Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-2 Kart 6/09 (V)

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

Die T... GmbH, … (im folgenden "T..."), beabsichtigt, von der O... GmbH, … (im folgenden "O…"), 59 Tankstellenbetriebe, die sich in den Bundesländern Sachsen und Thüringen befinden, zu erwerben. T... meldete diesen Erwerbsvorgang mit Schreiben vom 5. Dezember 2008 zugleich auch für O... beim Bundeskartellamt an.

Die Beschwerdeführerinnen sind integrierte Mineralölunternehmen, die u.a. auf verschiedenen Stufen der Mineralölproduktion und des Mineralölvertriebs tätig sind. T... ist ein indirektes Tochterunternehmen der T... S.A., Frankreich. O... ist ein Tochterunternehmen der O... AG, Österreich. In Deutschland betreibt T... neben einem bundesweiten Tankstellennetz auch – allein oder mit anderen Unternehmen – verschiedene Raffinerien und Tanklager. O... ist in Deutschland insbesondere in Süd- und Ostdeutschland tätig und betreibt neben einem Tankstellennetz auch eine Raffinerie in Bayern. T... erzielte im Jahr 2007 weltweit einen Umsatz von … Mrd. €, EG-weit einen solchen von … Mrd. € und deutschlandweit einen Umsatz von … Mrd. € (… Mrd. € ohne Energiesteuer). Der konsolidierte Umsatz der O…-Gruppe betrug im Jahr 2008 weltweit … Mrd. Euro.

Das Bundeskartellamt hat den Zusammenschluss durch Verfügung vom 29. April 2009 untersagt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass T... mit den Mineralölgesellschaften … (im folgenden "A…"), … (im folgenden "J…") … (im folgenden "E…") auf den relevanten Märkten für den Vertrieb von Otto- und Dieselkraftstoffen ein marktbeherrschendes Oligopol im Sinne des § 19 Abs. 2 S. 2 GWB bilde, welches durch den beabsichtigten Erwerb von 59 Tankstellen verstärkt werde. Die marktbeherrschende Stellung sei auf fehlenden Binnenwettbewerb und stark eingeschränkten Außenwettbewerb zwischen den genannten Unternehmen zurückzuführen. Fehlender Binnenwettbewerb sei eine Folge hoher Marktanteile bei asymmetrischer Markttransparenz sowie eines hohen Vergeltungspotentials aufgrund vielfältiger Verflechtungen und wechselseitiger Abhängigkeiten im Erzeugungs-, Transport- und Lagergeschäft. Der Außenwettbewerb sei aufgrund der Zersplitterung der Konkurrenz sowie geringer Nachfragemacht stark eingeschränkt. Die überragende Marktstellung spiegele sich auch darin wieder, dass die genannten Mineralölgesellschaften auf den relevanten Regionalmärkten überwiegend die gesetzliche Vermutung des § 19 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 GWB deutlich überträfen. Bei dem Erwerb weiterer 59 Tankstellen von O... sei damit zu rechnen, dass sich die bestehende marktbeherrschende Stellung des Oligopols weiter verfestige und verstärke.

T... und O... haben gegen die Verfügung des Bundeskartellamtes Beschwerde erhoben. Sie machen insbesondere geltend, dass der angemeldete Zusammenschluss bereits nicht der deutschen Fusionskontrolle unterfalle, jedenfalls aber die materiellen Untersagungsvoraussetzungen nach § 36 Abs. 1 GWB nicht vorlägen.

Die Umsatzschwellen nach § 35 GWB würden nicht erreicht. Das geplante Vorhaben stelle nicht einen einzigen Zusammenschluss durch den Erwerb von 59 Tankstellen dar, sondern erfasse 59 Zusammenschlüsse. Bei den zu erwerbenden Tankstellen handele es sich um 59 eigenständige Betriebe mit den hierzu jeweils erforderlichen Gegenständen des Anlage- und Betriebsvermögens. Keiner dieser Betriebe erwirtschafte den gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 2 GWB erforderlichen Inlandsumsatz von 5 Mio. €.

Zudem sei die der Entscheidung zugrunde liegende Marktabgrenzung unzutreffend. Weder die Abgrenzung des sachlichen noch die des räumlichen Marktes seien korrekt. Es sei entgegen der vom Bundeskartellamt entwickelten Marktabgrenzung von einem einheitlichen Markt für Diesel- und Ottokraftstoff auszugehen, der in Einklang mit der Praxis der Kommission national, also bundesweit abzugrenzen sei. Die der Entscheidung zugrunde gelegte regionale Marktabgrenzung sei demgegenüber willkürlich. Durch den geplanten Zusammenschluss komme es schließlich auch nicht zu einer Verstärkung einer kollektiven Marktbeherrschung. Die integrierten Mineralölkonzerne A..., S..., T..., E... und J... seien nicht Teil eines marktbeherrschenden Oligopols. Die Oligopolvermutung des § 19 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2GWB sei nicht einschlägig, jedenfalls werde sie aber durch das Vorliegen wesentlichen Innen- und Außenwettbewerbs widerlegt. Der zwischen den genannten Unternehmen tatsächlich bestehende Preiswettbewerb komme in der Preisgestaltung der Unternehmen zum Ausdruck, die sich direkt an der Preissetzung ihrer Wettbewerber orientierten und auf diese unmittelbar reagierten. Die hierin liegende Reaktionsverbundenheit sei entgegen der Auffassung des Bundeskartellamts nicht durch einen wirksamen und glaubwürdigen Sanktions- und Abschreckungs-mechanismus ausgelöst, sondern Folge der Markttransparenz und damit Ausdruck funktionierenden Wettbewerbs. Die Möglichkeit, Preise autonom zu erhöhen, bestehe nicht. Dieses belege bereits der Umstand, dass in der Bundesrepublik auch im europäischen Vergleich nur sehr geringe Margen im Tankstellengeschäft zu erwirtschaften seien. Der intensive Preiswettbewerb werde ferner über die Kundenbindungs- und Bonusprogramme einiger Anbieter geführt und verschärft. Der Standort -, Preis - und Servicewettbewerb bestehe zwischen allen Anbietern von Kraftstoffen, so dass die Gruppe der genannten Mineralölkonzerne auch wesentlichem Außenwettbewerb ausgesetzt sei. Von freien Tankstellen, Supermarkttankstellen und anderen auf den Markt drängenden Mineralöl- gesellschaften sowie dem Phänomen des sog. Tanktourismus im Grenzbereich gehe erheblicher Preisdruck auf die Markentankstellen aus.

Somit werde durch die geplante Transaktion eine marktbeherrschende Stellung weder begründet noch verstärkt.

Die Beschwerdeführerinnen beantragen,

den Beschluss des Bundeskartellamtes vom 29. April 2008 (B 8-175/08) aufzuheben.

Das Bundeskartellamt beantragt,

die Beschwerden zurückzuweisen.

Das Bundeskartellamt verteidigt – worauf noch einzugehen sein wird – den angefochtenen Beschluss.

II.

Die Beschwerden sind begründet. Das Bundeskartellamt hat den Zusammenschluss zu Unrecht untersagt. Die Voraussetzungen für eine Untersagung nach § 36 Abs. 1 GWB sind nicht erfüllt. Durch den beabsichtigten Zusammenschluss wird weder eine marktbeherrschende Stellung der Unternehmen A..., J..., E..., S... und T... auf den Tankstellenmärkten in Chemnitz, Dresden, Erfurt und Leipzig verstärkt noch eine solche begründet.

Aufgrund des Vorhabens der Beschwerdeführerin zu 1), 59 Tankstellen von der Beschwerdeführerin zu 2) zu erwerben, ist der Zusammenschlusstatbestand des § 37 Abs. 1 Nr. 1 GWB gegeben. Auch wenn es sich bei den zu übertragenden 59 Tankstellen um Einzelbetriebe handelt, ist Gegenstand des Erwerbs ein einheitlicher Vermögensteil der O... GmbH. Eine isolierte Betrachtung der einzelnen Erwerbsgegenstände, wie sie von den Beschwerdeführerinnen für richtig erachtet wird, ließe außer Acht, dass sich gerade aus der Bündelung der zu erwerbenden Vermögensgegenstände ein Potential ergeben kann, das für die Beurteilung der Auswirkungen des Erwerbs auf die Marktverhältnisse von wesentlicher Bedeutung ist. Sie widerspräche damit dem Normzweck des § 36 GWB, Unternehmenswachstum mittels Übertragung von Unternehmenspotential zu kontrollieren.

Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen überschreitet das Zusammenschlussvorhaben auch die Umsatzschwellen nach § 35 GWB und unterfällt damit der deutschen Fusionskontrolle. Die Voraussetzungen des § 35 Abs. 1 Nr. 2 GWB, wonach mindestens ein beteiligtes Unternehmen Umsatzerlöse von mehr als 25 Mio. € und ein anderes beteiligtes Unternehmen Umsatzerlöse von mehr als 5 Mio. € erzielt hat, sind erfüllt. Da es sich nicht um 59 Zusammenschlüsse, sondern um ein einziges Zusammenschlussvorhaben handelt, das den Erwerb von 59 Tankstellen umfasst, kommt es nicht darauf an, dass die einzelnen Tankstellenbetriebe die Umsatzschwelle von jeweils 5 Mio. € nicht erreichen. Maßgeblich ist vielmehr die Höhe des Gesamtumsatzes aller zu übernehmenden Tankstellenbetriebe, die den Schwellenwert unstreitig übersteigt. Die Betrachtungsweise der Beschwerdeführerinnen, wonach die Eigenständigkeit der zu übernehmenden Tankstellenbetriebe der Annahme eines einheitlichen Zusammen-schlusstatbestandes entgegenstehe, ersetzt die gesetzlichen Tatbestandsmerkmale "Vermögens- bzw. Unternehmensteil" durch den Begriff des Betriebs und entspricht weder dem Wortlaut noch dem Sinn und Zweck der Regelung des § 37 GWB.

