1

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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I. Die Antragsgegnerin schrieb im August 2009 den Abschluss einer Rahmenvereinbarung über Dienstleistungen bei der Bürokommunikation in zwei Losen im offenen Verfahren EU-weit aus. Der Vorabinformation vom 3.12.2009 zufolge sollte die Beigeladene als einzige im Vergabeverfahren verbliebene Bieterin den Zuschlag bekommen. Das Angebot der Antragstellerin war ausgeschlossen worden. Dagegen brachte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag an, dem die Vergabekammer mit der Maßgabe stattgab, dass ein Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen untersagt werde und die Angebotswertung unter Ausschluss des Angebots der Beigeladenen zu wiederholen sei.

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Die Beigeladene hat gegen die Entscheidung der Vergabekammer sofortige Beschwerde erhoben. Sie beantragt,

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den angefochtenen Beschluss aufzuheben und den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

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Die Antragsgegnerin hat sich diesem Antrag angeschlossen.

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Die Antragstellerin beantragt,

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die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

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Die Antragstellerin verteidigt die angefochtene Entscheidung. Sie verneint Gründe für einen Ausschluss ihres Angebots und hält an der Forderung eines Ausschlusses des Angebots der Beigeladenen fest.

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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gründe des Beschlusses der Vergabekammer, auf die Schriftsätze im Beschwerdeverfahren sowie auf die zu Informationszwecken beigezogenen Verfahrensakten der Vergabekammer und die Vergabeakten Bezug genommen.

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II. Die sofortige Beschwerde der Beigeladenen hat Erfolg.

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Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig, aber unbegründet. Dem Nachprüfungsverfahren sind die in der Fassung des Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes vom 20.4.2009 geänderten Bestimmungen des GWB zugrunde zu legen.

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1. Nach dem Ergebnis der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme hat die Antragstellerin die ihr durch Bieterinformation vom 3.12.2009 mitgeteilte Vergabeentscheidung am 7.12.2009 sowie nochmals am 9.12.2009 telefonisch im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB unverzüglich gerügt. Der Senat hat dazu die Zeuginnen B... und R... von der Antragsgegnerin vernommen sowie den Geschäftsführer der Antragstellerin angehört. Daraus ergibt sich: In den genannten Telefonaten hat der Geschäftsführer der Antragstellerin seine Verärgerung über die Angebotswertung zum Ausdruck gebracht, wonach der Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen ergehen sollte. Im Telefonat vom 9.12.2009 sind ihm von der Zeugin R... erstmals die wirklichen Gründe der Vergabeentscheidung mitgeteilt worden. Darin stimmen die Aussagen der Zeuginnen und die Erklärung des Geschäftsführers der Antragstellerin im Senatstermin überein. Nach dem durch die Umstände vermittelten Gesamtbild haben die Zeuginnen die telefonischen Äußerungen des Geschäftsführers der Antragstellerin indes missverstanden, soweit sie ihnen entnommen haben wollen, dass keine Zweifel und keine Einwendungen gegen die Wertung erhoben werden sollten, die Vergabeentscheidung von der Antragstellerin vielmehr akzeptiert werde. Dagegen spricht, dass die Antragstellerin durch eine E-Mail zwischen den genannten Telefonaten "innerhalb der Einspruchsfrist" um Einsicht in die Bewertungsunterlagen nachgesucht hatte. Dagegen spricht ferner die Angabe des Geschäftsführers der Antragstellerin im Senatstermin, sowohl am 4.12.2009 als auch im Telefonat mit der Zeugin R... am 9.12.2009 deutlich gesagt zu haben, mit der Angebotswertung nicht einverstanden zu sein. In diese Richtung geht zudem der von der Zeugin R... in der Gesprächsnotiz vom 9.12.2009 angebrachte und tatsächlich auch erteilte Hinweis "Rüge an Vergabeprüfstelle möglich", womit der Geschäftsführer der Antragstellerin an die für eine Nachprüfung der Vergabeentscheidung zuständige Stelle verwiesen werden sollte. Ein solcher Hinweis hat indes keinen rechten Sinn, sofern nicht zuvor vom anderen Teil erkennbar ein Widerspruch gegen die Entscheidung, hier gegen die Angebotswertung, erhoben worden ist. Der Widerspruch war als Rüge zu verstehen. Zumal die Gründe für das Ausscheiden des Angebots der Antragstellerin aus der Wertung von der Zeugin R... soeben erst fernmündlich mitgeteilt worden waren und Aktenkenntnis nicht gegeben war, sind keine besonderen Anforderungen an die Substantiierung der Rüge zu stellen (vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23.1.2008 – VII-Verg 36/07; OLG Naumburg, Beschl. v. 31.3.2008 – 1 Verg 1/08). Eine Rüge am vierten und sechsten Tag nach Abfassung der Bieterinformation sowie am Tag der Mitteilung der wirklichen Gründe für das Scheitern des Angebots ist unverzüglich zu nennen. Ob und gegebenenfalls welche rechtlichen Konsequenzen die Urteile des EuGH vom 28.1.2010 (C-406/08 und C-456/08) für die Verwendung des Rechtsbegriffs "unverzüglich" nach § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GWB haben, kann dahingestellt bleiben. Darauf kommt es für die Entscheidung nicht an.

