen Stellungnahmen entnommen. Die Klägerin hat auch Verstöße gegen EG-Vertrag, GWB und EnWG behauptet.

Wegen der im ersten Rechtszug gestellten Anträge wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen (GA 356 bis 360 = UA 6 bis 10).

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten.

Sie hat die Klageanträge großenteils für unzulässig und diese im Ergebnis insgesamt für unbegründet gehalten. Die Beklagte hat sich dahin verteidigt, die Entgelte streng nach den Vorgaben der Preisfindungsprinzipien der VV Strom II und demzufolge nicht unbillig berechnet zu haben. Die Ansprüche der Klägerin seien jedenfalls verwirkt und verstießen gegen § 242 BGB, da sie die Klage erst im Dezember 2005 anhängig gemacht habe.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und hat dies folgendermaßen begründet:

Dem gegen die Billigkeit der von der Beklagten erhobenen Mess- und Verrechnungsentgelte gerichteten Klageangriff stehe die Rechtskraft des im Vorprozess ergangenen Urteils vom 29.10.2003 entgegen.

Die von der Beklagten erhobenen Entgelte unterlägen keinem einseitigen Leistungsbestimmungsrecht nach § 315 BGB, sondern seien als vereinbart anzusehen. Jedenfalls habe die Klägerin, sofern ein solches Bestimmungsrecht anzunehmen sein sollte, einen Anspruch auf Überprüfung gemäß § 242 BGB verwirkt. Rechtsverstöße gegen EnWG oder GWB, dies insbesondere wegen Preismissbrauchs, könnten nach eigenem Vortrag der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Klägerin nicht festgestellt werden.

Die Klägerin hat gegen das Urteil Berufung eingelegt. Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Die Klägerin beantragt zuletzt,

das Gericht möge das billige Netznutzungsentgelt einschließlich der Mess- und Verrechnungsentgelte für die Nutzung des Stromversorgungsnetzes der Beklagten durch die ehemalige B... – GmbH & Co. KG zur Energieversorgung ihrer Kunden, die sie im Jahr 2002 im Netzgebiet der Beklagten angemeldet und versorgt hat, einschließlich der vorgelagerten Netze, soweit berechnet bzw. übergewälzt, bestimmen;

die Beklagte zu verurteilen, die Differenz zwischen den ausweislich der Auflistung Anlage BK 11 tatsächlich gezahlten Entgelten für die Netznutzung für das Jahr 2002 in Höhe von 28.266,10 Euro (netto) und dem vom Gericht bestimmten billigen Entgelt für die Netznutzung für das Jahr 2002 nebst gesetzlicher Rechtshängigkeitszinsen und gesetzlicher Umsatzsteuer an die B... AG zu zahlen;

hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet sei, nachdem das Gericht das billige Entgelt für die Netznutzung für das Jahr 2002 bestimmt habe, an die B... AG die sich aus dem gerichtlich festgesetzten Entgelt und den tatsächlich gezahlten Entgelten für die Netznutzung in Höhe von 28.266,10 Euro ergebende Differenz nebst gesetzlichen Zinsen seit Rechtshängigkeit der Klage und nebst gesetzlicher Mehrwertsteuer zu zahlen;

nochmals hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, 20.083,17 Euro (28.294,29 Euro abzüglich Mess- und Verrechnungsentgelten) an die B... AG zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das Urteil des Landgerichts und ergänzt ihren bisherigen Vortrag. Sie stellt weiterhin die Forderungsberechtigung der Klägerin und die behaupteten Zahlungen in Abrede.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze, die Anlagen und die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Der Senat hat einen Auflagenbeschluss erlassen (GA 537 f.). Auf den diesbezüglichen Vortrag der Beklagten wird verwiesen (GA 565 ff., 630 ff., 707 ff.).

II. Die Berufung hat überwiegend Erfolg.

Die Klägerin hat nach § 315 Abs. 3 Satz 2, 1. Hs. BGB Anspruch darauf, dass die von ihr im Jahr 2002 geschuldeten Netznutzungsentgelte durch Urteil bestimmt werden (Klageantrag a). Sie kann ferner Erstattung zuviel gezahlter Netznutzungsentgelte im Betrag von 20.083,17 Euro nebst 16 % Umsatzsteuer sowie Auszahlung an die B... AG beanspruchen (nach dem Klageantrag zu b), der infolgedessen zum größten Teil begründet ist). Nach Ausgliederung des Stromhandelsgeschäfts auf die B... AG und Firmenänderung der bisherigen Klägerin B... GmbH & Co. KG führt die Klägerin den Rechtsstreit nach § 265 Abs. 2 ZPO in gesetzlicher Prozessstandschaft fort.