Die Abgrenzung der sachlich und räumlich relevanten Märkte durch das Bundeskartellamt ist nicht zu beanstanden.

Vom Bundeskartellamt wird als sachlich relevanter Markt der Absatz von Diesel- bzw. Ottokraftstoffen über Tankstellen zugrunde gelegt. Von den Beschwerdeführerinnen wird nicht angegriffen, dass in sachlicher Hinsicht die Einzelhandelsstufe, d.h. der Absatz über Tankstellen, betroffen ist. Ihre Einwände gegen die vom Bundes-kartellamt vorgenommene Abgrenzung zwischen einem Absatzmarkt für Diesel - und für Ottokraftstoffe greifen nicht durch.

Die sachliche Marktabgrenzung folgt nach ständiger Rechtsprechung im Ausgangspunkt dem Bedarfsmarktkonzept. Danach sind dem relevanten Angebots-markt alle Produkte oder Dienstleistungen zuzurechnen, die aus der Sicht der Nachfrager nach Eigenschaft, Verwendungszweck und Preislage zur Deckung eines bestimmten Bedarfs austauschbar sind (BGH, WuW/E DE-R 2538, 2589 – Stadtwerke Uelzen; BGH WuW/E DE-R 2451, 2453 – EON./Stadtwerke Eschwege; BGH WuW/E DE-R 1925, 1927 – National Geographic II; BGH, WRP 2004, 1502, 1504 – Staubsaugerbeutelmarkt; BGH WuW/E BGH 3058, 3062 – Pay-TV-Durchleitung).

Bei der Frage nach der funktionellen Austauschbarkeit kommt es nicht auf eine physikalisch technische oder chemische Identität an. Ausschlaggebend ist die tatsächliche Anschauung der Abnehmer, wobei diese nicht unbedingt mit einer ausschließlich auf objektiven, wissenschaftlichen und präferenzfreien Überlegungen beruhenden Betrachtung übereinzustimmen hat. Maßgebend ist nicht eine oberflächliche und flüchtige Auffassung der Abnehmer, sondern diejenige, die aufgrund einer sachlichen Abwägung tatsächlich zustande gekommen ist (Götting in Loevenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, § 19, Rdn. 13). Stehen – wie im Streitfall – unterschiedliche Systeme zur Bedarfsdeckung zur Verfügung, so fehlt es an der Austauschbarkeit, wenn nach den Verbrauchsgewohnheiten der Abnehmer nicht davon auszugehen ist, dass diese von einem System zum anderen wechseln.

Nach diesen Grundsätzen unterteilt sich der Markt in die vorstehend genannten Produkte Diesel- und Ottokraftstoffe. Beide Produkte sind aus der Sicht der Nachfrager nicht austauschbar. Nach der vom Nachfrager getroffenen Systementscheidung für eine bestimmte Motortechnologie ist ein Wechsel auf die andere Technik nur durch den Kauf eines anderen Kraftfahrzeuges und damit nur unter unverhältnismäßigem Aufwand möglich. Soweit die Beschwerdeführerinnen darauf abstellen, dass es einen Systemwettbewerb zwischen den verschiedenen Motortechnologien gebe und dieser zur Austauschbarkeit der Güter führe, vermag diese Argumentation nicht zu überzeugen. Das Bedarfsmarktkonzept stellt nicht auf einen generellen Bedarf - eines Autofahrers nach Treibstoff - sondern darauf ab, ob der verständige Verbraucher Produkte als für die Deckung eines bestimmten Bedarfs austauschbar ansieht. Die Systementscheidung des Verbrauchers für eine bestimmte Motorentechnologie legt seinen Bedarf fest. Der Umstand, dass der verständige Verbraucher ggf. den Wettbewerb zwischen den Motorentechniken beobachtet und bei der nächsten Kaufentscheidung für ein neues oder anderes Fahrzeug von einer auf die andere Technologie umschwenkt, führt nicht dazu, dass er bei der konkreten Bedarfsdeckungsentscheidung Otto- und Dieselkraftstoff als austauschbar ansieht. Das Gegenteil ist der Fall.

Auch das von den Beschwerdeführerinnen bemühte Argument der Produktionsflexibilität der Anbieter führt nicht zu einer abweichenden Betrachtung. Nur bei Gütern und Produkten, bei denen es an einer unmittelbaren Austauschbarkeit deswegen fehlt, weil die Eigenschaften den speziellen Bedürfnissen einzelner Abnehmer angepasst werden, kommt diesem Gesichtspunkt eine besondere und das Bedarfsmarktkonzept korrigierende Bedeutung zu. Bei Produkten mit diesen Eigenschaften ist für die Festlegung des relevanten Marktes darauf abzustellen, inwieweit der Hersteller einer Ware in der Lage ist, deren Eigenschaften auf ähnliche Bedürfnisse anderer Nachfrager umzustellen. Da es sich aber bei Diesel - wie bei Ottokraftstoffen um homogene Massengüter handelt, die an alle Verbraucher in gleicher Weise abgegeben und nicht den individuellen Bedürfnissen angepasst werden, ist der Gedanke der Angebotsumstellungsflexibilität nicht geeignet, die auf der Bedarfsmarktkonzeption beruhende Marktabgrenzung des Kartellamtes zu erschüttern.

Die Argumentation, aus Sicht der Nachfrager gebe es eine abstrakte Erwartung, an einer Tankstelle sowohl Otto- als auch Dieselkraftstoffe im Sortiment vorzufinden, rechtfertigt eine andere Bewertung ebenfalls nicht. Zwar ist den Beschwerdeführerinnen zuzugeben, dass eine solche abstrakte Erwartung durchaus besteht. Diese bildet aber nicht die Grundlage der Bedarfsdeckungsentscheidung, weil aus Sicht des Nachfragers Diesel- und Ottokraftstoffe bei der Deckung seines konkreten Bedarfs gerade nicht austauschbar sind und es für seine Entscheidung somit irrelevant ist, ob neben der benötigten noch weitere Kraftstoffsorten angeboten werden.

Auch die vom Bundeskartellamt vorgenommene räumliche Abgrenzung der Märkte, für die prinzipiell dieselben Kriterien gelten wie für die Definition des sachlich relevanten Marktes, ist zutreffend. Maßgebend ist die funktionelle Austauschbarkeit aus der Sicht der Nachfrager. Diese richtet sich insbesondere auch nach der Gleichheit der Wettbewerbsbedingungen in einem bestimmten Gebiet (Götting in Loevenheim/Meessen/Riesenkampff, § 19, Rdn. 22). In der Regel bildet das gesamte Gebiet der Bundesrepublik Deutschland den räumlich relevanten Markt. Regional begrenzte Teilmärkte sind aber maßgeblich, wenn die Austauschmöglichkeiten der Nachfrager aus objektiven Gründen räumlich begrenzt sind (vgl. BGH WuW/E BGH 3037, 3042 – Raiffeisen). Im Handel richtet sich die Festlegung des räumlich relevanten Marktes nach der Ortsgebundenheit des Angebots und der Mobilität der Nachfrager, wobei davon auszugehen ist, dass diese bei höherwertigen Verbrauchsgütern stärker ausgeprägt ist als bei Verbrauchsgütern des kurzfristigen Bedarfs.

Danach ist im Tankstellengeschäft nicht eine – von den Beschwerdeführerinnen favorisierte - bundesweite Marktabgrenzung, sondern eine Regionalisierung der Anbietermärkte sachgerecht. Sie trägt auf der Grundlage der allgemeinen Lebenserfahrung dem Nachfrageverhalten von Tankstellenkunden Rechnung, die ihren Kraftstoffbedarf erfahrungsgemäß in einem ggf. auch variablen Umkreis um ihren Geschäfts- oder Wohnsitz decken (OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 829 ff. - Freie Tankstellen). Die grundsätzliche Möglichkeit, entfernungsabhängige regionale Märkte als Analysemaßstab festzusetzen, ist von der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannt (vgl. BGH, WuW/E 1301, 1304 – Sanacorp/ANZAG). Entscheidend ist danach, über welche räumlichen Substitutionsmöglichkeiten bezüglich des betroffenen Wirtschaftsgutes ein Nachfrager verfügt.

Die räumliche Begrenzung, die das Bundeskartellamt vorgenommen hat, erscheint dem Senat in ihren Ausmaßen nachvollziehbar und angemessen. Das Bundes-kartellamt hat der Marktabgrenzung das vom Bundesamt für Bauwesen und Raumordnung für Zwecke der Raumplanung entwickelte sog. Erreichbarkeitsmodell zugrunde gelegt und ausgehend von jeder vom Zusammenschlussvorhaben betroffenen Tankstelle diejenigen Tankstellen ermitteln lassen, die innerhalb einer Fahrtzeit von 30 bzw. 60 Minuten – je nachdem ob städtische oder ländliche Räume betroffen sind - erreicht werden können. Die Grenzziehung des Bundeskartellamtes ist pauschal, jedoch nicht willkürlich: Sie berücksichtigt die tatsächlichen Umstände, die mit der Deckung des Kraftstoffbedarfs verbunden sind. Autofahrer müssen ihren Kraftstoff selbst abholen, so dass neben den Fahrtzeiten auch die Kosten für die Fahrt eine gewichtige Rolle spielen. Angesichts der geringen Preisunterschiede auf den Märkten für Otto- und Dieselkraftstoff ist eine Fahrtzeit von mehr als 30 bzw. 60 Minuten unwirtschaftlich und der angenommene Richtwert damit vertretbar.