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2. Das Angebot der Antragstellerin ist mit Recht aus der Wertung genommen worden. Nach den mit der Vergabebekanntmachung zur Verfügung gestellten Vergabeunterlagen hatten die Bieter bei der Eignungsprüfung so genannten A-Kriterien (Ausschlusskriterien) und B-Kriterien (Soll-Anforderungen) zu genügen. Ein A-Kriterium war (A 3.2):

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Die vertraglich vereinbarte Leistung wird von den durch den Auftragnehmer gestellten Mitarbeitern je Skillprofil erbracht. Die in den nachfolgenden Tabellen je Skillprofil festgelegten Kenntnisse müssen von diesen Mitarbeitern vollumfänglich in dem geforderten Vertiefungsgrad abgedeckt werden. Bestätigen Sie bitte ausdrücklich, dass dieser Mitarbeiter ständig die nachfolgenden Qualifikationen aufweist.

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Die Qualifikationsanforderungen waren kategorisiert und erläutert nach Grundkenntnissen, vertieften Kenntnissen und Spezialwissen. Die Antragstellerin be-stätigte für die einzusetzenden Mitarbeiter die geforderten Fachkenntnisse.

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Als B-Kriterien waren die bei den Mitarbeitern vorausgesetzten Kenntnisse, untergliedert nach Grund-, vertieften und Spezialkenntnissen, in tabellarischer Form nochmals detailliert beschrieben. In den Vergabeunterlagen (so unter B 4.2, B 4.3 und B 4.4) wurden die Bieter aufgefordert:

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Stellen Sie unter Nutzung der nachfolgenden Tabelle dar, inwieweit die jeweiligen Mitarbeiter die oben aufgeführten Qualifikationen und Vertiefungsgrade erfüllen. Die Ausführungen werden im Hinblick auf den Erfüllungsgrad der oben geforderten Qualifikation, die inhaltliche Schlüssigkeit und Nachvollziehbarkeit bewertet.

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Die Antragstellerin nahm die verlangten Angaben für die von ihr einzusetzenden Bediensteten vor, doch ergab sich aus Eintragungen unter B 4.2, B 4.3 und B 4.4, dass – wie außer Streit steht – diese hinsichtlich ihrer Fachkenntnisse nicht in vollem Umfang die bei den A-Kriterien vorausgesetzten – und von der Antragstellerin dort im Übrigen pauschal bestätigten – Qualifizierungsgrade aufwiesen (vertiefte Kenntnisse statt Spezialkenntnissen, Grundkenntnisse statt vertieften Kenntnissen). Die Antragsgegnerin nahm dies zum Anlass, das Angebot der Antragstellerin wegen teilweiser Nichterfüllung von Ausschlusskriterien (A-Kriterien) von der weiteren Wertung auszunehmen.