1. Die Klage ist mit Ausnahme des die Bestimmung der Mess- und Verrechnungsentgelte betreffenden prozessualen Anspruchs zulässig, wobei es eines Eingehens nur auf die Hauptanträge zu a) und b) bedarf, über die Hilfsanträge zu c) und d) hingegen nicht entschieden werden muss. Diese gehen nicht weiter als die Hauptanträge oder füllen diese nicht auf.

Der Antrag auf Bestimmung des Netznutzungsentgelts durch Urteil ist zulässig (Klageantrag zu a). Zwar kann der Anspruchsteller in Fällen der vorliegenden Art sogleich auf die Leistung oder Erstattung klagen, die bei einer der Billigkeit entsprechenden Bestimmung geschuldet ist (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl., § 15 BGB Rn. 17 m.w.N.), doch ist er an eine solche Vorgehensweise nicht gebunden, zumal wenn er das damit verbundene Risiko einer teilweisen Klageabweisung oder auch vermeiden will, dass seine Forderung hinter einer der Billigkeit entsprechenden Bestimmung zurückbleibt (vgl. dazu im Übrigen auch BGH, Urt. v. 7.2.2006 – KZR 8/05, Stromnetznutzungsentgelt II, WuE/E DE-R 1730, Rn. 3, 21; Urt. v. 4.3.2008 – KZR 29/06, Stromnetznutzungsentgelt III, WuW/E DE-R 2279, Rn. 6).

Unzulässig ist der Klageantrag zu a) hingegen, soweit mittels des Zusatzes "einschließlich" die Mess- und Verrechnungsentgelte der Beklagten einer Bestimmung durch das Gericht unterzogen werden sollen. Das Landgericht Düsseldorf hat durch Urteil vom 29.10.2003 (34 O (Kart) 46/03) bereits rechtskräftig über eine Klage der B... gegen die Beklagte entschieden und hat diese rechtskräftig abgewiesen, mit der B... die gerichtliche Bestimmung der Mess- und Verrechnungsentgelte, und zwar auch solcher, die das Jahr 2002 betrafen, begehrt hatte (Anl. B 13). Dies schließt – so auch nach zutreffender Auffassung des Landgerichts – aus, dass darüber erneut verhandelt und entschieden wird.

Beim Klageantrag zu b) handelt es sich um einen zulässigen unbezifferten Zahlungsantrag. Zwar ist vom Kläger im Allgemeinen eine Bezifferung des eingeklagten Geldbetrags zu verlangen. Als Ausnahme ist jedoch der Fall anerkannt, dass das Gericht den Betrag nach billigem Ermessen zu bestimmen hat. Dies trifft nicht nur auf Schmerzensgeldansprüche zu, sondern auch auf andere Zahlungsforderungen, deren Festsetzung – wie bei der Bestimmung nach § 315 Abs. 3 Satz 2, 1. Hs. BGB – von der Ausübung richterlichen Ermessens abhängig ist (so OLG Düsseldorf, Urt. v. 26.11.2008 – VI-2 U (Kart) 12/07, UA 6 f., rechtskräftig nach Zurückweisung der Beschwerde nach § 544 ZPO durch den BGH, Beschl. v. 23.6.2009 – EnZR 2/09).

2. Die Klägerin hat aus ungerechtfertigter Bereicherung nach § 812 Abs. 1 Satz 1, § 818 Abs. 2 BGB gegen die Beklagte Anspruch auf Erstattung im Jahr 2002 gezahlter Netznutzungsentgelte im Betrag von 20.083,17 Euro nebst Umsatzsteuer. Die von der Beklagten vorgenommene Festsetzung ist unbillig und unverbindlich (§ 315 Abs. 3 Satz 1 BGB). Die durch Urteil zu treffende Bestimmung führt dazu, dass das Netznutzungsentgelt auf 0,00 Euro festzusetzen ist.