Soweit das Bundeskartellamt im Hinblick auf die große Anzahl der zu erwerbenden Tankstellenbetriebe davon abgesehen hat, eine Abgrenzung des räumlichen Marktes um jede einzelne Tankstelle vorzunehmen und deswegen für jede der betroffenen Regionen Chemnitz, Dresden, Erfurt und Leipzig jeweils nur einen gemeinsamen räumlichen Markt um den geographischen Ortsmittelpunkt abgegrenzt hat, ist auch die damit verbundene Pauschalisierung unter Berücksichtigung der zugleich vorgenommenen Gewichtung im Ergebnis vertretbar. Diese Betrachtungsweise trägt insbesondere dem Umstand Rechnung, dass bei einer Marktabgrenzung um jede Zieltankstelle herum immer auch weitere Zieltankstellen in dem Einzelmarkt vorhanden wären und ohnehin eine zusammenfassende Betrachtung erfolgen müsste. Dieses zwingt entgegen der von den Beschwerdeführerinnen vertretenen Auffassung aber nicht dazu, alle 59 Zieltankstellen einem überregionalen Markt zuzuordnen: Diese Betrachtungsweise wäre wiederum nicht mit der maßgeblichen Abgrenzung aus der Sicht der Nachfrager vereinbar.

Auch die in den Beschwerdebegründungen herausgestellten sog. Ketten-substitutionseffekte lassen nicht den Schluss zu, dass allein eine bundesweite Marktabgrenzung sachgerecht sei. Zwar wird vom Bundeskartellamt nicht in Abrede gestellt, dass sich Preisänderungen von einer Tankstelle aus fortpflanzen können, doch verweist das Bundeskartellamt zu Recht darauf, dass dieser Effekt sich entsprechend den räumlichen Gegebenheiten mit zunehmender Entfernung abschwächt. Dies entspricht der allgemeinen Lebenserfahrung, wonach es erhebliche regionale Preisunterschiede bei Otto- und Dieselkraftstoffen geben kann.

Für die Annahme eines bundesweiten Marktes streitet auch nicht, dass sich der Wettbewerb im Tankstellenmarkt vor allem entlang von Ausfallstraßen bildet, denn auch insoweit gilt, dass das tatsächliche Nachfrageverhalten – auch der Gesichtspunkt der Tankstellenkonzentration an Ausfallstraßen - bei einer solchen Abgrenzung weitgehend unberücksichtigt bliebe.

Soweit die Beschwerdeführerinnen geltend machen, dass die vom Bundeskartellamt vorgenommene Zusammenfassung der Nachfrager angesichts der sehr unterschiedlichen Standorte und Präferenzen nicht sachgerecht sei und dem Bedarfsmarktkonzept widerspreche, ist darauf hinzuweisen, dass die sich daraus ergebende Konsequenz, nämlich die Annahme einer Vielzahl von geographischen Märkten, abhängig vom Standort des Verbrauchers bzw. seinen subjektiven Bedürfnissen und Wünschen, nicht nur nicht handhabbar, sondern auch nach dem modifizierten Bedarfsmarktkonzept nicht erforderlich oder gar zwingend ist. Vielmehr handelt es sich bei der Zusammenfassung von Nachfragern mit unterschiedlichen Standorten durch Bilden von Einzugsgebieten um eine Korrektur des reinen Bedarfsmarktkonzepts durch die Sicht der Anbieter. Tankstellen sind insbesondere durch die Auswahl eines strategisch günstigen Standorts in der Lage, die Nachfrage einer Vielzahl von Verbrauchern mit unterschiedlichen Wohnsitzen, Standorten oder spezifischen Wünschen und Bedürfnissen zu befriedigen.

Auf den so abgegrenzten Absatzmärkten für Diesel - und Ottokraftstoffe bestand im Zeitraum vor der Anmeldung des Zusammenschlussvorhabens kein markt-beherrschendes Oligopol aus den Mineralölgesellschaften A..., J..., E..., S... und T.... Das angemeldete Zusammenschlussvorhaben kann deshalb nicht zu einer Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung führen. Es ist auch nicht anzunehmen, dass der beabsichtigte Zusammenschluss die Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung in Form eines Oligopols aus diesen Unternehmen erwarten lässt.

Soweit die Marktbeherrschungsvermutung des § 19 Abs. 3 Satz 2 GWB eingreift, haben die Beschwerdeführerinnen sie widerlegen können.

Nach § 19 Abs. 3 Satz 2 GWB gilt eine Gesamtheit von Unternehmen als marktbeherrschend, wenn sie aus drei oder weniger Unternehmen besteht, die zusammen einen Marktanteil von 50 von 100 erreichen (Nr. 1) bzw. wenn sie aus fünf oder weniger Unternehmen besteht, die zusammen einen Marktanteil von zwei Dritteln erreichen (Nr. 2) es sei denn, die Unternehmen weisen nach, dass die Wettbewerbsbedingungen zwischen ihnen wesentlichen Wettbewerb erwarten lassen (Binnenwettbewerb) oder die Gesamtheit der Unternehmen im Verhältnis zu den übrigen Wettbewerbern keine überragende Marktstellung hat (Außenwettbewerb). Die Vorschrift enthält eine Umkehr der Beweislast und unterscheidet sich insoweit deutlich von der Einzelmarktbeherrschungsvermutung des § 19 Abs. 3 Satz 1 GWB (zu § 23 a Abs. 2 GWB a.F.: BGH WuW/E BGH 1749, 1755 – Klöckner-Becorit; KG WuW/E OLG 3051, 3071 – Morris-Rothmans; Möschel in Immenga/Mestmäcker a.a.O., § 19 Rn. 97; Bechtold, a.a.O., § 19 Rn. 58; OLG DÜsseldorf, Beschluss vom 7. Mai 2008 – VI-Kart 13/07 (V) Umdruck Seite 21 – Cargotec). Die Beweislast liegt – wie bei § 36 Abs. 1 GWB hinsichtlich der Verbesserung der Wettbewerbsbedingungen – insgesamt bei den am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen.

Das Bundeskartellamt hat die Voraussetzungen der Oligopolvermutung des § 19 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 GWB für die Mineralölgesellschaften A... , J... , E..., S... und T... in einem Großteil der Regionalmärkte in den Jahren von 2006 bis 2008 mit der Begründung als erfüllt angesehen, dass die Marktanteile dieser Unternehmen zusammen mehr als zwei Drittel erreichten. Die Annahme der Beschwerdeführerinnen, die weite Oligopolvermutung des § 19 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 GWB werde dadurch verdrängt, dass bereits die Mineralölgesellschaften A... , S... und J... gemeinsam jeweils Marktanteile von über 50 % innehielten, ist ausweislich des vom Bundeskartellamt aufbereiteten Datenmaterials zu den Marktanteilen auf den betroffenen Märkten unzutreffend. Vielmehr ergibt sich danach folgendes Bild:

In den Regionalmärkten Leipzig und Dresden überstiegen die Marktanteile der drei bzw. zwei marktstärksten Unternehmen, zu denen auch T... zählt, in den Jahren 2006 bis 2008 sowohl beim Absatz von Otto- als auch beim Absatz von Dieselkraftstoffen bereits die Schwelle von 50 %. In den Regionalmärkten Chemnitz und Erfurt haben die drei marktstärksten Unternehmen, zu denen wiederum T... gehört, auf dem Absatzmarkt für Dieselkraftstoff ebenfalls einen Marktanteil von über 50 %. Insoweit wird gemäß § 19 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 vermutet, dass die Gesamtheit dieser Unternehmen und damit auch jedes zu dieser Gesamtheit zählende Unternehmen (vgl. Bechtold, GWB, § 19 Rdn. 60; Götting in Loewenheim/Meessen/Riesenkampf, Kartellrecht, § 19 GWB, Rdn. 53) marktbeherrschend ist.

Im Hinblick auf den Absatz von Ottokraftstoffen auf den Regionalmärkten Erfurt und Chemnitz verfügen weder die vom Bundeskartellamt genannten fünf Unternehmen über einen Marktanteil von mindestens zwei Dritteln noch halten die drei stärksten Unternehmen einen Marktanteil von über 50 %. Die Vermutungen des § 19 Abs. 3 S. 2 GWB greifen demnach nicht ein, so dass es auf ihr Verhältnis zueinander nicht ankommen kann. Ein marktbeherrschendes Oligopol aus den genannten Mineralölgesellschaften besteht nach den Feststellungen des Senats auch auf diesen Märkten nicht.

Die Beschwerdeführerinnen haben die Oligopolvermutung des § 19 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 GWB widerlegt. Sie haben nachgewiesen, dass die Wettbewerbsbedingungen zwischen ihnen wesentlichen Wettbewerb erwarten lassen (siehe unter aa.) und dass sie im Verhältnis zu den übrigen Wettbewerbern keine überragende Marktstellung besitzen (siehe unter bb.).

aa.

