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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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I.

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Die Antragsgegnerin schrieb mit EU-Bekanntmachung vom 04. September 2009 die Lieferung von Ohrmarken für Rinder, Schweine, Schafe und Ziegen für den Zeitraum vom 01. Januar 2010 bis zum 31. Oktober 2010, aufgeteilt in 3 Lose, im Offenen Verfahren aus. Das streitgegenständliche Los 2 betraf die Lieferung von Schweineohrmarken. Die Bekanntmachung sah unter "III.2.3) Technische Leistungsfähigkeit" u.a. Folgendes vor:

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1. Der Bieter hat für jedes Los, auf das ein Angebot abgegeben wird, zwei Referenzaufträge aus dem Zeitraum 2005-2009 hinsichtlich vergleichbarer Leistungen zu benennen. Die Referenzaufträge müssen vergleichbare Tierhaltungsbedingungen wie in Deutschland und eine mit dem betreffenden Los vergleichbare Größenordnung aufweisen. Bei der Benennung der Referenzaufträge sind der Name des jeweiligen Auftraggebers und der jeweilige Leistungszeitraum anzugeben.

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Die Antragsgegnerin wies in der Bekanntmachung darauf hin, dass "die Anzahl der jährlich zu liefernden Ohrmarken … Schwankungen [unterliege] und … sich nach dem Bedarf der Tierhalter [richte]. Es [werde] keine Mindestabnahmemenge garantiert."

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In den Verdingungsunterlagen wurde nachrichtlich die Auslieferung von Schweineohrmarken für die Jahre 2006 bis 2008 auf zwischen rund 10 Mio. und rund 11,3 Mio. Stück beziffert.

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Die Antragstellerin und die Beigeladene (die zur S... Gruppe mit Sitz in … gehört) reichten Angebote ein. Nach Prüfung der Unterlagen entschied die Antragsgegnerin, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen. Dabei hat sie die von der Beigeladenen eingereichten Referenzen als ausreichend angesehen.

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Dagegen hat die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag eingereicht. Sie hat sich auf unlauteres Verhalten der Beigeladenen und der S... Gruppe berufen, die zunächst ihr – der Antragstellerin – Vertriebspartner bis 2008 gewesen sei und sodann in unlauterer Weise know-how-relevantes Personal abgeworben habe. Die sich daraus ergebenden Streitigkeiten und Unklarheiten beeinträchtigten auch die Eignung der Beigeladenen zur Lieferung. Des Weiteren habe die Beigeladene nicht die notwendigen Referenzen vorweisen können. Dabei seien die Fähigkeiten aus der Zeit als Vertriebspartner der Antragstellerin nicht zu berücksichtigen. Die Antragstellerin hat beantragt,

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festzustellen, dass sie in ihren Rechten auf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren verletzt worden ist,

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die geeigneten Maßnahmen zu treffen, um die entsprechende Rechtsverletzung zu beseitigen.

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Die Antragsgegnerin hat beantragt,

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den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

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Sie hat die Auffassung vertreten, der Nachprüfungsantrag sei bereits unzulässig, nachdem eine entsprechende Rüge erst fünf Tage nach Erhalt der Bieterinformation erfolgt sei. Zudem sei er unbegründet; ein unlauteres Verhalten oder eine schwere Verfehlung der Beigeladenen liege nicht vor, sie sei auch lieferfähig. Die geforderten Referenzen hätten nicht die Herstellung als solche, sondern die Lieferung betroffen.

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Die Beigeladene hat beantragt,

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den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

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Auch sie hat die Rüge der Antragstellerin für präkludiert gehalten. Was die gegen sie gerichteten Vorwürfe betrifft, hat sie auf ein klageabweisendes Urteil der Rechtbank in Middelburg/Zeeland verwiesen, wonach keine Ansprüche wegen unlauteren Verhaltens oder Urheberrechtsverletzung bestünden.