a) § 315 BGB ist anzuwenden. Die Beklagte hat auch im Verhältnis zur Klägerin hinsichtlich der von ihr erhobenen Netznutzungsentgelte ein Preisbestimmungsrecht. Zwar beruht der Rahmenvertrag vom 24.8./18.9.2000 (Anl. K 2), der der Rechtsbeziehung der Parteien zugrunde liegt, auf dem sog. Doppelvertragsmodell, wonach (lediglich) Stromkunden einen Netzanschluss- und Netznutzungsvertrag mit dem Netzbetreiber schließen. Kunden gegenüber bestimmt die Beklagte in Gestalt von Preislisten und Preisblättern einseitig die Netznutzungsentgelte. Preisbestimmungen wirken aber auch im Verhältnis zur Klägerin. Die Klägerin geht mit ihren Kunden – wie außer Streit steht, im Übrigen aber auch durch ein Auftragsmuster belegt ist (Anl. K 34 a unter 7.3) – sog. All-inclusive-Verträge ein, in denen sie von diesen bevollmächtigt wird, die Netznutzungsverträge abzuschließen und alle vertragsrelevanten Vorgänge abzuwickeln, einschließlich der Eigenschaft, Adressat der Rechnungen zu sein, aus denen sich die Zahlungsverpflichtungen der Stromkunden aus dem Netzanschluss- und Netznutzungsvertrag ergeben. Faktisch nutzte deshalb allein die Klägerin das Elektrizitätsnetz der Beklagten und erbrachte sie auch die Zahlungen. Dem ist im Rahmenvertrag vom 24.8./18.9.2000 in verschiedener Hinsicht entsprochen worden. So ist in § 9 Abs. 6 Satz 1 des Vertrages eine unmittelbare und selbständige Zahlungsverpflichtung der Klägerin gegenüber der Beklagten begründet worden, zwar unter der Voraussetzung, dass Kunden sie gegenüber der Beklagten als Rechnungsempfänger angegeben haben, doch bildet dies den Regelfall, wenn es nicht sogar ausnahmslos so geschehen ist, weil dies dem Geschäftsmodell der Klägerin entsprach. Der Schuldbeitritt nach § 9 Abs. 6 Satz 2 des Vertrages begründet bei den Netznutzungsentgelten zwischen den Stromkunden und der Klägerin eine Gesamtschuld gegenüber der Beklagten. Nach § 14 Abs. 4 des Rahmenvertrags soll Vertragsgrundlage ferner die Verbändevereinbarung Strom II vom 13.12.1999 "über die Kriterien zur Bestimmung von Netznutzungsentgelten" sein. Den Verbändevereinbarungen Strom liegt danach die – aus der erkennbaren Sicht der Netzbetreiber – selbstverständliche Vorstellung zugrunde, dass die Netznutzungsentgelte von ihnen einseitig festgelegt werden dürfen. Es wäre lebensfremd anzunehmen, die Parteien (die Klägerin im Wege einer Unterordnung unter den Vertragswillen der Beklagten) hätten sich beim Abschluss des Rahmenvertrags anderes vorgestellt, als dass die von der Beklagten bestimmten Netznutzungsentgelte kraft der von ihr eingegangenen Zahlungsverpflichtung nicht auch unmittelbar gegenüber der Klägerin wirken sollten, mit der Folge, dass durch den Rahmenvertrag, weil die Zahlungspflicht der Klägerin auf andere Weise nicht durchsetzbar gewesen wäre, auch ein Preisbestimmungsrecht gegenüber der Klägerin begründet werden sollte. Abgesehen von diesem durch Auslegung des Rahmenvertrags ermittelten Ergebnis ist daran zu erinnern, dass sich das Preisbestimmungsrecht des Netzbetreibers auch unmittelbar aus – dem im Streitfall (noch) anzuwendenden – § 6 Abs. 1 Satz 1 EnWG 1998 ergibt (so BGH, Urt. v. 4.3.2008 – KZR 29/06, Stromnetznutzungsentgelt III, WuW/E DE-R 2279, Rn. 16 ff.). Die Beklagte hat das Bestimmungsrecht ausgeübt, und zwar durch zwei, den Anspruchszeitraum des Jahres 2002 abdeckende Preisfestlegungen, welche die Zeiträume vom 1.10.2001 bis zum 31.3.2002 und vom 1.4.2002 bis zum 31.12.2002 betrafen (Anl. BK 12). Die Preisbestimmung zum 1.10.2001 betrifft nicht den bei Aufnahme der Vertragsbeziehung geltenden Preis. Wie unstreitig ist, hat die Klägerin das Stromnetz der Beklagten auch bereits vor Abschluss des Rahmenvertrags vom 24.8./18.9.2000 zu Durchleitungszwecken benutzt (was auch aus ihrem Schreiben vom 4.5.2000 an die Beklagte folgt, Anl. K 3).