Die Würdigung aller maßgebenden Umstände, insbesondere der strukturellen Wettbewerbsbedingungen und des tatsächlichen Wettbewerbsverhaltens der Unternehmen auf den relevanten Märkten gelangt zu dem Ergebnis, dass die Wettbewerbsbedingungen im Innenverhältnis der Mineralölgesellschaften A..., S..., E..., J... und T... wesentlichen Wettbewerb zwischen ihnen erwarten lassen. Maßgebend hierfür ist eine Gesamtbetrachtung aller relevanten Umstände (BGH WuW/E BGH 1824, 1827 f. – Tonolli-Blei- und Silberhütte Braubach; BGHZ 79, 62, 66 f. – Klöckner-Becorit; KG WuW/E OLG 3051, 3072 – Morris-Rothmans; BGHZ 178, 285, Rdn. 39 – E.ON/Stadtwerke Eschwege; BGH, Beschluss v. 20.04.2010 – KVR 1/09 - Phonak, Rdn. 54). Im Rahmen der Zusammenschlusskontrolle kommt den die Marktstruktur bestimmenden Merkmalen eine besondere Bedeutung zu (BGHZ 79, 62, 66 f. - Klöckner-Becorit).

Während die Einzelmarktbeherrschung wettbewerblich problematisch ist, weil sie einem einzelnen Unternehmen erlaubt, sich auf Grund besonderer Marktmacht in nennenswertem Umfang unabhängig vom Markt zu verhalten, stellt sich bei der kollektiven Marktbeherrschung die Frage, ob die besonderen Marktbedingungen geeignet sind, die Unternehmen dazu zu veranlassen, ihr Verhalten miteinander abzustimmen und letztlich als Gruppe wie ein marktbeherrschendes Unternehmen aufzutreten.

Es ist zu untersuchen, ob aufgrund der Marktstruktur ein dauerhaft einheitliches, gleichförmiges Verhalten der Mitglieder des möglichen Oligopols zu erwarten ist. Das ist anzunehmen, wenn zwischen den beteiligten Unternehmen eine enge Reaktionsverbundenheit besteht ("implizite Kollusion", vgl. Immenga/Körber in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht EG, Art. 2 FKVO, Rdn. 414). Entscheidende Indizien dafür sind die Marktransparenz und die Abschreckungs- und Sanktionsmittel bei abweichendem Marktverhalten. Es muss ein Anreiz bestehen, nicht von dem gemeinsamen Vorgehen abzuweichen. Davon ist auszugehen, wenn jedes beteiligte Unternehmen weiß, dass eine auf Vergrößerung seines Marktanteils gerichtete, wettbewerbsorientierte Maßnahme die gleiche Maßnahme seitens der anderen Unternehmen auslösen würde, so dass es keinerlei Vorteil aus seiner Initiative ziehen könnte (EuG, Urteil v. 6.6.2002 – T-342/99, Slg. 2002, II-2585 Tz. 61= WuW EU-R Airtours/First Choice; Urteil v. 10.7.2008 – Rs. C-413/06 P – Sony/BMG, Rdn. 123, 126; BGHZ 178, 285, Rn. 39 – E.ON/Stadtwerke Eschwege; BGH, Beschluss v. 20.04.2010 – KVR 1/09 - Phonak, Rdn. 54).

So besteht kein Anreiz für Preiswettbewerb, wenn eine Preissenkung durch ein Unternehmen von den anderen sofort erkannt und mit einer ebensolchen beantwortet wird. Im wettbewerbslosen Oligopol entwickelt sich gleichförmiges Verhalten demnach vor allem auf dem Gebiet der Preise. Grundsätzlich mögliche Preissenkungen durch einzelne Oligopolmitglieder unterbleiben, weil sie erfahrungsgemäß entsprechende Reaktionen der anderen Unternehmen hervorrufen würden, so dass das vorstoßende Unternehmen seine Marktposition letztlich nicht verbessern würde. Wenn bei Preiserhöhungen andere Oligopolisten nicht folgen, werden sie wieder zurückgenommen, so dass das ursprüngliche Preisniveau erhalten bleibt. Folgen die anderen Oligopolisten, führt diese Preiserhöhung zu gleichen Preisen auf einem höheren Niveau. Es besteht eine Tendenz zur Maximierung des Gewinns der Oligopolisten, während die Abnehmer jeweils auf ein einheitliches Angebot treffen. Folge einer solchen Verhaltensabstimmung ist eine strukturell bedingte Absenkung des Wettbewerbsniveaus, was Wohlfahrtsverluste in Gestalt höherer Preise und niedrigerer Outputmengen, Reduzierung der Wahlmöglichkeiten für die Marktgegenseite, Fehlallokation von Ressourcen, Behinderung von Innovationen und Marktintegration sowie Ausbildung ineffizienter Unternehmen zur Folge hat (vgl. zum Voranstehenden Immenga/Körber, Wettbewerbsrecht EG, Art. 2 FKVO Rdn. 413 – 416) .

Im Rahmen der Untersuchung der strukturellen Bedingungen sind auch weitere Gesichtspunkte zu berücksichtigen, etwa die Symmetrie der beteiligten Unternehmen hinsichtlich der Produktpalette, der verwendeten Technologie und der Kostenstruktur, etwaige Marktzutrittsschranken, die Nachfragemacht der Marktgegenseite und die Preiselastizität der Nachfrage. Von Bedeutung kann auch sein, ob aufgrund der Homogenität des vertriebenen Produkts ein Produkt- oder Qualitätswettbewerb nur eingeschränkt oder gar nicht in Betracht kommt und ob die Mitglieder des möglichen Oligopols gesellschaftsrechtlich miteinander verflochten sind (BGH, Beschl. v. 22.9.1987 – KVR 5/86, WuWE 2433, 2439 f. – Gruner+Jahr/Zeit II; BGHZ 178, 285, Rn. 39 – E.ON/Stadtwerke Eschwege; BGH, Beschluss v. 20.04.2010 – KVR 1/09 - Phonak, Rdn. 54).

Neben den strukturellen Wettbewerbsbedingungen sind aber auch die tatsächlichen Wettbewerbsverhältnisse, d.h. das tatsächliche Wettbewerbsverhalten der beteiligten Unternehmen auf dem betreffenden Markt zu würdigen (BGH WuW/E BGH 1824, 1827 f. – Tonolli-Blei- und Silberhütte Braubach ; BGHZ 178, 285, Rn. 39 – E.ON/Stadtwerke Eschwege; BGH, Beschluss v. 20.04.2010 – KVR 1/09 - Phonak, Rdn. 54).

Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist sowohl aufgrund der Marktstruktur als auch aufgrund des tatsächlichen Wettbewerbsverhaltens von A... , S..., E..., J... und T... mit wesentlichem Wettbewerb zwischen ihnen zu rechnen.

(1)

Zwar weist der Tankstellenmarkt durchaus ungünstige Strukturmerkmale auf. Für eine enge Reaktionsverbundenheit der Unternehmen, die auf ein dauerhaft einheitliches Verhalten schließen ließe, fehlt es aber jedenfalls an wirksamen Abschreckungsmitteln, die Wettbewerbsvorstöße eines Unternehmens entwerteten.

(a)

Prägende Strukturmerkmale des Absatzmarktes für Kraftstoffe sind die Produkthomogenität sowohl der Kraftstoffe als auch des darüber hinaus angebotenen Warensortiments und die Marktransparenz. Gemäß § 8 der Preisangaben-Verordnung sind die Kraftstoffpreise an Straßentankstellen so auszuzeichnen, dass sie für den Autofahrer deutlich lesbar sind. Dadurch wird sowohl den Kraftfahrern als auch den Mitbewerbern ermöglicht, die aktuellen und nicht verhandelbaren Preise der Tankstellen in Erfahrung zu bringen. Zudem existieren spezielle Internetsuchmaschinen, durch die der Verbraucher die Kraftstoffpreise in seiner Umgebung vergleichen kann. Die großen Anbieter verschaffen sich ständig einen aktualisierten Überblick über die Preisangaben der Wettbewerber. Die Tankstellenbetreiber sind regelmäßig vertraglich verpflichtet, Tankstellenpreise von Wettbewerbern in der näheren Umgebung an ihre Mineralölgesellschaften zu melden.

Zudem sind die genannten Mineralölgesellschaften in vielfältiger Weise gesellschaftsrechtlich über Gemeinschaftsraffinerien und Gemeinschaftstanklager verbunden. Auch beim Transport von Rohöl und raffinierten Kraftstoffen existieren gesellschaftsrechtliche Verflechtungen. Ferner praktizieren die Unternehmen seit langem ein System des Kraftstoffaustauschs.

Diese Strukturbedingungen begünstigen grundsätzlich eine enge Reaktionsverbundenheit (implizite Koordinierung) der beteiligten Unternehmen. So bedingen eine hohe Marktransparenz im Hinblick auf den Preis, der infolge der Produkthomogenität, der Preiselastizität und der nur untergeordneten Bedeutung von Produktinnovationen als wesentliches Wettbewerbsparameter fungiert sowie die Häufigkeit der Interaktionen, dass ein abweichendes Marktverhalten beobachtet und sanktioniert werden kann.

(b)

Damit eine implizite Koordinierung der Oligopolmitglieder dauerhaft stabil ist, muss ein Abweichen von dem koordinierten Verhalten wirksam sanktioniert werden können. Ein weiteres entscheidendes Indiz für eine enge Reaktionsverbundenheit und damit für ein dauerhaft einheitliches Verhalten der Mitglieder des möglichen Oligopols ist somit das Bestehen eines wirksamen Abschreckungs- und Sanktionsmechanismus.

(aa)

Einen solchen erkennt das Bundeskartellamt darin, dass im Falle von Preissenkungen eines der genannten Unternehmen sich auch die anderen zum Oligopol gezählten Mineralölgesellschaften nicht mehr an das koordinierte Verhalten halten und es in diesem Fall zu zeitlich und regional begrenzten weiteren Preissenkungen als Reaktion auf den Preisvorstoß eines Unternehmens kommt.

