Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 55/09

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

I. Von der Schifffahrtsverwaltung des Bundes wird zurzeit das Schiffshebewerk in Niederfinow errichtet. Im Zuge dessen beauftragte die Vergabestelle, das Wasserstraßen-Neubauamt Berlin, die Beigeladene mit juristischen Beratungsdienstleistungen und dem juristischen Nachtragsmanagement. Vorausgegangen war ein im August 2009 begonnenes Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung, zu dem drei Rechtsanwaltskanzleien eingeladen wurden und zwei Kanzleien Angebote einreichten. Gegenstand des Verfahrens war ein Vertragsentwurf, der u.a. bestimmte:

§ 1 Gegenstand des Vertrages

Bezeichnung der Leistung: Juristische Beratung und das Betreiben von Geschäften beim Neubau der Schiffshebewerkanlage Niederfinow

§ 3 Leistungen des Auftragnehmers

Der Auftraggeber überträgt dem Auftragnehmer folgende Leistungen:

Umfassende juristische Beratung des Wasserstraßen-Neubauamts Berlin sowie Betreiben von Geschäften während der Abwicklung des Projekts "Neubau des Schiffshebewerks in Niederfinow" in enger Zusammenarbeit mit dem AN-GTN. Frühzeitig sollen Sachverhalte auf ihre rechtlichen und kostenrelevanten Risiken untersucht werden.

Die Leistungen sollen insbesondere umfassen:

Mitwirkung an der Erarbeitung einer ergänzten Ablauforganisation;
juristische Prüfung der bisher angezeigten Mehrkosten, Nachträge, Bedenkenanmeldungen, Behinderungsanzeigen und Vorlage entsprechender Vorschläge für das weitere Vorgehen;
juristische Überprüfung der gesamten, das Bauprojekt betreffenden ein- und ausgehenden Korrespondenz mit einem Vorschlag für das weitere Vorgehen, insbesondere:
Mitwirkung an der Formulierung oder die vollständige Übernahme der den konkreten, potentiellen (Teil-)Streitgegenstand betreffenden Korrespondenz,
juristische Prüfung neu eingehender Nachträge und Behinderungsanzeigen etc. dem Grunde nach und Vorlage entsprechender begründeter Vorschläge für das weitere Vorgehen,
Erstellung juristischer Rahmenvorgaben für das baubetriebswirtschaftliche Nachtragsmanagement;
Teilnahme an internen Besprechungen des AG;
Teilnahme an Besprechungen des AG mit dem AN sowie Betreiben weiterer Geschäfte im Zusammenhang mit dem Bauprojekt;
Anfertigung von Rechtsgutachten mit konkreten Entscheidungsvorschlägen für das weitere Vorgehen, auch zur Vorlage beim BMVBS.

Die Vergabestelle hatte den voraussichtlichen Zeit- und Kostenaufwand in einer Aufwandschätzung nebst Erläuterungen mit etwa drei Mio. Euro netto beziffert. Der Vertrag wurde am 29.9.2009 mit der Beigeladenen geschlossen, nachdem die andere beteiligte Kanzlei gemäß § 101 a GWB über die Vergabeentscheidung informiert worden war. Am 17.10.2009 machte die Vergabestelle die Auftragsvergabe im Supplement zum Amtsblatt der EG bekannt. Darauf rügte die Antragstellerin mit Schreiben vom 23.10.2009 mehrere Vergaberechtsverstöße. Die Vergabestelle wies die Rügen unter dem 26.10.2009 zurück. Einen Tag danach brachte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag an.

Im Verfahren vor der Vergabekammer haben die Beteiligten insbesondere über die Wirksamkeit des Vertragsschlusses, über eine Beihilferechtswidrigkeit der Auftragsvergabe, das Erfordernis einer vorherigen EG-weiten Vergabebekanntmachung sowie über ein grenzüberschreitendes Interesse am Auftrag, die Zuschlagskriterien und das Unterbleiben einer Losaufteilung gestritten.

Die Antragstellerin hat Feststellung der Nichtigkeit des Vertragsschlusses und die Verpflichtung der Antragsgegnerin begehrt, die Auftragsvergabe in einem förmlichen, gemeinschaftsrechtskonformen Vergabeverfahren vorzunehmen. Daneben hat sie einen Hilfsantrag gestellt.