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Die Entscheidung der Antragsgegnerin ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden, wobei unerheblich ist, ob der Ausschluss des Angebots auf der ersten (§ 25 Nr. 1 Abs. 2 a, § 21 Nr. 1 Abs.1  VOL/A) oder auf der zweiten Wertungsstufe erfolgte (§ 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A). Das Angebot der Antragstellerin ist jedenfalls nach § 25 Nr. 1 Abs. 2 a VOL/A von der Wertung auszuschließen. Angebote müssen, um wertbar zu sein, inhaltlich in sich schlüssig und widerspruchsfrei sein (vgl. u.a. Brandenburgisches OLG, Beschl. v. 6.11.2008 – Verg W 12/07, VergabeR 2008, 676, 679). Im Streitfall hat die Antragstellerin unter den B-Kriterien Angaben getätigt, welche dem im Rahmen der A-Kriterien be-stätigten Qualifikationsniveau der einzusetzenden Mitarbeiter widersprachen und diese entwerteten. Darüber war nicht hinwegzugehen. Vielmehr durfte die Antragsgegnerin dies zum Anlass nehmen, das Angebot der Antragstellerin wegen widersprüchlicher Angaben zu den A-Kriterien (Ausschlusskriterien) von der Wertung auszunehmen. Nicht zuletzt hatte sie darauf hingewiesen, dass sie die gemachten Angaben zur Prüfung der Schlüssigkeit des Angebots verwenden wollte.

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3. Als danach einziges in der Wertung verbliebenes Angebot ist nicht auch das der Beigeladenen auszuschließen. Ob die Vergabekammer, wie die Beigeladene meint, den Untersuchungsgrundsatz (§ 110 Abs. 1 GWB) zu weit ausgelegt hat, indem sie Ausschlussgründe in deren Angebot erforscht hat ("ungefragte Fehlersuche", vgl. dazu u.a. Dreher in Dreher/Stockmann, Kartellvergaberecht, § 110 GWB Rn. 23 m.w.N.), kann dahingestellt bleiben. Nachdem die entsprechenden Tatsachen ermittelt worden sind, sind sie bei der Entscheidung grundsätzlich jedenfalls zu berücksichtigen. Indes ist das Angebot der Beigeladenen aus den von der Vergabekammer ermittelten Gründen nicht wegen Änderungen an den Verdingungsunterlagen von der Wertung auszuschließen (§ 25 Nr. 1 Abs. 1 d, § 21 Nr. 1 Abs. 4 VOL/A).

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a) Ein Angebot nimmt unzulässige Änderungen an den Verdingungsunterlagen vor, sofern darin inhaltlich etwas anderes angeboten wird als in den Verdingungsunterlagen verlangt worden ist, wobei Abweichungen auch in der Form von Streichungen, Einschränkungen oder Einfügungen vorkommen können (vgl. Dittmann in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOL/A, § 21 Rn. 89; Stolz in Willenbruch/Bischoff, Kompaktkommentar Vergaberecht, § 21 VOL/A Rn. 15, jeweils m.w.N.; siehe auch die Überschrift des § 21 VOL/A: Inhalt der Angebote). Bei einer Änderung der Verdingungsunterlagen decken sich die Inhalte des Angebots und der Ausschreibung nicht. Solche Änderungen hat die Beigeladene mit ihrem Angebot jedoch nicht angebracht. Die Beigeladene soll Änderungen an der von der Antragsgegnerin in den "Allgemeinen Hinweisen" der Verdingungsunterlagen für die Angebote vorgeschriebenen Gliederung und Nummerierung vorgenommen haben. Zwar darf der Auftraggeber derartige Vorgaben machen. Ob diese dann noch als inhaltliche Vorgaben zu verstehen sind, muss nicht entschieden werden. Denn im Ergebnis weicht das Angebot der Beigeladenen von den Vorgaben nicht ab. Die bemängelte Änderung an der Gliederung besteht darin, dass die Beigeladene der vorgegebenen Gliederung gewissermaßen "Ober"-Gliederungspunkte vorangestellt hat. Unterhalb dieser Ebene ist die Gliederung des Angebots mit der vorgeschriebenen identisch. Eine unzulässige Abweichung ist darin nicht zu erkennen.