b) Die Klägerin ist berechtigt, den Anspruch auf eine gerichtliche Entgeltbestimmung geltend zu machen. Wenn – wie vorstehend dargestellt worden ist – das Preisfestlegungsrecht der Beklagten aus dem Rahmenvertrag vom 24.8./18.9.2000 gegenüber der Klägerin bestand, und ein solches Recht ohnedies auch auf § 6 Abs. 1 Satz 1 EnWG 1998 beruhte, dann kann die Klägerin selbstverständlich auch eine Überprüfung der Preisbestimmung nach Maßgabe des § 315 BGB verlangen. Bei dem festgestellten Befund kann die Verwendung des sog. Doppelvertragsmodells schlechterdings nicht dazu herangezogen werden, dem Stromlieferanten (hier der Klägerin) eine Ausübung des danach gegebenen Gestaltungsrechts zu verwehren.

c) Die Beklagte hat nicht dargelegt, im Sinn des § 315 BGB eine billige Bestimmung über die von ihr in Rechnung gestellten und kassierten Netznutzungsentgelte getroffen zu haben. Auch im Rückforderungsprozess trifft den Netzbetreiber (hier die Beklagte) insoweit die Darlegungslast, sofern der Netznutzer Zahlungen lediglich unter Vorbehalt geleistet hat (so BGH, Urt. v. 18.10.2005 – KZR 36/04, Stromnetznutzungsentgelt I, WuW/E DE-R 1617, Rn. 19; Urt. v. 7.2.2006 – KZR 8/05, Stromnetznutzungsentgelt II, WuW/E DE-R 1730, Rn. 19; Urt. v. 4.3.2008 – KZR 29/06, Stromnetznutzungsentgelt III, WuW/E DE-R 2279, Rn. 27).

aa) Die Klägerin hat Netznutzungsentgelte für das Jahr 2002 nur unter Vorbehalt an die Beklagte gezahlt. Sie hat bereits zu Beginn der Geschäftsbeziehung durch Schreiben vom 4.5.2000 einen Vorbehalt hinsichtlich einer energie- und kartellrechtlichen Überprüfung der geltend gemachten Netznutzungsentgelte angebracht (Anl. K 3). Mit Schreiben vom 4.12.2000 (Anl. BK 7) hat sie den Vorbehalt erneuert. Dem Schreiben der Klägerin vom 4.10.2001 (Anl. B 1), mit dem diese erklärte, an einer Senkung der Netznutzungsentgelte teilhaben zu wollen, konnte die Beklagte bei verständiger Würdigung der Dinge nicht die Bedeutung beilegen, die Klägerin gebe die von ihr angebrachten Vorbehalte auf, die erkennbar darauf abzielten, dass auch die Preisabsenkung ihrer Meinung nach (noch) nicht einer der Billigkeit entsprechenden Bestimmung entsprach.