Die Antragsgegnerin und die Beigeladene haben die Ablehnung des Nachprüfungsantrags beantragt. Sie sind dem Vorbringen der Antragstellerin entgegengetreten.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag (als unzulässig) verworfen und zur Begründung ausgeführt: Der Nachprüfungsantrag sei unstatthaft, weil der Vertragsschluss wirksam sei. Die Vergabestelle sei nicht verpflichtet gewesen, das Vergabeverfahren mit einer europaweiten Bekanntmachung zu beginnen. Auf die Gründe des Beschlusses der Vergabekammer wird verwiesen.

Gegen die Entscheidung hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde eingelegt, mit der sie im Wesentlichen vorbringt:

Durch die EG-Rechtsmittelrichtlinie sei eine Nachprüfung auch durch Vertragsschluss bereits beendeter Vergabeverfahren eröffnet. In diesem Zusammenhang regt die Antragstellerin ein Vorabentscheidungsersuchen zu mehreren Fragen an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaft an. Der Vertrag sei auch beihilferechtswidrig geschlossen worden. Sie, die Antragstellerin, hätte sich, sofern sie von der Vergabeabsicht rechtzeitig erfahren hätte, auf den Gesamtauftrag beworben. Ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung sei nach den einschlägigen Rechtsvorschriften nicht statthaft gewesen. Die VOF sei nach § 5 VgV nicht anzuwenden; sie gelte nicht für Dienstleistungen, deren Gegenstand eine Aufgabe ist, deren Lösung vorab eindeutig und erschöpfend beschrieben werden kann. Dies treffe auf die in Rede stehenden Beratungsdienstleistungen zu. Diese seien nach Maßgabe der VOL/A EG-weit auszuschreiben gewesen. Das habe auch deswegen geschehen müssen, weil der Auftrag binnenmarktrelevant sei. In der Sache selbst macht die Antragstellerin mehrere Verstöße gegen Vergabevorschriften geltend, insbesondere einen Verstoß gegen das Losaufteilungsgebot, fehlerhafte Zuschlagskriterien und Intransparenz der Angebotswertung. Sie meint, die eingegangenen Angebote seien auf der ersten Stufe der Wertung auszuschließen gewesen.

Die Antragstellerin beantragt,

den angefochtenen Beschluss der Vergabekammer aufzuheben;
festzustellen, dass der am 29.9.2009 geschlossene Vertrag unwirksam sei;
die Antragsgegnerin für den Fall, dass sie an dem Beschaffungsvorhaben festhalte, zu verpflichten, den Auftrag nur nach Veröffentlichung einer Vergabebekanntmachung und unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts in einem förmlichen, gemeinschaftsrechtskonformen Vergabeverfahren zu vergeben;
hilfsweise zum Antrag zu 3: auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens hinzuwirken.

Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Sie treten der Beschwerde entgegen.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze Bezug genommen.

II. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

Der Nachprüfungsantrag ist – wie die Vergabekammer mit Recht entschieden hat – im Ergebnis unstatthaft.

1. Gegenstand der Auftragsvergabe sind freiberufliche Leistungen, und zwar solche rechtsberatender Art (ebenso: OLG München, Beschl. v. 28.4.2006 – Verg 6/06, VergabeR 2006, 914, 920). Dabei handelt es sich um nachrangige Dienstleistungen nach Kategorie 21 der Anhänge der VOB/A, 2. Abschnitt, und der VOF. Es handelt sich um keine Rahmenvereinbarung im weiteren Sinn, weil im Laufe des Vertragszeitraums nicht Einzelaufträge vergeben werden sollen (vgl. Art. 1 Abs. 5 Richtlinie 2004/18), sondern das Tätigwerden des Auftragnehmers allein auf dem nach Verhandlungen geschlossenen Vertrag beruht.

Der Auftrag betrifft nach dem noch anzuwendenden § 8 Nr. 4 b VgV nicht den Verkehrsbereich. Zum Verkehrsbereich im Binnenschiffsverkehr zählt lediglich die Versorgung mit Häfen und anderen Verkehrsendeinrichtungen (Terminaleinrichtungen), nicht aber die Versorgung mit Binnenwasserstraßen, Schleusen oder Schiffshebewerken (vgl. auch Anhang IX zur Richtlinie 2004/17; Egger, Europäisches Vergaberecht, Rn. 543).