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Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Sie hat keine hinreichenden Anhaltspunkte für ein unlauteres Verhalten der Beigeladenen erkannt und auch die Eignungsbewertung der Antragsgegnerin gebilligt.

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Dagegen wendet sich die Antragstellerin (in der Beschwerdeschrift mit "M... B.V." bezeichnet) mit ihrer Beschwerde. Sie meint weiterhin, die Beigeladene habe keine hinreichenden Referenzen in der geforderten Größenordnung eingereicht. Sollten demgegenüber die gestellten Anforderungen überhöht und damit unzulässig gewesen seien, sei ihr eine zweite Chance zur Einreichung eines neuen Angebotes einzuräumen. Sie beantragt daher,

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den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Münster vom 14. Januar 2010 (VK 24/09) aufzuheben;

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die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Wertung der Angebote unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats und unter Ausschluss des Angebots der Beigeladenen zu wiederholen.

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Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen,

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die Beschwerde zurückzuweisen.

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Der Senat hat mit Beschluss vom 16. Februar 2010 den Antrag der Antragstellerin gemäß § 118 Abs. 1 S. 3 GWB zurückgewiesen. Eine Auftragserteilung ist bisher nicht erfolgt.

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Vergabeakte und die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten Bezug genommen.

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II.

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Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg.

27

1.

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Vergabe- und Vergabenachprüfungsverfahren unterliegen infolge des Beginn des Vergabeverfahrens im September 2009 der seit dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts geltenden Fassung des GWB, § 131 Abs. 8 GWB.

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2.

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Die sofortige Beschwerde ist ungeachtet dessen, dass sie als Beschwerdeführerin nicht die Bieterin und Antragstellerin – M... N.V. -, sondern die M... BV nennt, als solche der Antragstellerin anzusehen; wegen der Begründung wird auf den Senatsbeschluss vom 16. Februar 2010 verwiesen.

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3.

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Allerdings ist der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zulässig. Näherer Erörterung bedürfen nur folgende Punkte:

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a) Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 98 GWB. Sie vollzieht – auch, und zwar gerade bei dem vorliegenden Auftrag, der mit der Tierseuchenbekämpfung zusammen hängt (vgl. §§ 39, 43 Viehverkehrsordnung) – im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art.

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aa) Stellt man auf die juristische Person – die Landwirtschaftskammer Nordrhein-Westfalen – ab, so wird diese einerseits durch Landeszuschüsse und andererseits durch Umlagen gemäß Landesgesetz vom 17.07.1951 finanziert. Nach § 2 Abs. 1 des Umlagegesetzes wird der Satz durch Rechtsverordnung des Ministeriums, wenn auch im Allgemeinen auf Grund einer Beschlussfassung der Landwirtschaftskammer, festgesetzt; damit ist auch diese Finanzquelle nach der Rechtsprechung des EuGH (NJW 2009, 2427 – Oymanns) dem Staat im Sinne des § 98 Nr. 1 GWB zuzurechnen.

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bb) Stellt man auf die Tierseuchenkasse (nach § 5 AGTierSG TierNebG NRW ein nicht rechtsfähiges Sondervermögen der Landwirtschaftskammer mit gesondertem Haushalt) ab, so finanziert diese sich zum einen durch Beiträge der Tierhalter und zum anderen durch Haushaltszuschüsse des Landes (vgl. 12 des vorgenannten Gesetzes). Ob die Beiträge, die nach § 6 Abs. 1, § 13 des vorgenannten Gesetzes durch VO des Ministeriums festgelegt werden (gegenwärtig §§ 1 ff. VO vom 03.07.1986) dem Staat zuzurechnen oder als Gegenleistung für eine Art Versicherungsleistung (vgl. §§ 66 ff. TierseuchenG) und damit möglicherweise als "spezifische Gegenleistung" (vgl. EuGH, a.a.O., Rdnr. 53; EuGH NZBau 2001, 218 Rdnrn. 23 – 25 – University of Cambridge) anzusehen sind, kann offen bleiben. Jedenfalls ist der Eigenanteil des Landes (§ 71 Abs. 1 S. 2 TierseuchenG, § 6 Abs. 2 S. 3, § 12 Abs. 1 Nr. 3 des vorgenannten Landesgesetzes) in Verbindung mit den übrigen Staatszuschüssen (vgl. § 2a VO vom 03.07.1986) derart hoch, dass von einer überwiegenden Finanzierung durch das Land auszugehen ist.