bb) Die Beklagte hat nicht mit Erfolg dargelegt, dass die von ihr im Jahr 2002 einseitig festgelegten und berechneten Netznutzungsentgelte auf einer der Billigkeit entsprechenden Bestimmung beruhten. Eine Preisgenehmigung nach § 12 BTOElt ist dafür genauso wenig aussagekräftig (vgl. BGH Stromnetznutzungsentgelt I, Rn. 20) wie ein bloßes Wirtschaftsprüfertestat (Anl. B 12) oder der Umstand, dass die Beklagte im Vergleich mit anderen Netzbetreibern Stromdurchleitungen zu eher günstigeren preislichen Bedingungen zugelassen hat. Es bedarf insoweit eines in sich geschlossenen Vortrags zu den Einzelheiten der (aufgrund der VV) kalkulatorischen Kosten- und Erlösrechnung einschließlich weitergewälzter Netznutzungsentgelte der vorgelagerten Netzebenen. Insoweit sind Aufschlüsselungen, welche die Preisbestimmung nachvollziehbar und prüfbar machen, erforderlich. Darauf und auf einen insoweit bislang "fehlenden" Sachvortrag ist die Beklagte anlässlich der Erörterung der Sach- und Rechtslage im Senatstermin am 25.4.2007 explizit hingewiesen worden. Sie ist im Termin auch auf die ihr insoweit obliegende Darlegungslast aufmerksam gemacht worden. Der Senat hat damit die von der Klägerin am bisherigen Vortrag der Beklagten – sowohl in der erstinstanzlichen Replik (GA 226 ff., 278 ff.), insoweit auch hinsichtlich der Darlegungslast, als auch in der Berufungsbegründung (GA 398) – angebrachte Kritik als berechtigt aufgegriffen. Um der Beklagten Gelegenheit zu geben, ihren Vortrag zu ergänzen, ist der Auflagenbeschluss vom 23.5.2007 ergangen. Die dadurch erteilten Hinweise, dass und in welche Richtung die Beklagte ihr bisheriges Vorbringen zu erweitern hatte, um im Prozess erfolgreich zu sein, waren deutlich.

Den danach erforderlichen Sachvortrag zur Begründung und Rechtfertigung ihrer Preisbestimmung hat die Beklagte indes nicht angebracht. Mit der Klageerwiderung hat sie lediglich Fragmente der Preisbildung vorgetragen und – in-selartig – rechnerische (Teil-)Ergebnisse dazu mitgeteilt, aber keine in sich geschlossene, nachvollziehbare Gesamtdarstellung oder -kalkulation vorgelegt, die darauf überprüft werden kann, ob die erheblichen Gestaltungs- und Ermessensspielräume, die Netzbetreibern bei der Kalkulation von Netznutzungsentgelten nach den Preisfindungsprinzipien der Verbändevereinbarungen Strom II (Anl. 3) eingeräumt sind, im Sinn einer nach § 315 BGB billigen Entgeltbestimmung ausgeübt worden sind. Die Klägerin hat die Preisbildung der Beklagten unter zahlreichen Aspekten, auch bezüglich einzelner Preisfaktoren, angegriffen, die jedenfalls indiziell auf eine unbillige Entgeltbestimmung durch die Beklagte hindeuten können (vgl. BGH, Urt. v. 18.10.2005 – KZR 36/04, Stromnutzungsentgelt I, WuW/E DE-R 1617, Rn. 29), und die im Rahmen der ihr obliegenden Darlegungslast von der Beklagten zu widerlegen waren. Die entsprechenden Beweisangebote der Beklagten können unterbliebenen Sachvortrag nicht ersetzen. Dies liefe auf eine Erhebung prozessual unzulässiger Ausforschungsbeweise hinaus. Gegebenenfalls im Unternehmen der Beklagten auftretende Schwierigkeiten bei einer Rekonstruktion der maßgeblichen Berechnungsvorgänge sind nicht der Klägerin anzulasten. Sie sind im Verantwortungsbereich der Beklagten entstanden, die sich zur Lückenschließung u.a. auf Vernehmung von Zeugen berufen hat. Indes hätte sie die in das Wissen von Zeugen gestellten Tatsachen selbst ermitteln und dadurch etwa vorhandene Kenntnislücken schließen können.

Auch auf den Auflagenbeschluss vom 23.5.2007 hat sich die Beklagte nicht zu der geforderten Darlegung verstanden (vgl. GA 565 ff., 630 ff., 707 ff.), obwohl sie von der Klägerin mehrfach auf den Mangel hingewiesen worden ist (GA 580, 656), zuletzt durch den Hinweis auf das rechtskräftig gewordene Urteil des Senats vom 26.11.2008 (VI-2 U (Kart) 12/07, GA 767). Weitere, an die Beklagte zu richtende Hinweise oder Auflagen waren prozessual nicht veranlasst.