2. Der Abschluss des Vertrages vom 29.9.2009 steht einer Nachprüfung nicht entgegen. Allerdings ist die Antragstellerin nicht Bieter oder Bewerber, weil sie weder ein Angebot noch einen Teilnahmeantrag vorgelegt hat (vgl. Art. 1 Abs. 8 UA 3 Richtlinie 2004/18). Sie ist ebenso wenig betroffener Bieter im Sinne des § 101 a Abs. 1 GWB (oder des Art. 2 a Abs. 2 UA 2 der die Rechtsmittel-Richtlinie 89/665 ändernden Richtlinie 2007/66), dem gegenüber eine Vorabinformation über den Zuschlag zu erteilen und vor Abschluss des Vertrages die vorgeschriebene Wartefrist einzuhalten war. Bei richtlinienkonformem Verständnis des § 101 b Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 GWB, und zwar im Lichte des Art. 2 d Abs. 1 a von Art. 1 der Richtlinie 2007/66, ist die Antragstellerin indes trotzdem nicht gehindert, im Wege eines Nachprüfungsverfahrens die Unwirksamkeit des geschlossenen Vertrages geltend zu machen, wenn der Auftrag, wie hier, ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung vergeben worden ist, ohne dass dies nach der Richtlinie 2004/18 (resp. nach VOL/A oder VOF) zulässig ist. Eines an den EuGH zu richtenden Vorabentscheidungsersuchens bedarf es insoweit nicht.

3. Die Antragstellerin ist antragsbefugt (§ 107 Abs. 2 GWB). Sie hat ein Interesse am Auftrag. Dies ergibt sich u.a. aus ihrem unwidersprochen gebliebenen Vortrag, sich bei EG-weiter Vergabebekanntmachung mit einem Angebot um den Gesamtauftrag beworben zu haben. Zwar bildet die Antragstellerin eine grenzüberschreitende Bietergemeinschaft, bestehend aus bei deutschen Gerichten zugelassenen Rechtsanwälten und aus einem österreichischen Rechtsanwalt. Daraus erwachsen jedoch keine Bedenken an der rechtlichen Zulässigkeit rechtsberatender Dienstleistungen und eines dahingehenden Angebots. Nach § 25 Gesetz über die Tätigkeit europäischer Rechtsanwälte in Deutschland (EuRAG) darf ein europäischer Rechtsanwalt, der Dienstleistungen im Sinne des Art. 50 EG erbringt, vorübergehend in Deutschland die Tätigkeiten eines Rechtsanwalts ausüben (dienstleistender europäischer Rechtsanwalt). Danach folgt das Interesse am Auftrag aus dem Vortrag der Antragstellerin, sich mit einem Angebot beteiligt zu haben, in Verbindung damit, dass sie eine Verletzung von Vergabevorschriften vorprozessual gerügt und deswegen ein Nachprüfungsverfahren angestrengt hat. Eine Darlegung der Antragstellerin, welches Angebot sie im Fall einer Beteiligung am Vergabeverfahren abgegeben hätte, ist nicht erforderlich, da sie geltend macht, gerade durch das gerügte Unterbleiben einer Vergabebekanntmachung an der Einreichung eines Angebots gehindert worden zu sein (so OLG Düsseldorf, Beschl. v. 28.2.2001 – Verg 40/01, NZBau 2003, 173; BayObLG, Beschl. v. 4.2.2003 – Verg 31/02, VergabeR 2003, 345).

Darüber hinaus macht die Antragstellerin eine Verletzung in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB und den Eintritt eines Schadens geltend. Sie hat Tatsachen vorgetragen, bei deren Vorliegen Rechtsverletzungen möglich erscheinen, und zwar infolge des Verzichts auf die vorherige Veröffentlichung einer Vergabebekanntmachung sowie verschiedener gerügter Rechtsverstöße, die sie mit dem Nachprüfungsantrag weiter beanstandet. Im Rahmen der Antragsbefugnis muss ein Rechtsverstoß noch nicht festgestellt werden. Die Durchführung des Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung hat der Antragstellerin ferner die Möglichkeit genommen, sich erfolgreich um die Auftragsvergabe zu bewerben und den Zuschlag zu erlangen (vgl. zur Antragsbefugnis zuletzt BGH, Beschl. v. 10.11.2009 – X ZB 8/09, VergabeR 2010, 210, 213 Rn. 27 bis 29).