Unstreitig ist zwischen den Verfahrensbeteiligten, dass auf Preisvorstöße eines zum Kreis der Oligopolisten gezählten Marktteilnehmers sofort durch eigene Preissenkungen reagiert wird. Allerdings lässt dieses Verhalten nach Auffassung des Senats gerade nicht den Schluss auf einen wirksamen Sanktionsmechanismus für abweichendes Verhalten zu.

Zunächst kommt es in jedem durch Produkthomogenität, Transparenz und hohe Preiselastizität strukturell geprägten Markt auch dann, wenn wesentlicher Wettbewerb herrscht, zu den vom Bundeskartellamt als Beleg für das Bestehen eines glaubhaften Sanktionsmechanismus beschriebenen Reaktionen auf Preissenkungen von Wettbewerbern. Die Sicherung eigener Umsätze ist auch bei funktionierendem Wettbewerb ein wirksamer Anreiz für die Marktteilnehmer, auf Preisvorstöße der Konkurrenz mit eigenen Preissenkungen zu reagieren. Auch wenn die genannten Strukturmerkmale einen wirksamen Sanktionsmechanismus ermöglichen oder jedenfalls begünstigen, ist es somit unzulässig, einen solchen schon wegen der Reaktionen auf Preisvorstöße in einem durch das Vorhandensein der genannten Strukturmerkmale gekennzeichneten Markt anzunehmen.

Ein weiteres, als solches ebenfalls unstreitiges Preissetzungsmuster spricht vielmehr entscheidend gegen die Annahme, dass ein wirksamer Sanktionsmechanismus besteht. Auch wenn es zu Preisanhebungen kommt, die typischerweise von A... und S... initiiert werden, kann sich nach den übereinstimmenden Schilderungen der Verfahrensbeteiligten das höhere Preisniveau nicht dauerhaft etablieren, sondern sinkt regelmäßig wieder auf das Ausgangsniveau ab. Dieses Phänomen belegt, dass bei Preisanhebungen keineswegs ein gleichförmiges, einheitliches Verhalten der vermeintlichen Oligopolmitglieder auszumachen ist. Würden Preiserhöhungen regelmäßig von allen beteiligten Unternehmen mitgetragen, bestünde für die beschriebenen kurzfristigen Preisabsenkungen kein Anlass, es sei denn, die Oligopolisten müssten zur Sicherung ihres Absatzes auf den Preisdruck von Außenseitern reagieren. In einem wettbewerbslosen Oligopol wäre vielmehr die dauerhafte Etablierung eines höheren Preisniveaus zu erwarten, die durch folgenden Sanktionsmechanismus erreicht würde: Reagiert ein Oligopolmitglied nicht auf eine Preisanhebung müssten die übrigen Oligopolisten ihre Preise unter das Niveau des Abweichenden senken, um Kunden von diesem abzuwerben und ihn dadurch zu sanktionieren. Der wettbewerbliche Preisvorstoß – Verzicht auf Preiserhöhung und damit eine Absatzerweiterung – hätte demnach durch den nachfolgenden Absatzverlust insgesamt keine positiven Folgen. Die Sanktion hätte zugleich eine abschreckende Wirkung, zukünftig erneut abweichend zu reagieren.

Mit der Annahme eines wirksamen Abschreckungsmechanismus ist es demnach nicht vereinbar, dass auf Preisanhebungen einzelner zum Oligopol gezählter Unternehmen nicht gleichförmig und einheitlich in Form von Preiserhöhungen durch die weiteren vermeintlichen Oligopolisten reagiert wird, sondern es regelmäßig zu Rücknahmen der Preisanhebungen kommt. Die Entscheidung, auf Preisanhebungen nicht durch einheitliches Verhalten im Sinne einer impliziten Koordinierung zu reagieren, wird offensichtlich nicht wirksam sanktioniert, so dass Marktteilnehmer nicht von abweichendem Verhalten abgeschreckt werden. Soweit das Bundeskartellamt in seiner Stellungnahme vom 7. Juli 2010 betont, dass Preisveränderungen nach oben keine symmetrischen Preisveränderungen nach unten entgegenstehen, sondern die Preisanpassung nach unten in kleinen Schritten erfolgen, kann dahinstehen, ob dieses Vorbringen sachlich zutrifft. Auch wenn das der Fall sein sollte, belegt allein der Umstand, dass es bei Preisanhebungsversuchen einzelner Unternehmen bleibt, weil nicht alle zum Oligopol gezählten Unternehmen sie mittragen, dass deren abweichendes Verhalten gerade nicht wirksam sanktioniert wird.

Der vom Bundeskartellamt zum Nachweis eines wirksamen Abschreckungs-mechanismus herangezogene Befund regionaler Preiskämpfe rechtfertigt nach Auffassung des Senats somit die gegenteilige Schlussfolgerung: Bestünde ein wirksamer Abschreckungsmechanismus dürfte es gerade nicht wiederholt und regelmäßig zu abweichendem Verhalten einzelner oder eines Teils der zum Oligopol gezählten Unternehmen kommen.

Die negativen Auswirkungen der stillschweigenden Verhaltensabstimmung im Oligopol, insbesondere die strukturell bedingte Absenkung des Wettbewerbsniveaus in Gestalt höherer Preise, entsprechen dem mit der impliziten Koordinierung verfolgten Zweck einer Vorteilsziehung seitens der Oligopolisten. Obgleich die möglichen Ziele einer derartigen Verhaltensabstimmung vielfältig sein können, kommt dem Ziel, einen Preis zu erzielen, der über dem im Wettbewerb erzielbaren Preisniveau liegt, eine zentrale Bedeutung zu. Auch das Bundeskartellamt nimmt an, dass die Preisstrategien dem Ziel dienen, ein höheres Preisniveau der Oligopolmitglieder zu etablieren. Bestünde ein wirksamer Abschreckungs-mechanismus gegen abweichendes Verhalten, müsste dauerhaft eine gleichförmige und einheitliche Reaktion der Oligopolisten auf Preisanhebungen, die diesem Ziel dienen, zu beobachten sein. Dieses ist aber unstreitig nicht der Fall.

Der Versuch des Bundeskartellamts, die Preisschwankungen auf die Rohstoffpreise zurückzuführen, vermag das Phänomen der regelmäßig nach Preiserhöhungen wieder fallenden Preise mit der Annahme eines funktionierenden Abschreckungs-mechanismus als Grundlage einer impliziten Verhaltenskoordinierung nicht zu vereinbaren. Selbst wenn, worauf das Bundeskartellamt hinweist, auch in einem marktbeherrschenden Oligopol ein Anreiz bestehen kann, den Produktpreis zu senken, um den eigenen Gewinn durch Absatz größerer Mengen zu maximieren, so würden die anderen Oligopolisten – insbesondere in einem schrumpfenden Markt, in dem Absatz nur auf Kosten anderer Unternehmen zu steigern ist – auf diesen Versuch mit Sanktionen reagieren. Ein wirksamer Sanktions- und Abschreckungsmechanismus greift augenscheinlich nicht, wenn Unternehmen immer wieder den Versuch unternehmen, ihren Gewinn durch Ausweitung des Absatzes zu maximieren. Vielmehr bestünde bei einem Sanktions- und Abschreckungsmechanismus in einem wettbewerbslosen Oligopol auch bei fallenden Einlaufs- und Rohstoffpreisen kein Anlass für Preisvorstöße eines Marktteilnehmers durch Preisanpassungen nach unten, sondern für eine Erhöhung der Marge.

Nach Überzeugung des Senats belegt schließlich auch die Rolle und das Verhalten des Marktteilnehmers J..., dass ein glaubhafter Sanktionsmechanismus gegenüber abweichenden Preisstrategien nicht besteht.

Unstreitig ist, dass der Marktteilnehmer J... eine aggressive Preispolitik betreibt und nicht nur im Preisvergleich aller Anbieter auf den Absatzmärkten für Otto- und Dieselkraftstoffe zu den günstigen Anbietern gehört, sondern auch von den zum Oligopol gezählten Unternehmen mit Abstand die niedrigsten Preise verlangt. Aus der Anlage 11 zur Beschwerdebegründung der Beschwerdeführerin zu 1) geht hervor, dass J... an vier Tankstellen in den betroffenen Regionalmärkten allein im Juni 2009 auf Preiserhöhungen durch S... bzw. A... durch eigene Preissenkungen reagiert hat. Auch in der von der Generaldirektion für Energie und Verkehr der Europäischen Kommission beauftragten Untersuchung über die Wettbewerbsaspekte der Öl- und Ölproduktemärkte in der EU (Suryey oft he competitive aspects of oil and oil product markets in the EU, im folgenden "EU-Studie"), auf die sich die Beschwerdeführerin zu 1) bezieht, wird davon ausgegangen, dass J... (…) derzeit in der Lage sei und zukünftig in der Lage sein werde, Wettbewerbsdruck auf die anderen Mineralölgesellschaften aufrechtzuerhalten, was auf den hohen durchschnittlichen Durchsatz von 8.500 Millionen Litern p.a. (bei einem durchschnittlichen Durchsatz von 4.300 Millionen Litern in Deutschland) sowie – vermutete - niedrige Gesamtstückkosten zurückgeführt wird.

Das Bundeskartellamt nimmt in der Untersagungsverfügung an, dass J... jedenfalls mit sehr niedrigen Preisen wirbt. Im Zwischenbericht zur Sektoruntersuchung Kraftstoffe (Bl. 19) führt es desweiteren aus, dass J... die Preise anderer bundesweit tätiger Tankstellenbetreiber regelmäßig um einen Cent unterbietet und sich damit auf dem Preisniveau der freien Tankstellen und regionalen Markenanbieter befindet.