In Ermangelung einer schlüssigen Darlegung der Beklagten ist der Senat nicht in der Lage, ein billigem Ermessen entsprechendes Entgelt oberhalb von 0,00 Euro zu bestimmen oder auch nur zu schätzen. Dies geht prozessual zu Lasten der Beklagten, die infolgedessen sämtliche auf die Nutzung ihres Elektrizitätsnetzes zur Durchleitung von Strom entfallenden Zahlungen des Jahres 2002 an die Klägerin zu erstatten hat (mit Ausnahme von Mess- und Verrechnungsentgelten).

d) Die Klägerin hat die in jenem Jahr an die Beklagte erbrachten Zahlungen dargelegt durch Vorlage der Aufstellungen gemäß Anlagen K 1 und BK 11 sowie durch Beschreiben der zugrundeliegenden Rechenvorgänge (GA 391 f., 554 f.). Die ihr von der Beklagten erteilten Rechnungen sind in Fotokopie zu den Akten gereicht worden (Anl. BK 14). Der Vortrag der Klägerin ist schlüssig, auch soweit sich daraus unter Ausschluss von Mess- und Verrechnungsentgelten an die Beklagte erbrachte Zahlungen in einer Gesamthöhe von 20.083,17 Euro (netto) ergeben. Das dagegen gerichtete Bestreiten der Beklagten ist unerheblich und prozessual unbeachtlich. Es beschränkt sich darauf, die Berechnungen der Klägerin zu bemängeln und diese pauschal in Abrede zu stellen, enthält sich aber jeder konkreten Gegenäußerung, die der Beklagten umso eher möglich und zumutbar gewesen ist, als sich der Klageanspruch aus von ihr selbst ermittelten und von der Klägerin bezahlten Rechnungsbeträgen zusammensetzt. Um ihrer Erklärungslast zu genügen, hatte die Beklagte vorzutragen, was genau an den einzelnen Beträgen, die den behaupteten Gesamtbetrag der Zahlungen ausmachen, auszusetzen ist (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl., § 138 ZPO Rn. 8a, 10a m.w.N.). Da sie dem nicht entsprochen hat, hat der Vortrag der Klägerin als zugestanden zu gelten (§ 138 Abs. 3 ZPO).

e) Der Rückzahlungsanspruch der Klägerin ist nicht verwirkt. Die Klägerin hat der Beklagten keinen Grund zu der Annahme gegeben, den mit Schreiben vom 4.5.2000 (Anl. K 3) erklärten Vorbehalt bei Zahlungen fallen gelassen zu haben und von einer Überprüfung der Netznutzungsentgelte abzusehen. Im Gegenteil hat sie ihre Vorbehalte in der folgenden Zeit erneuert und bekräftigt (vgl. Anl. BK 7: Schreiben vom 4.12.2000; Anl. BK 8: Schreiben vom 30.8.2004 und 18.11.2005). Dabei war die Höhe der Netznutzungsentgelte von jeher ein offener Streitpunkt zwischen den Stromhandelsunternehmen und Elektrizitätsnetzbetreibern. Mit ihrem Schreiben vom 30.8.2004 hat die Klägerin dazu auf anstehende Aktivitäten der Regulierungsbehörde sowie auf laufende zivilrechtliche Verfahren hingewiesen, von deren Ergebnissen sie eine Klärung und weiteren Aufschluss über ihr Vorgehen erwartete. Eine erste höchstrichterliche Entscheidung bildete sodann das Urteil des Kartellsenats des Bundesgerichtshofs vom 18.10.2005 (KZR 36/04 – Stromnetznutzungsentgelt I, a.a.O.). Unter dem 13.12.2005 hat die Klägerin Klage gegen die Beklagte eingereicht. Bei diesem Befund kann nicht davon gesprochen werden, die Klägerin habe zu irgendeinem Zeitpunkt einen Vertrauenstatbestand entstehen lassen, kraft dessen die Beklagte sich darauf hat einrichten dürfen, sie, die Klägerin, werde die Netznutzungsentgelte nicht (mehr) zur gerichtlichen Überprüfung stellen und/oder gezahlte Entgelte nicht zurückfordern. Dass sie sich tatsächlich darauf eingerichtet hat, hat die Beklagte im Übrigen nicht vorgetragen. Ungeachtet dessen sind im Prozess keine Anhaltspunkte hervorgetreten, die die Geltendmachung des Anspruchs nach den Umständen als eine mit Treu und Glauben (§ 242 BGB) unvereinbare Härte erscheinen lassen (vgl. zum Ganzen auch: Palandt/Grüne-berg, § 242 BGB Rn. 87, 95 m.w.N.). Eine davon abweichende Beurteilung ist auch mit Rücksicht auf den Inhalt des Schreibens der Klägerin an die Beklagte vom 4.10.2001 (Anl. B 1) nicht gerechtfertigt. Damals hatte die Klägerin festgestellt, dass Netznutzungsentgelte von der Beklagten ermäßigt worden waren. In ihrem Schreiben hat sie den Wunsch zum Ausdruck gebracht, daran bei den von ihr vorzunehmenden Netzdurchleitungen zu partizipieren. Dies schloss vom Verständnis her jedoch nicht aus, dass auch die herabgesetzten Entgelte objektiv immer noch überhöht waren oder zumindest von der Klägerin dafür gehalten wurden. Eine Rücknahme des Vorbehalts ist deswegen im Schreiben der Klägerin vom 4.10.2001 genauso wenig zu sehen, wie die Geltendmachung der Klageansprüche – gemessen an den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) – eine Form unzulässiger Rechtsausübung darstellt.