4. Im Ergebnis durfte das Vergabeverfahren, wie auch die Vergabekammer angenommen hat, jedoch ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung durchgeführt werden, ist der Vertragsschluss rechtswirksam und der Nachprüfungsantrag deswegen unstatthaft (§ 114 Abs. 2 GWB). Das ergibt sich aus folgenden Überlegungen:

a) Nach § 5 VgV ist auf freiberufliche Dienstleistungen die VOF nur anzuwenden, wenn ihr Gegenstand eine Aufgabe ist, deren Lösung vorab nicht eindeutig und erschöpfend beschrieben werden kann (vgl. zum gedanklichen Ansatz bei Art. 11 Abs. 2 c Richtlinie 92/50, nunmehr Art. 30 Abs. 1 c Richtlinie 2004/18: Marx in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOL/A, § 1 Rn. 61). Umgekehrt hat auch für freiberufliche Tätigkeiten die VOL/A zu gelten, sofern die Lösung der Aufgabe eindeutig und erschöpfend beschreibbar ist (vgl. Saarländisches OLG, Beschl. v. 20.9.2006 – 1 Verg 3/06, VergabeR 2007, 110, 113; auch: Bischoff in Willenbruch/Bischoff, Kompaktkommentar Vergaberecht, § 1 VOL/A Rn. 13).

Im Streitfall ist der Auftragsinhalt nicht eindeutig und erschöpfend beschreibbar. Die Antragsgegnerin hat in § 3 des Vertrages tatsächlich nur den Gegenstand der erwarteten Beratungsleistungen beschrieben sowie Zielvorstellungen und Rahmenbedingungen gesetzt. Die juristische Beratung ist lediglich ihrer Art und ihrem Zusammenhang nach umschrieben worden (z.B. juristische Prüfung von Mehrkosten, Nachträgen, Bedenkenanmeldungen und Behinderungsanzeigen sowie von Korrespondenz, Teilnahme an Besprechungen). Die Beschreibung ist nach den Umständen ebenso wenig schon als abschließend aufzufassen, was sich am verschiedentlichen Gebrauch des Ausdrucks "insbesondere" (vgl. § 3 Satz 4 des Vertrages sowie Spiegelstrich drei), aber auch an der Tatsache zeigt, dass der Auftragnehmer – ersichtlich im Benehmen mit dem Auftraggeber – zur Wahrnehmung "weiterer Geschäfte im Zusammenhang mit dem Bauprojekt" herangezogen werden soll (vgl. § 3 des Vertrages, Spiegelstrich fünf). Bei der Ausführung der Leistung hat der Auftragnehmer beträchtliche Kognitions-, Bewertungs- und Gestaltungsspielräume, die sich auf das Erkennen von Problemstellungen, die Entwicklung von Lösungswegen und die Beratungsergebnisse erstrecken. Insoweit hat die Vergabekammer mit Recht darauf hingewiesen, dass schon unklar ist, welche Rechtsfragen (mit Ausnahme möglicherweise einer bereits vorliegenden Nachtragsproblematik) sich in der Vertragslaufzeit stellen werden (VKB 13). Jedes auftretende Problem ist sodann unter tatsächlichen und rechtlichen Aspekten zu würdigen. Bei den Lösungen spielen sowohl die Bedürfnisse des Auftraggebers als auch die Opportunität eines Vorschlags und die Kreativität des Auftragnehmers eine gewichtige Rolle. Es sollen – dies ist in § 3 des Vertrages mehrfach hervorgehoben – Vorschläge für das weitere Vorgehen des Auftraggebers unterbreitet werden. In Anbetracht der theoretischen und praktischen Bandbreite denkbarer Lösungen schließt das in der Regel die Möglichkeit und Notwendigkeit ein, dass dem Auftragnehmer vom Auftraggeber, ggf. auch wiederholt, zunächst Sachinformationen erteilt werden, die Vertragsparteien darüber sowie über Lösungsvarianten sprechen und verhandeln, und dass sich erst im Gespräch die Lösung herausbildet und formt, mit der Folge, dass danach erst beschrieben werden kann, welche Leistung dem Auftragnehmer genau obliegt. Die Leistung ist demnach zwar bestimmbar, aber nicht von vorneherein beschreibbar (ebenso OLG München, Beschl. v. 28.4.2006 – Verg 6/06, VergabeR 2006, 914, 920 f., Juristische Beratung). Die Auftragsbeschreibung in § 3 des Vertrages stellt im Rechtssinn ebenso wenig eine Leistungsbeschreibung dar. Die Leistung konnte lediglich ihrem Gegenstand und ihrer Art nach beschrieben werden. Für eine exakte Beschreibung fehlt es hingegen an geeigneten Parametern. Genauso wenig ist in der Aufwandschätzung der Antragsgegnerin und in den Erläuterungen ein Beleg dafür zu sehen, dass im Streitfall eine eindeutige und erschöpfende Leistungsbeschreibung möglich gewesen wäre. Die Aufstellung der Antragsgegnerin geht über eine Darstellung von Art und Gegenstand der Beratungsleistungen und über eine Schätzung des zeitlichen Bedarfs nicht hinaus.