Damit steht fest, dass die übrigen zum Oligopol gezählten Unternehmen und J... sich im Hinblick auf die Preissetzung objektiv nicht gleichförmig und einheitlich verhalten. Da J... die Rolle des preisgünstigen und preisaggressiven Anbieters dauerhaft und nicht nur kurzfristig einnimmt, ergibt sich zudem, dass dieses objektiv abweichende Verhalten entweder gar nicht oder jedenfalls nicht wirksam sanktioniert wird, denn ein Abschreckungseffekt ist offensichtlich nicht eingetreten. Soweit das Bundeskartellamt die Rolle von J... und die Differenzen bei der Preispolitik mit der Begründung, auch innerhalb eines Oligopols könne es für die Mitglieder z.B. wegen unterschiedlicher Kostenstrukturen gewinnmaximal sein, unterschiedliche Preise zu fordern, als Bestandteil eines kollusiven Verhaltens zu deuten versucht, vermag die Argumen-tation nicht zu überzeugen. Die damit verbundene Annahme, ein markt-beherrschendes Oligopol könne auch zwischen einheitlich agierenden Unternehmen und einem erkannten Außenseiter bestehen, dessen abweichendes Verhalten bewusst nicht sanktioniert wird, ermöglicht die Interpretation jedweden Verhaltens als Teil einer oligopolistischen Marktbeherrschung und ist damit für eine treffsichere und tatsachenbasierte Unterscheidung zwischen einem oligopolistisch vermachteten und einem Markt, auf dem Wettbewerb herrscht, nicht geeignet.

(bb)

Entgegen der Auffassung des Bundeskartellamts begründen auch die gesellschafts - und vertragsrechtlichen Verflechtungen keinen glaubhaften und wirksamen Sanktionsmechanismus. Zwar beziehen die Unternehmen auf Großhandelsebene unstreitig Kraftstoffe voneinander. Dass der Wettbewerbsvorstoß eines Unternehmens durch eine mengenmäßige Beschränkung beim Bezug von Kraftstoffen oder durch Preisaufschläge über den Notierungen an den internationalen Kraftstoffgroßhandelsmärkten sanktioniert werden könnte, erscheint aber in mehrfacher Hinsicht ausgeschlossen:

Die Beschwerdeführerin zu 2) hat in diesem Zusammenhang, ohne dass das Bundeskartellamt diesem Vorbringen entgegen getreten ist, auf bestehende erhebliche Überkapazitäten hingewiesen, die es jedem Unternehmen ermöglichen, seinen Kraftstoffbedarf auch bei anderen Produzenten zu decken und einer wirksamen Sanktionierung durch Nichtbelieferung entgegen stehen.

Soweit zwischen den Unternehmen auch im Bereich der Erzeugung und Lagerung gesellschaftsrechtliche Verflechtungen bestehen, insbesondere Anlagen zur Erdölförderung, Raffinerien, Tanklager und Pipelines gemeinsam betrieben werden, steht fest, dass an solchen gemeinschaftlichen Einrichtungen nicht nur die hier in Rede stehenden Unternehmen beteiligt sind. Auf den Hinweis der Beschwerdeführerin zu 2), dass auch Außenseiter diese Einrichtungen mit betreiben, hat das Bundeskartellamt in der Beschwerdeerwiderung die Beteiligungsstruktur der vier Gemeinschaftsraffinerien dargestellt. Danach sind bei allen Gemeinschafts-raffinerien auch nicht zu dem möglichen Oligopol gehörende Unternehmen beteiligt. Sind aber außenstehende Unternehmen in die Beteiligungsstruktur einbezogen, hätten sanktionierende Maßnahmen auch auf diese Unternehmen Auswirkungen. Schon vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass die rechtlichen Organisationsstrukturen so ausgestaltet sind, dass eine Verknüpfung oder Instrumentalisierung der Betriebsaktivitäten zu Sanktionszwecken im Hinblick auf einzelne beteiligte Unternehmen ausgeschlossen wird.

(2)

Die Analyse des tatsächlichen Wettbewerbsverhaltens ergibt, dass zwischen A..., S..., E..., J... und T... wesentlicher Wettbewerb stattfindet.

(a)

Die Beschwerdeführerinnen konnten nachweisen, dass zwischen den möglichen Oligopolisten wesentlicher Preiswettbewerb herrscht.

Nach den Ermittlungsergebnissen des Bundeskartellamtes, die von den Beschwerdeführerinnen nicht in Abrede gestellt werden, liegen die Abgabepreise für Kraftstoffe eng beieinander, wobei, wie bereits ausgeführt, der Abgabepreis von J... regelmäßig ca. einen Cent unterhalb des von den übrigen Mineralölgesellschaften geforderten Preises liegt. Das im Wesentlichen gleichförmige Preisverhalten mit nur geringfügigen Preisabständen ist sowohl durch die Homogenität der Produkte als auch strukturell bedingt. Bei der Kalkulation des Brutto-Tankstellenpreises sind verschiedene staatliche Anteile zu berücksichtigen, die von den Mineralöl-gesellschaften bzw. den freien Tankstellen abgeführt werden müssen. Dazu zählen die Mineralölsteuer in Höhe von 65,45 Cent pro Liter Ottokraftstoff bzw. 47,04 Cent pro Liter Dieselkraftstoff sowie die Mehrwertsteuer in Höhe von 19 % auf den Warenpreis und die Energiesteuer. Zieht man diese Steuern vom Brutto-Tankstellenpreis ab, ergibt sich der Netto-Tankstellenpreis. Die Tankstellen-Marge errechnet sich aus der Differenz des Netto-Tankstellenpreises abzüglich der aktuellen Wieder-beschaffungskosten ab Raffinerie bzw. Lager sowie der Frachtkosten.

Der Umstand, dass die Preise aller Anbieter, nicht nur der möglichen Oligopolisten, nahezu einheitlich sind, ist mithin auf objektive Gründe und Zwänge und nicht auf eine implizite Verhaltenskoordinierung zurückzuführen.

Die prägenden Strukturmerkmale des Marktes wie die Transparenz der Preise, Austauschbarkeit und fehlende Differenzierungsmerkmale sowie die Preiselastizität führen zu Preissetzungsmustern, die entgegen der Auffassung des Bundeskartell-amtes nicht als Ausdruck und Folge einer oligopolistischen Beherrschung sondern des herrschenden Preiswettbewerbs auf den Absatzmärkten für Kraftstoffe zu bewerten sind. In der Orientierung der Marktteilnehmer an den Preisbewegungen der übrigen Anbieter sowie den unmittelbaren Reaktionen auf Preiserhöhungen und Preissenkungen zeigt sich eine Reaktionsverbundenheit, die durch die Markttransparenz und die Bedeutung des Preises als wesentlichem Wettbewerbsfaktor begründet ist. Die zu beobachtenden Preisanpassungen sind nicht als koordiniertes bzw. sanktionierendes Verhalten zu interpretieren, sondern stellen eine Reaktion zur Vermeidung von Absatzverlusten dar. Nach dem unbestrittenen Vorbringen der Beschwerdeführerin zu 2) haben 30 % und damit ein erheblicher Anteil der Tankstellenkunden überhaupt keine Markenpräferenz und entscheiden ausschließlich nach dem niedrigsten Preis. Zudem ist die Wechselbereitschaft auch bei Kunden, die eine Markenpräferenz aufweisen, bei Preiserhöhungen bzw. Preissenkungen durch Wettbewerber anerkannt hoch. Der Absatzmarkt für Kraftstoffe ist demnach nicht durch enge Bindungen zwischen Anbietern und Abnehmern, sondern durch eine ausgeprägte Preissensibilität und Wechselbereitschaft der Abnehmer gekennzeichnet, so dass bei Preiserhöhungen bzw. Preissenkungen von Wettbewerbern unmittelbar spürbare Absatzverluste drohen.

Daraus ergibt sich, dass auch der Preissetzungsspielraum der möglichen Oligopolisten begrenzt und damit eine entscheidende Funktion und ein Kennzeichen wesentlichen Wettbewerbs gegeben ist (vgl. BGH WuW/E BGH 1824, 1827 f. – Tonolli-Blei- und Silberhütte Braubach). Eine Möglichkeit zur unabhängigen Preissetzung und Preiserhöhung besteht auch für den Kreis der vermeintlichen Oligopolisten nicht. Dieses belegen nicht nur die bereits dargestellten, sich infolge der Markttransparenz und Preissensibilität der Verbraucher ergebenden Preissetzungsmuster, sondern auch die Höhe der auf den Absatzmärkten für Kraftstoffe erzielten Bruttomargen.

Insoweit steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die im deutschen Tankstellengeschäft mit dem Absatz von Diesel– und Ottokraftstoffen erzielten Margen durchweg gering sind und im europäischen Vergleich auf den hinteren Rängen liegen. Hätten die Mineralölgesellschaften eine wirtschaftliche Machtstellung, die sie in die Lage versetzen würde, sich gegenüber den Wettbewerbern und den Verbrauchern in einem nennenswerten Umfang unabhängig zu verhalten und damit wirksamen Wettbewerb zu verhindern, wären höhere Margen zu erwarten.