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b) Die Rügeobliegenheit des § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB n.F. ist nicht dadurch verletzt worden ist, dass die Antragstellerin erst fünf Tage nach Erhalt der Information über die geplante Zuschlagserteilung an die Beigeladene eine Rüge ausgesprochen hat. Die Rüge der Antragstellerin über die beabsichtigte Bezuschlagung an die Beigeladene betraf einen komplexen Sachverhalt. Sachverhalt und Unterlagen mussten gesammelt, aufbereitet und geordnet vorgetragen werden.

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Aus diesem Grunde bedarf die kontrovers diskutierte Frage, ob das in 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB enthaltene Gebot einer "unverzüglichen" Rüge dem europarechtlichen Erfordernis einer hinreichend klaren und eindeutigen gesetzlichen Regelung im Sinne der neueren Rechtsprechung des EuGH (NZBau 2010, 256) standhält, keiner Entscheidung

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4.

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In der Sache ist der Nachprüfungsantrag jedoch unbegründet. Auf den Senatsbeschluss vom 16. Februar 2010 wird verwiesen. Im Hinblick auf die Einwände der Antragstellerin sei auf Folgendes hingewiesen:

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Nach der Rechtsprechung des Senats (Beschluss vom 26.10.2008 – VII-Verg 54/08; s. auch OLG Jena VergabeR 2010, 509) ist bei der Eignungsprüfung anhand von Referenzen in zwei Stufen vorzugehen:

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• Formale Prüfung: genügen die vorgelegten Referenzen formell den Anforderungen ?
• Materielle Prüfung: Lassen die vorgelegten Referenzen eine einwandfreie Ausführung des Auftrages erwarten ?

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Dabei gehört die Frage, ob die in den Referenzen aufgeführten Arbeiten "gleichwertig" sind (sofern in den Anforderungen an die Referenzen auch "gleichwertige" Arbeiten zugelassen sind) zur materiellen Prüfung. Das gilt auch in diesem Fall, in dem die Referenzen eine "gleichwertige Größenordnung" erreichen sollten. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist diese Rechtsprechung im vorliegenden Fall nicht deswegen außer Betracht zu lassen, weil das Mengengerüst, welches die Referenzen aufzuweisen hatten, in dem Sinne konkretisiert war, dass eine bestimmte Mindestmenge nicht aufweisende Referenzen bereits aus formellen Gründen auszuscheiden hatten. Die Antragsgegnerin hatte keine genauen Mindestmengen beziffert. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin kann auch nicht davon ausgegangen werden, das Mindestmaß bestehe in der mitgeteilten Liefermenge unter Berücksichtigung einer wie auch immer zu bestimmenden Marge. Die Antragsgegnerin hat keine derartige Marge genannt. Diese kann auch der Vergabebekanntmachung oder den Verdingungsunterlagen nicht entnommen werden. Selbst wenn die Nennung einer Mindestmenge erst in den Verdingungsunterlagen als Konkretisierung des Hinweises in der Vergabebekanntmachung zulässig sein sollte (nach Art. 44 Abs. 2 UA 3 Richtlinie 2004/18/EG sind die Mindestanforderungen bereits in der Vergabebekanntmachung anzugeben), lässt sich ihr keine derartige Mindestmenge entnehmen. Eine bestimmte Mindestmenge hätte hinreichend klar und eindeutig in den Verdingungsunterlagen genannt werden müssen. Das Wort "gleichwertig" ist vor dem Hintergrund auszulegen, den Wettbewerb zwischen mehreren Unternehmen zu eröffnen und zu fördern (Senat, a.a.O.). Die Antragsgegnerin hat ersichtlich von der Nennung einer bestimmten Mindestmenge deswegen abgesehen, weil die bisherigen Liefermengen die Lieferfähigkeit des betreffenden Unternehmens in der Zukunft nur bedingt wiederspiegeln, weil vorhandene Produktionsanlagen ohne Probleme "hochgefahren" werden können und es sich um einen Sukzessivlieferungsvertrag handelt.