Die Auffassung des Senats steht in keinem Widerspruch zur Entscheidung des BGH vom 10.11.2009 (X ZB 8/09, VergabeR 2010, 210), die im Übrigen nicht freiberufliche Leistungen, sondern eine Lieferung (allenfalls mit Dienstleistungselementen) betraf. In jener Sache lag ein differenziertes Leistungsverzeichnis vor, in dem die nachgefragten Leistungen im Einzelnen beschrieben waren (BGH a.a.O. 215). Die Antragsgegnerin war in der Lage, die gewünschte Leistung von Beginn des Verfahrens an konkret zu beschreiben. Verhandlungen über die Leistung im Sinne einer "Entwicklung" haben nicht stattgefunden (BGH a.a.O. 216). Allein wegen dieser Umstände bezieht sich die Entscheidung des BGH auf einen völlig anderen Sachverhalt als den, über den hier zu befinden ist.

Auch zur Entscheidung des Saarländischen OLG vom 20.9.2006 (1 Verg 3/06, VergabeR 2007, 110) besteht kein Gegensatz. Das Saarländische OLG hat die ausgeschriebene Labordiagnostik zwar als eine freiberufliche Leistung bewertet, diese aber für eindeutig und erschöpfend beschreibbar gehalten (so auch Marx in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOL/A, § 1 Rn. 64). Das war gerechtfertigt, weil die Antragsgegnerin die für den Laborarzt anfallenden Tätigkeiten im Einzelnen und detailliert beschrieben hat (a.a.O. 113 f.). Obwohl Arbeitsmethode und -ergebnis offen waren, bestand insoweit keine Notwendigkeit zu Verhandlungen, um Art oder Umfang der Leistungen zu klären und festzulegen. Die anfallenden Leistungen standen von Anfang an fest. Auch der der Entscheidung des Saarländischen OLG zugrunde liegende Sachverhalt stellt sich damit anders dar als der Streitfall.

b) Ist danach die VOF anzuwenden – weil die nachgefragten Beratungsdienstleistungen nicht eindeutig und erschöpfend beschreibbar waren – und handelt es sich um eine nachrangige Dienstleistung, dann waren im Vergabeverfahren nach § 2 Abs. 1 Satz 2 VOF (und im Einklang mit Art. 21 Richtlinie 2004/18) lediglich die Vorschriften über die technischen Anforderungen (§ 8 Abs. 2 bis 7) und die Bekanntmachung vergebener Aufträge (§ 17) zu beachten. Nicht aber war die Vergabestelle daran gebunden, ein Verhandlungsverfahren nicht ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung zu beginnen. Im Unterbleiben einer Bekanntmachung liegt kein Verstoß gegen vergaberechtliche Vorschriften der VOF. Infolgedessen ist der Vertragsschluss vom 29.9.2009 wirksam und der Nachprüfungsantrag unstatthaft. Der wirksam geschlossene Vertrag kann im Nachprüfungsverfahren nicht aufgehoben werden (§ 114 Abs. 2 GWB).