3. Darüber hinaus ist die Beklagte der Klägerin nach § 33 Abs. 3 Satz 1 GWB zum Schadensersatz verpflichtet, weil in der von ihr vorgenommenen Bestimmung der Netznutzungsentgelte die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung liegt (§ 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1 GWB; vgl. zu kartellrechtlichen Ansprüchen auch BGH Stromnetznutzungsentgelt I, a.a.O. Rn. 28, 29). Aufgrund dessen ist die Klägerin so zu stellen, wie sie bei einer dem Gebot der Angemessenheit entsprechenden Preisfestsetzung gestanden hätte (vgl. dazu auch bereits OLG Düsseldorf, Urt. v. 26.11.2008 – VI 2 U (Kart) 12/07, UA 10).

Die Beklagte ist in ihrem Netzgebiet marktbeherrschend. Durch ihre Entgeltbemessung hat sie ihre marktbeherrschende Stellung missbraucht. Zwar obliegt die Darlegungs- und Beweislast insoweit in vollem Umfang dem Kläger (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 26.11.2008 – VI 2 U (Kart) 12/07, UA 10 m.w.N.). Doch unterliegt die beklagte Partei in derartigen Fällen einer sekundären Darlegungslast, die dahin geht, dass sie die Einzelheiten ihrer kalkulatorischen Kosten- und Erlösrechnung offenzulegen und erst dann der Kläger seiner Darlegungs- und Beweislast nachzukommen hat, indem er die Missbräuchlichkeit der Berechnung darlegt und notfalls beweist. Ob die Entgeltfestsetzung missbräuchlich ist, kann der Kläger nicht darlegen, da er die Berechnung weder in den Strukturen noch in den Einzelheiten kennt, wohingegen die beklagte Partei dies selbstverständlich weiß und darüber zumutbar Angaben machen kann (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 26.11.2008 – VI 2 U (Kart) 12/07, UA 10 m.w.N.; Zöller/Greger, § 138 ZPO, Rn. 8, 8b m.w.N.).

Die Beklagte hat die ihr im Rahmen der sekundären Darlegungslast zumutbaren Angaben zur Berechnung der von ihr im Jahr 2002 erhobenen Netznutzungsentgelte nicht vorgenommen. Da anderweite Erkenntnis- oder Schätzungsmöglichkeiten nicht gegeben sind, kann aufgrund dessen als angemessen nur ein Entgelt angesehen werden, das 0,00 Euro entspricht. In Höhe der angegebenen Zuvielzahlung von 20.083,17 Euro (zuzüglich Umsatzsteuer) ist der Klägerin mithin Schaden entstanden, den die Beklagte durch Erstattung der empfangenen Zahlungen auszugleichen hat.

Der Zinsanspruch folgt aus § 286 Abs. 1 Satz 2, § 288 Abs. 1 und § 291 BGB.

Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor (§ 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO; vgl. auch BGH, Beschl. v. 23.6.2009 – EnZR 2/09 sowie Urt. des Senats v. 26.11.2008 – VI-2 U (Kart) 12/07).

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO

Streitwert für den Berufungsrechtszug

und Wert der Beschwer der Beklagten: 23.296,48 Euro

(= 20.083,17 Euro zuzüglich 16 % Umsatzsteuer)

Wert der Beschwer der Klägerin: unter 20.000 Euro

Dicks Dieck-Bogatzke Frister