Die Beschwerdeführerin zu 2) hat die Tankstellenmarge auf circa sechs Cent pro Liter Kraftstoff und die abzuführende Provision für den Tankstellenpächter auf ca. 1,5 Cent beziffert. Nach der im Zwischenbericht zur Sektoruntersuchung Kraftstoffe wiedergegebenen Einschätzung von Branchenexperten sind die Betriebskosten einer Tankstelle ab einer Marge von fünf Cent pro Liter gedeckt. Von niedrigen Margen im Tankstellengeschäft ist auch das Bundeskartellamt in der Beschwerdeerwiderung sowie im Zwischenbericht zur Sektoruntersuchung Kraftstoffe aus Juni 2009 noch ausgegangen. Das davon abweichende Vorbringen in der Stellungnahme des Bundeskartellamts vom 7. Juli 2010, aus den veröffentlichten Daten des Mineralölwirtschaftsverbandes ergäben sich weit höhere Deckungsbeiträge zwischen 10 und 13 Cent pro Liter Ottokraftstoff bzw. zwischen 10 und 14 Cent pro Liter Dieselkraftstoff und damit durchaus hohe Handelsmargen zwischen 21 % und 28 %, rechtfertigt eine abweichende tatsächliche Beurteilung nicht. Festzustellen ist, dass in den vom Mineralölwirtschaftsverband ausgewiesenen Deckungsbeiträgen die Kosten für die Beimischung von Biokomponenten noch enthalten sind, während sich die auf Schätzungen des Energie Informationsdienstes (EID) gestützten Angaben der Beschwerdeführerin zu 2) auf die Marge nach Abzug der Kosten für die Beimischung von Biokomponenten beziehen. Die vom Bundeskartellamt herangezogenen Daten sind demnach nicht geeignet, das Vorbringen der Beschwerdeführerinnen zur Höhe der Margen zu erschüttern.

Dass die Margen auch im europäischen Vergleich niedrig sind, belegen die übereinstimmenden Erkenntnisse der sog. EU-Studie sowie der im EID-Bericht 06/10 zitierten Studie von Wood Mackenzie. Danach wurden nur in Großbritannien, Österreich und Schweden 2009 geringere Margen als in Deutschland erzielt, wobei ausweislich der EU-Studie die Situation in Großbritannien und Frankreich wegen der hohen Anzahl an Supermarkttankstellen (28 % und 56 %) mit den deutschen Verhältnissen nicht vergleichbar ist. Auch bei Diesel liegt Deutschland hinter Großbritannien, Österreich und Schweden bei den Brutto-Margen auf dem viertletzten europäischen Platz. Diese Angaben korrelieren mit den in der EU-Studie ausgewiesenen geringen Bruttoeinzelhandelsspannen für Benzin und Diesel. Nach den dort veröffentlichten Daten liegt Deutschland hinter Frankreich, Schweden und Großbritannien auf dem letzten Platz.

Soweit das Bundeskartellamt in der Beschwerdeerwiderung die Belastbarkeit der im EID-Bericht mitgeteilten Zahlen und damit die Richtigkeit der aus ihnen zu ziehenden Schlussfolgerungen für den europäischen Vergleich mit der Begründung in Abrede stellt, ein Vergleich der mitgeteilten Fixkosten und der Bruttomargen zeige, dass in etlichen europäischen Ländern die Fixkosten die Bruttomargen deutlich überstiegen und damit ein Gewinn nicht erzielbar sei, ist diese Argumentation nicht stichhaltig. Es ist – worauf die Beschwerdeführerin zu 1) zu Recht hinweist - zum einen durchaus naheliegend, dass der Gewinn durch Nebengeschäfte erzielt wird und eine Quersubventionierung durch das sog. Shopgeschäft stattfindet. Zum anderen befasst sich die Argumentation des Bundeskartellamtes nicht mit dem Umstand, dass beide Studien unabhängig voneinander zu dem Ergebnis gelangen, dass auf dem deutschen Tankstellenmarkt nur geringe Margen erzielt werden.

Die danach gerechtfertigte Feststellung, dass auf dem deutschen Tankstellenmarkt geringe Brutto-Margen erzielt werden, steht der Annahme entgegen, dass mittels eines marktbeherrschenden Oligopols ein Preisniveau über dem Wettbewerbspreis etabliert wird.

Preiswettbewerb wird zudem auch durch Preiszugeständnisse in Form von Rabatten durch Kundenbindungs- und Bonusprogramme, die einige Anbieter eingeführt haben, geführt. Abhängig vom Nutzungsverhalten und der Prämienauswahl sind Ersparnisse für Verbraucher möglich, die deutlich über einen Cent pro Liter ausmachen, was angesichts der niedrigen Margen einen nicht unerheblichen Gewinnverlust zur Folge hat.

(b)

Zwischen den genannten Mineralölgesellschaften findet durch stetige Erweiterung und Innovationen bei den Zusatz- und Serviceleistungen der Tankstellen auch eine Form von Qualitätswettbewerb statt. Bei der an den Kundenwünschen orientierten Gestaltung und Erweiterung der Serviceleistungen herrscht ein hoher Innovationsdruck, der zu regelmäßigen Sortiments- und Angebotserweiterungen führt. Zusatzleistungen in Form von umfangreich ausgestatteten Verkaufsstellen mit einem großen Sortiment an Lebensmitteln, Zeitschriften und anderen Gütern des täglichen Bedarfs, Autowaschanlagen, Schnellrestaurants, Cafés, Reparaturstationen oder Tankwartservice sind wirtschaftlich von hoher Bedeutung. Nach dem unstreitigen Vorbringen der Beschwerdeführerin zu 2) erhöhen sie die Kundenfrequenz und tragen sie bis zu zwei Dritteln zu den Gesamteinnahmen einer Tankstelle bei.

(c)

Wettbewerb herrscht schließlich auch um attraktive Standorte. Da es sich bei dem Absatzmarkt für Kraftstoffe unstreitig insgesamt um einen rückläufigen Markt handelt, ist für den wirtschaftlichen Betrieb einer Tankstelle die Frage des Standorts von zentraler Bedeutung. Die Anzahl derjenigen Standorte, für die die notwendigen öffentlich-rechtlichen Genehmigungen zum Betrieb einer Tankstelle erteilt werden können und bei denen aufgrund der dort existierenden Verkehrsströme mit einer hohen Kundenfrequenz zu rechnen ist, ist begrenzt. Trotz der Schließung von Tankstellenbetrieben in den letzten Jahren ist es nach dem auch insoweit unstreitigen Vortrag der Beschwerdeführerin zu 2) nicht zu einem Überhang an attraktiven Standorten gekommen, so dass nicht nur innerhalb der Gruppe der möglichen Oligopolisten, sondern zwischen allen Marktteilnehmern ein intensiver Wettbewerb um die Standorte ausgetragen wird. Ebenfalls unstreitig findet neben dem eigentlichen Standortwettbewerb auch eine Um- und Abwerbung von Tankstelleninhabern statt, die Eigentümer des Betriebsgeländes sind und für das Mineralölunternehmen lediglich den Vertrieb der Kraftstoffe übernehmen. Wechsel zu anderen Markenpartnern werden von den Mineralölgesellschaften durch Übernahme der wechselbedingten Kosten für die werbliche Um- und Neugestaltung der Tankstelle gefördert.

bb.

Die Beschwerdeführerinnen haben zudem nachgewiesen, dass im Außenverhältnis wesentlicher Wettbewerb herrscht und die Gesamtheit der möglichen Oligopolisten mithin nicht über eine überragende Marktstellung gegenüber den übrigen Wettbewerbern verfügt (vgl. Götting in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, § 19 GWB, Rdn. 57).

100

Zunächst bestehen die markttypischen Reaktions- und Preissetzungsmuster, die Ausdruck von Preiswettbewerb sind, nicht nur zwischen den genannten Mineralölgesellschaften, sondern infolge der den Markt insgesamt prägenden Bedingungen zwischen sämtlichen Marktteilnehmern. Strukturelle Unterschiede finden sich insoweit nicht. Der Druck, auf Preisbewegungen von Marktteilnehmern unmittelbar zu reagieren, besteht unabhängig davon, ob sie von den möglichen Oligopolisten oder anderen Unternehmen ausgehen. Soweit darüber hinaus für die Bewertung etwaigen Außenwettbewerbs neben den Marktanteilen auch die sich aus der vertikalen Integration der möglichen Oligopolisten ergebenden Wettbewerbs-vorsprünge in den Blick zu nehmen sind, führt diese Betrachtung entgegen der Auffassung des Bundeskartellamts nicht zu dem Ergebnis, dass eine überragende Marktstellung der betroffenen Mineralölunternehmen anzunehmen ist.

101

Die Analyse der vom Bundeskartellamt aufbereiteten Daten zur Höhe der Marktanteile der Marktteilnehmer belegt, dass dem Faktor der vertikalen Integration und bundesweiten Präsenz der vom Bundeskartellamt als marktbeherrschend angesehenen Unternehmen für die Bemessung des Außenwettbewerbs keine maßgebliche Bedeutung zukommt. In jedem Regionalmarkt sind neben den vertikal integrierten Mineralölgesellschaften weitere und durchaus starke Wettbewerber vorhanden, die den Marktanteil vermeintlicher Oligopolisten übersteigen. Trotz der sich aus der vertikalen Integration und bundesweiten Präsenz ergebenden Vorteile, zu denen neben abgesicherten Lieferwegen auch die Gewinnerzielungs-möglichkeiten auf sämtlichen Marktstufen und die Möglichkeit des bundesweiten Einsatzes von Flottenkarten sowie Kundenbindungsprogrammen zählen, handelt es sich bei den genannten Mineralölgesellschaften auf keinem der Regionalmärkte um die fünf marktanteilsstärksten Anbieter. Festzustellen ist, dass auf den einzelnen Regionalmärkten ein intensiver Standortwettbewerb zwischen allen Marktteilnehmern herrscht und es zu dynamischen Marktbewegungen durch nicht unerhebliche Marktanteilsverschiebungen kommt.