Das Erfordernis einer vorherigen Bekanntmachung ergibt sich entgegen der Ansicht der Beschwerde ebenso wenig aus der Rechtsprechung des EuGH, wonach jede binnenmarktrelevante Auftragsvergabe der öffentlichen Verwaltung bestimmten, aus den Grundfreiheiten des EG-Vertrags abzuleitenden Anforderungen an die Gleichbehandlung, die Nicht-Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit und der (Ex-ante-)Transparenz unterliegt. Dem Transparenzgebot hat der öffentliche Auftraggeber durch Herstellen eines angemessenen Grades von Öffentlichkeit nachzukommen (Zugang zu angemessenen Informationen über das Vergabevorhaben; vgl. u.a. EuGH, Urt. v. 20.10.2005 – C-264/03, Kommission ./. Frz. Republik, VergabeR 2006, 54; Urt. v. 13.10.2005 - C-458/03, Parking Brixen, NZBau 2005, 644, 647; Urt. v. 21.7.2005 - C-231/03, Coname, NZBau 2005, 592, 593). Die genannten Gebote sind freilich nur zu beachten, wenn an dem Auftrag ein grenzüberschreitendes Interesse besteht (Binnenmarktrelevanz). Das grenzüberschreitende Interesse muss eindeutig sein (vgl. EuGH, Urt. v. 23.12.2009 – C-376/08, Serrantoni Srl u.a. ./. Comune di Milano, Rn.24 m.w.N.). Ein solches eindeutiges Interesse ist im Streitfall zu verneinen, so dass die Frage, ob die Antragstellerin, an der inländische Rechtsanwälte beteiligt sind, überhaupt zu den durch die Grundfreiheiten des EG-Vertrags und die daraus abzuleitenden Gebote geschützten Kreis von Wirtschaftsteilnehmern zählt, offen bleiben kann. Der Neubau des Schiffshebewerks in Niederfinow stellt bei einem Auftragswert von etwa 285 Mio. Euro ein Großbauvorhaben dar, das – wie die Vertreterin der Antragsgegnerin im Senatstermin unbestritten erklärt hat – nach den Bestimmungen der VOB/B abgewickelt wird. Wer hier im Umfang des § 3 des Beratungsvertrages juristisch beratend tätig werden will, muss über spezifische und hochklassige Kenntnisse und Erfahrungen im nationalen Bauvertragsrecht, insbesondere die VOB/B betreffend, beim inländischen Baubetrieb und namentlich bei Abrechnungen verfügen. Allein diese Rahmenbedingungen lassen praktisch ausgeschlossen erscheinen, dass in anderen Mitgliedstaaten der Gemeinschaft ansässige Rechtsanwälte ein Interesse an einem derartigen Beratungsauftrag haben, da sie nicht über die geforderte spezifische und auf das Inland bezogene Sachkompetenz und Erfahrung verfügen und infolgedessen auch die Ausführungsrisiken nur schwer zu beherrschen sind. Bei diesem Befund ist das geforderte grenzüberschreitende Interesse zumindest nicht eindeutig anzunehmen.

Die Antragstellerin hat eine Binnenmarktrelevanz zudem durch keinen weiteren Tatsachenvortrag, ausgenommen die unerheblichen Hinweise auf die Bedeutung europäischen Beihilferechts und auf den beträchtlichen Wert des Beratungsauftrags, belegt. Beihilferechtliche Fragen spielen ausweislich der Beschreibung des Auftragsgegenstands in § 3 des Beratervertrages keine oder lediglich eine untergeordnete Rolle. Das Bauvorhaben wird aus EU-Mitteln gefördert. Die damit zusammenhängenden Rechtsfragen sind zunächst einmal geklärt. Ihre behauptete Sachkompetenz auf diesem Gebiet kann die Antragstellerin der Antragsgegnerin nicht aufdrängen, ohne den Zuschnitt des Auftrags unzulässig zu verändern. Der Wert eines Auftrags (und der zu erwartende Erlös) ist für die Entschließung eines Wirtschaftsteilnehmers, sich um einen Auftrag zu bewerben, erfahrungsgemäß nicht allein entscheidend. In mindestens gleichem Maß trägt dazu die vorausschauende Beurteilung bei, ob realistischerweise zu erwarten ist, dass der Auftrag vertragsgemäß erfüllt werden kann. Zu diesem Gesichtspunkt hat sich die Antragstellerin nicht, insbesondere nicht in einer Weise geäußert, die geeignet ist, die vorhin dargestellten Überlegungen des Senats zu entkräften. Die bei rein inländischen Auftragsvergaben vom Auftraggeber zu beachtenden Transparenzerfordernisse sind im Übrigen im GWB und in den Vergabeordnungen geregelt. Dagegen ist nicht verstoßen worden.