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Auch in materieller Hinsicht ist die Entscheidung der Antragsgegnerin nicht zu beanstanden. Dass die Beigeladene bis 2008 von der Antragstellerin hergestellte Ohrmarken vertrieb, mag die Aussagekraft der von ihr insoweit eingereichten Referenzen mindern; sie hatte zwar keine Erfahrungen in der Herstellung, aber doch in dem Vertrieb und der Logistik (einschließlich Abrechnung) von Ohrmarken. Was den Bezug von Ohrmarken betrifft, so kann sich die Beigeladene zwar nicht mehr auf die Antragstellerin beziehen, weil diese Bezugsquelle durch die Beendigung der Zusammenarbeit fortgefallen ist; die Beigeladene hat aber anderweitig (in ihrem Konzern) Bezugsquellen aufgetan, die vertretbar die Prognose rechtfertigen, dass sie Ohrmarken in der nachgefragten Größenordnung problemlos wird liefern können. Insofern lässt sich den Referenzen entnehmen, dass die Beigeladene in der Lage ist, namhafte Stückzahlen auch nach der Beendigung der Zusammenarbeit mit der Antragstellerin zu beziehen.

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Vor diesem Hintergrund stellt sich nicht die von der Antragstellerin im Termin vom 12. Mai 2010 angeschnittene Frage, ob das in ihrem - die Anzahl der möglichen Wettbewerber vermindernden - Sinne ausgelegte Eignungskriterium im Sinne des Art. 44 Abs. 2 UA 2 der Richtlinie 2004/18/EG noch "mit dem Auftragsgegenstand zusammenhäng[t] und ihm angemessen" ist sowie durch die "Art, Menge oder Umfang und Verwendungszweck der zu liefernden Erzeugnisse" (Art. 48 Abs. 2 Richtlinie, § 7a Nr. 3 Abs. 2 VOL/A) gerechtfertigt ist (vgl. zu § 5 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A-SKR Senatsbeschluss vom 24.03.2010 – VII-Verg 58/09). Des Weiteren bedarf keiner Entscheidung, ob bei einer übermäßigen und unzulässigen Eignungsanforderung die Antragstellerin – so ihre Darstellung im Termin vom 12. Mai 2010 – dadurch in ihren Rechten verletzt und in ihren Zuschlagschancen beeinträchtigt ist, dass sie infolge der hohen Anforderungen davon ausging, keine ernsthaften Wettbewerber zu haben und ihre angebotenen Preise dementsprechend hoch angesetzt habe.

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5.

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Es besteht kein Anlass, in der Beschwerdeinstanz von Amts wegen auf die von der Antragstellerin vor der Vergabekammer erhobenen übrigen Rügen (zum unlauteren Wettbewerb durch die Beigeladene sowie zu ihrer Lieferfähigkeit wegen Rechtsstreitigkeiten) einzugehen. Die Vergabekammer hat dazu – insbesondere vor dem Hintergrund der Entscheidung der Rechtbank in Middelburg/Niederlande - zutreffende Ausführungen gemacht.

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6.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 120 Abs. 2 i.V.m. § 78 GWB.

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Die Festsetzung des Gebührenstreitwerts richtet sich nach § 50 Abs. 2 GWB.

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Dicks Schüttpelz Frister