102

Im einzelnen:

103

Auf dem betroffenen Regionalmarkt Leipzig spielt der Anbieter E... nur eine untergeordnete Rolle und gehört nicht zu den fünf stärksten Unternehmen. Einen deutlich stärkeren Marktanteil sowohl bei Otto– wie bei Dieselkraftstoffen hält in dieser Region der Anbieter B...; jedenfalls bei Ottokraftstoffen haben sowohl die freien Tankstellen als auch der Anbieter C... einen deutlich größeren Marktanteil als E.... Während A... in dem Zeitraum von 2006 bis 2008 Marktanteilsverluste in Höhe von absolut 1,7 % und relativ rund 5 % auf den Absatzmärkten für Otto – und Dieselkraftstoffe hinnehmen musste, konnten die freien Tankstellen und auch O... auf dem Absatzmarkt für Dieselkraftstoff ihre Marktanteile um relativ mehr als 10 % steigern. Auch der Anbieter B... hat im Zeitraum zwischen 2006 bis 2008 Marktanteile in dieser Größenordnung verloren, während C... seinen Anteil steigern konnte. Angesichts der Anzahl, Verteilung und Höhe der Marktanteile sowie der geringen Spielräume bei der Preisgestaltung und Standortauswahl sind Marktanteilsverschiebungen in der genannten Größenordnung nicht als unerheblich oder nicht signifikant zu bewerten, sondern als Ausdruck einer Marktdynamik, die ihrerseits als Folge von wesentlichem Wettbewerb zu interpretieren ist.

104

Auf dem Regionalmarkt Erfurt verfügt die zum Oligopol gezählte Mineral-ölgesellschaft J... nur über einen kleinen Marktanteil, der von dem Anbieter D... auf beiden Absatzmärkten und von C... jedenfalls auf dem Markt für Dieselkraftstoff deutlich übertroffen wird. Die freien Tankstellen erreichen beim Absatz von Ottokraftstoffen Marktanteile bis zu 20 % und übertreffen damit die Marktanteile von A..., E..., J... und S... deutlich. Während der Marktanteil der freien Tankstellen noch in den Jahren 2006 unter dem von T... lag, überstieg der Marktanteil der freien Tankstellen auf dem Absatzmarkt für Ottokraftstoffe im Jahr 2008 den Marktanteil von T..., der sich in dem Zeitraum zwischen 2006 und 2008 um mehr als 3 Prozentpunkte verringert hat. Auch auf dem Absatzmarkt für Dieselkraftstoff konnten die freien Tankstellen ihre Marktanteile deutlich steigern, während T... Verluste von 2 % hinnehmen musste.

105

Auf dem Regionalmarkt Dresden konnte sich der Anbieter G…, der auf den übrigen Märkten nur einen wesentlich kleineren Marktanteil hält, im Kreis der fünf größten Unternehmen etablieren und übertrifft mit Marktanteilen von rund 7 % bei Diesel- und rund 10 % bei Ottokraftstoffen den Anteil von E..., der jedenfalls bei dem Absatz von Ottokraftstoffen auch vom Anteil der freien Tankstellen übertroffen wird.

106

Auch in Chemnitz ist E... nur mit einem geringen Marktanteil vertreten, der deutlich unter dem der freien Tankstellen liegt. Eine nicht unwesentliche Verringerung der Marktanteile auf beiden Absatzmärkten musste T... hinnehmen, während sich die Anteile von O... auf dem Absatzmarkt für Dieselkraftstoff und der freien Tankstellen auf beiden Absatzmärkten positiv entwickelten.

107

Dass die Marktanteile der vom Bundeskartellamt zu einem marktbeherrschenden Oligopol zusammengefassten Unternehmen auf den verschiedenen Regionalmärkten derart erheblich voneinander abweichen, belegt, dass das gemeinsame Merkmal dieser Unternehmen, die alle bundesweit präsent und vertikal integriert sind, kein entscheidender Faktor für die Präsenz auf den Regionalmärkten ist.

108

109

Nach diesen Feststellungen besteht auf den relevanten Absatzmärkten nicht nur wesentlicher Binnen-, sondern auch Außenwettbewerb, der ein marktbeherrschendes Oligopol der Unternehmen A..., S..., E..., J... und T... ausschließt. Das angemeldete Zusammenschlussvorhaben kann deshalb nicht zu einer Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung führen. Die Untersagung des Zusammenschlusses kann nicht mit der Annahme gerechtfertigt werden, ein ohnehin schon erhebliches oligopolistisches Parallelverhalten würde sich durch den Erwerb der Tankstellen von O... noch verstärken.

110

Der beabsichtigte Zusammenschluss lässt auch nicht die Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung in Form eines Oligopols aus den genannten Mineralölgesellschaften erwarten. Es ist nicht anzunehmen, dass der wesentliche Binnen– und Außenwettbewerb dadurch beseitigt wird, dass T... die Ressourcen der 59 von O... zu erwerbenden Tankstellenbetriebe zuwachsen. In den Regionalmärkten Dresden, Leipzig und Chemnitz würde T... auf dem Absatzmarkt für Ottokraftstoffe den Marktanteil der führenden Anbieter A... (Dresden und Leipzig) bzw. J... (Chemnitz) überholen und beim Absatz von Dieselkraftstoffen zu A... aufschließen. Auf dem Regionalmarkt Erfurt könnte T... seine Spitzenstellung beim Absatz von Ottokraftstoffen ausbauen und beim Absatz von Dieselkraftstoffen den Abstand zu S... vergrößern. Anhaltspunkte dafür, dass sich durch diese Marktanteilsverschiebungen der wirksame Binnen- und Außenwettbewerb beeinträchtigt werden, sind nicht ersichtlich.

111

112

Die Kostenentscheidung beruht auf § 78 S. 1 GWB.

113

Im Hinblick auf das Obsiegen der Beschwerdeführerinnen hat das Bundeskartellamt deren außergerichtliche Aufwendungen sowie die Gerichtskosten zu tragen.

114

Die Zulassung der Rechtsbeschwerde beruht auf § 74 Abs. 2 GWB.

115

116

Die Aufhebung der Untersagungsverfügung hat entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen nicht zur Folge, dass das Vollzugsverbot gemäß § 41 Abs. 1 Satz 1 GWB entfällt. Wegen der Schwierigkeiten, die regelmäßig im Zusammenhang mit der Entflechtung eines vollzogenen Zusammenschlusses entstehen, besteht im Verfahren der präventiven Zusammenschlusskontrolle schon während des Verfahrens vor dem Bundeskartellamt ein Vollzugsverbot, von dem nur unter den besonderen Voraussetzungen des § 41 Abs. 2 GWB eine Befreiung erteilt werden kann. Dieses Vollzugsverbot besteht bis zur Freigabe durch das Bundeskartellamt. Untersagt das Bundeskartellamt den Zusammenschluss, endet die Wirkung des vorläufigen Vollzugsverbots mit der Bestandskraft der Untersagungsverfügung oder mit Eintritt der Rechtskraft der die Untersagungsverfügung aufhebenden Ent-scheidung des Beschwerdegerichts (BGHZ 178, 203 ff. – Faber/Basalt).

117

Beantragen die Zusammenschlussbeteiligten nach Anfechtung der Untersagungs-verfügung eine Befreiung vom Vollzugsverbot gemäß § 41 Abs. 2 GWB, hat hierüber das Beschwerdegericht im Rahmen seiner Zuständigkeit für den Erlass einstweiliger Anordnungen (§ 64 Abs. 3 Satz 1, § 60 Nr. 1 GWB) zu entscheiden (BGH, aaO). Einen entsprechenden ausdrücklichen Antrag haben die Beschwerdeführerinnen allerdings nicht gestellt. Es kann dahinstehen, ob ihr Begehren, der Senat möge zur Vermeidung weiterer Verfahren, insbesondere eines Antrags auf Befreiung vom Vollzugsverbot, zur Wirkung der Aufhebung auf die Fortgeltung des Vollzugsverbots Stellung nehmen, in der Weise ausgelegt werden kann, dass sie zumindest hilfsweise eine einstweilige Anordnung nach § 64 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 60 GWB beantragen. Ein derartiger Antrag wäre jedenfalls unbegründet. Allein der Erfolg der Beschwerde vermag eine Befreiung nicht zu rechtfertigen, sondern stellt lediglich einen Faktor der nach § 41 Abs. 2 Satz 1 GWB gebotenen Abwägung dar. Wichtige Gründe für eine Befreiung vom Vollzugsverbot sind weder ersichtlich noch von den Beschwerdeführerinnen dargetan worden. Insbesondere haben sie nicht vorgetragen, dass die Befreiung vom Vollzugsverbot geboten ist, um – auch im Hinblick auf die zu erwartende Dauer eines Rechtsbeschwerdeverfahrens - schweren Schaden von ihnen oder von Dritten abzuwenden. Demgegenüber spricht gegen eine Befreiung, dass durch einen vorläufigen Vollzug Fakten geschaffen würden, die im Falle einer Bestätigung der Untersagungsverfügung durch den Bundesgerichtshof nicht mehr oder nur noch eingeschränkt rückgängig gemacht werden können.

118

Rechtsmittelbelehrung:

119

Die Hauptsacheentscheidung kann mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen beim Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Verfügung und kann auf Antrag des Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

120

Dicks

Schüttpelz

Frister