c) Der Beratervertrag ist ebenso wenig nichtig, weil die Honorarvereinbarung gegen das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV; früher Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EG) verstößt. Diese Vorschrift ist unmittelbar anzuwenden und betrifft nach der Rechtsprechung des EuGH insbesondere jede Beihilfemaßnahme, die ohne die in Art. 108 Abs. 3 Satz 1 AEUV vorgeschriebene Notifizierung durchgeführt wird (vgl. EuGH Slg. I 1996, 3547 = EuZW 1996, 564 Rn. 39). Ein Verstoß gegen das Gebot der Notifizierung führt zur Nichtigkeit des Vertrages, da Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV (früher Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EG) ein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB ist (BGH, Urt. v. 5.7.2007 – IX ZR 221/05, NJW-RR 2007, 1693 Rn. 20; Urt. v. 4.4.2003 – V ZR 314/02, EuZW 2003, 444, 445). Allerdings ist der Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen nur im Fall einer Gesamtnichtigkeit des Vertrages eröffnet. Ob eine unterbliebene Notifizierung die Nichtigkeit des gesamten Vertrages vom 29.9.2009 zur Folge hat, braucht indes nicht entschieden zu werden. Die Antragsgegnerin soll den beauftragten Rechtsanwälten (der Beigeladenen), so die Antragstellerin, einen Vergütungs-Stundensatz von 220 Euro zuwenden. Diese Vergütung ist nicht, wie die Antragstellerin geltend macht, unangemessen oder überhöht. Der Fall einer Beihilfengewährung liegt demnach nicht vor. Eine Notifizierung ist entbehrlich.

In einem Fall wie dem vorliegenden ist ein Stundensatz für juristische Beratung von 220 Euro unter Berücksichtigung aller Umstände, vor allem des Umfangs, der Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit und der Bedeutung der Angelegenheit nicht zu beanstanden. Nach den den Vertrag kennzeichnenden Elementen (s.o. S. 12) sind bei der Beratung aus anwaltlicher Sicht und aus Sicht des Auftraggebers ausgesprochene Spezialkenntnisse und Erfahrungen vonnöten. Bei solcher Sachlage sind Stundensätze von mehr als 200 Euro nicht ungewöhnlich. Auch das weitere, bei der Wertung ausgeschiedene Anwaltsbüro soll nach dem Vortrag der Antragstellerin ein Honorar in der Größenordnung von 200 Euro berechnet haben. Entgegen der Ansicht der Beschwerde ist dem Urteil des 24. Zivilsenats des OLG Düsseldorf (Urt. v. 18.2.2010 – I-24 U 183/05) nicht zu entnehmen, dass im Streitfall allenfalls ein Stundensatz von 180 Euro angemessen gewesen wäre. Der 24. Zivilsenat hat über Strafverteidigergebühren entschieden, denen anwaltliche Tätigkeiten in den Jahren 1999 bis 2002 zugrunde lagen. Mit Blick darauf hat er einen Stundensatz von 180 Euro als durchschnittlich bezeichnet (Rn. 73). Im Streitfall geht es um nahezu zehn Jahre später auszuführende Tätigkeiten. Davon abgesehen bedarf es bei der Ausführung spezialanwaltlicher Kenntnisse und Erfahrungen, wohingegen dem Urteil des 24. Zivilsenats zufolge die Tätigkeit des Rechtsanwalts im dortigen Fall nicht höher als durchschnittlich einzustufen war.

Im Ergebnis verbleibt es mithin bei der Wirksamkeit des Vertrages vom 29.9.2009. Das Nachprüfungsverfahren ist unstatthaft. Auf die im Vergabeverfahren von der Antragstellerin behaupteten Vergaberechtsverstöße kommt es nicht an. Sie können unerörtert bleiben.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 78, 120 Abs. 2 GWB.