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Ferner hat die Beigeladene bei den Preisangaben zum Los 1 versehentlich Nummerierungen vertauscht. Dieser Mangel war indes derart offensichtlich, dass er schon von der Antragsgegnerin im Wege der Auslegung des Angebots korrigiert worden ist. Allerdings ist bei der Auslegung von Angeboten als Mittel zur Behebung ihnen anhaftender Fehler oder Unvollständigkeiten jedenfalls in bestimmten Konstellationen Zurückhaltung geboten, da Sinn und Zweck der vergaberechtlichen Ausschlussgründe auf dahingehende Vorgaben des Auftraggebers darin liegen, mehr Transparenz in einem zügigen und für den Auftraggeber leicht zu handhabenden Vergabeverfahren zu schaffen, in dem die Gleichbehandlung der Bieter sichergestellt ist. Ohnedies kann ein transparentes, die Gleichbehandlung der Bieter respektierendes Vergabeverfahren nur erreicht werden, wenn in jeder sich aus den Verdingungsunterlagen ergebender Hinsicht grundsätzlich ohne weiteres vergleichbare Angebote abgegeben werden (vgl. u.a. BGH, Urt. v. 20.9.2009 – X ZR 113/07 Rn. 13, 14 m.w.N.). Eine Auslegung des Angebots ist jedoch nicht schlechthin ausgeschlossen, sondern ist vom Auftraggeber als Mittel der Wahl anzuwenden, wenn sie aus dem Angebot selbst heraus unschwer möglich ist und zu einem unzweifelhaften Ergebnis führt. Ein genereller und ausnahmsloser Ausschluss jeder Auslegung wäre weder mit dem Verhältnismäßigkeitsgebot noch mit dem Grundsatz der Wirtschaftlichkeit der Beschaffung in Einklang zu bringen (vgl. EuG, Urt. v. 10.12.2009 – T-195/08 Rn. 57, 60, 63, 65).

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b) Die Beigeladene ist ebenso wenig als ungeeignet vom Vergabeverfahren auszuschließen. Die Antragstellerin will insoweit die Leistungsfähigkeit der Beigeladenen in Zweifel gezogen sehen und trägt dazu vor, die Beigeladene verfüge nicht in genügender Zahl über ausreichend qualifizierte Mitarbeiter. Dies wiederum will sie dem Umstand entnehmen, dass die Beigeladene versucht habe, bei ihr, der Antragstellerin, Personal abzuwerben. Selbst wenn solche Abwerbeversuche, stattgefunden haben sollten, ist die von der Antragstellerin daraus gezogene Schlussfolgerung nicht zwingend. Abzuwerbendes Personal kann die Beigeladene auch zur Ausführung anderer Aufträge benötigt haben.

24

c) Schließlich hat auch die Antragsgegnerin selbst keine Zweifel an der Eignung der Beigeladenen gehabt, den Auftrag ordnungsgemäß auszuführen. Zwar sind – worauf die Vergabekammer abgestellt hat – in einem Zwischenvermerk über die Eignungsprüfung derartige Bedenken, die aus der Doppelverwendung von Mitarbeitern bei beiden Losen des Auftrags resultieren sollten, erwähnt. Im abschließenden Vergabevermerk vom 15.9.2009 findet sich jedoch zu beiden Losen eingetragen:

25

Die Firma N... AG hat die Eignungsprüfung bestanden.

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Dies ist nicht nur im Sinn der nächstliegenden Erklärung, sondern auch nach der Lebenserfahrung dahin aufzufassen, dass zwischenzeitliche Zweifel an der Verwendung einzelner Mitarbeiter bei der Ausführung beider Lose in den Augen der Entscheidungsträger bei der Beurteilung der Eignung und Leistungsfähigkeit der Beigeladenen letztlich nicht durchschlagend waren.

27

Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 3, 4 GWB sowie auf den §§ 78, 120 Abs. 2 GWB.

28

Dicks Schüttpelz Frister