Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 48/09

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

Im Anschluss an einen Teilnahmewettbewerb (EU-Bekanntmachung vom 04.07.2009) führt die Antragsgegnerin durch das Robert Koch Institut (RKI) ein nicht offenes Verfahren zur Vergabe eines Rahmenvertrages (01. November 2009 – 31. Oktober 2010 mit Verlängerungsmöglichkeit für maximal 3 Jahre) über die Veröffentlichung von Stellenausschreibungen in dafür geeigneten Medien durch, wobei der Auftragnehmer die textliche Abfassung und die Erstellung der erforderlichen Druckunterlagen vornehmen sollte. Die Bieter hatten eine Arbeitsprobe abzugeben; dazu heißt es in den Verdingungsunterlagen:

Die Bieter haben als Arbeitsprobe anhand der vom RKI beispielhaft vorgegebenen Stellenbeschreibung (s. Anlage 2 und 3) eine Stellenanzeige und eine Medienplanung einzureichen. Bei der Stellenanzeige soll das Corporate Design des Internetauftritts des Robert Koch Instituts umgesetzt werden. Die gewählte Gestaltung der Anzeige soll begründet werden (z.B. warum wurde Aufbau, Schriftgröße etc. gewählt). Die Gestaltung der Stellenanzeige soll als Muster für die bei der Auftragsdurchführung zu erstellenden Stellenanzeigen dienen.

Die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots, dem der Zuschlag erteilt werden sollte, sollte nach "preislichen und qualitativen Kriterien" erfolgen. Dies war wie folgt näher erläutert:

2. Preisliche Kriterien

Das preisgünstigste Angebot erhält 200 Punkte. Das preishöchste erhält 0 Punkte. Alle anderen Angebote erhalten eine Punktzahl dazwischen proportional zu den Preisabständen. …

3. Qualitative Kriterien

… Das am besten bewertete Angebot erhält 100 Punkte. Das am schlechtesten bewertete Angebot erhält 0 Punkte. Die anderen Angebote werden zu gleichen Abständen in die Skala eingeordnet.

Die Antragsgegnerin forderte vier Unternehmen, darunter die Antragstellerin, zur Abgabe eines Angebots auf. Die Antragstellerin rügte innerhalb der bis zum 28. September 2009 laufenden Angebotsfrist mehrere Vergaberechtsverstöße (unzureichende Leistungsbeschreibung und unzureichende Präzisierung der Zuschlagskriterien). Die Antragsgegnerin teilte daraufhin – unter Verlängerung der Angebotsfrist - den Bietern mit Schreiben vom 22. September 2009 das Anzeigenvolumen (zwecks Berechnung von Rabatten bei Zeitungsanzeigen) sowie folgende "zu berücksichtigende Unterkriterien" für die Beurteilung der Qualität mit:

Qualität des erstellten Textes der Stellenanzeige (vgl. Ziffer 2 Abs. 2 Satz 1 der Leistungsbeschreibung)
Umsetzung des Corporate Design des Internetauftritts des RKI in den zu erstellenden Druckunterlagen (vgl. Ziffer 2 Abs. 2 Satz 1 der Leistungsbeschreibung in Verbindung mit den im Anschreiben genannten Zuschlagskriterien)
Umsetzung der Anforderungen an die Medienplanung (vgl. Ziffer 3 der Leistungsbeschreibung)

Im Gegensatz zu den übrigen drei Unternehmen gab die Antragstellerin kein Angebot ab. Vielmehr leitete sie ein Vergabenachprüfungsverfahren ein. Sie machte geltend, durch mehrere Vergaberechtsverstöße an einer sachgerechten Kalkulation sowie der Erstellung einer erfolgversprechenden Arbeitsprobe gehindert zu sein. Das zu verwendende Corporate Design der Antragsgegnerin sei nicht hinreichend klar. Bei der Bestimmung der Zuschlagskriterien habe die Antragsgegnerin ihren Beurteilungsspielraum überschritten. Infolge der gewählten Skala erhalte bei den branchenüblich geringen Preisunterschieden der Preis ein übermäßiges Gewicht. Zudem messe die Skala nicht absolut, sondern im Verhältnis zum Preishöchsten und Preisbesten. Nicht nur beim Preis, sondern auch bei der Qualität (wo eine gleichmäßige Einstufung nach der Rangfolge erfolge), hänge die Punktzahl maßgeblich von der Anzahl der Bieter ab. Die Unterkriterien seien inhaltsleer.

Die Antragstellerin hat daher beantragt,

1. der Antragsgegnerin zu untersagen, den Zuschlag auf der Grundlage des bisherigen Vergabeverfahrens zu erteilen,

2. die Antragsgegnerin bei Fortbestehen des Beschaffungsbedarfs zu verpflichten, das Verfahren nur unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer fortzuführen.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

Sie hat die Rügen zurückgewiesen. Es sei Aufgabe der Bieter gewesen, die äußerlich erkennbaren Merkmale des Internetauftritts in die Stellenanzeigen zu übertragen. Die Zuschlagskriterien seien sachgerecht. Die Skalierung zum Preis beruhe darauf, dass es keinen absoluten Preismaßstab gebe. Die qualitativen Unterkriterien könnten nicht näher beschrieben werden.

Mit dem angefochtenen Beschluss hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Sie hat eine Antragsbefugnis der Antragstellerin bejaht, ihre Rügen jedoch für unbegründet gehalten. Was unter dem Corporate Design der Antragsgegnerin in ihrem Internet-Auftritt zu verstehen sei, sei hinreichend klar gewesen. Auch die Zuschlagskriterien seien nicht zu beanstanden, das gelte insbesondere für die gerügte Bevorzugung des preislichen Kriteriums.

Dagegen wendet sich die Beschwerde der Antragstellerin. Sie hält daran fest, dass das Corporate Design der Antragsgegnerin nicht hinreichend genau beschrieben sei. Sie beantragt,

unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses der Vergabekammer

1. der Antragsgegnerin zu untersagen, den Zuschlag auf der Grundlage des bisherigen Vergabeverfahrens zu erteilen,

2. die Antragsgegnerin bei Fortbestehen des Beschaffungsbedarfs zu verpflichten, das Verfahren nur unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats fortzuführen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und den Inhalt der Vergabeakte und Verfahrensakte der Vergabekammer Bezug genommen.

II.

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg. Die Vergabekammer hat zu Recht ihren Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Die Antragstellerin war nicht durch Vergaberechtsverstöße daran gehindert, ein Angebot abzugeben. Auch ist das Vergabeverfahren nicht aus anderen Gründen zurückzuversetzen, so dass der Antragstellerin auch keine zweite Chance zuzugestehen ist.

Vergabe- und Vergabenachprüfungsverfahren richten sich nach dem seit dem 24. April 2009 geltenden Recht, weil ersteres nach Inkrafttreten des Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes mit der Bekanntmachung über den Teilnahmewettbewerb im Juli 2009 begonnen worden ist, § 131 Abs. 8 GWB n.F.

Aus zutreffenden Gründen hat die Vergabekammer die Antragsbefugnis der Antragstellerin bejaht. Durch die von ihr vorgebrachten Gründe hat sie sich an der Erstellung eines Angebots gehindert gesehen.

Entgegen den Bedenken der Vergabekammer kann die Antragstellerin auch rügen, die Bewertungsmatrix sei "ermessensfehlerhaft". Infolge der von ihr gerügten Fehler und der sich daraus ergebenden Unwägbarkeiten bei der Bewertung konnte sie kein optimales, den Kriterien angepasstes Angebot abgeben.

Zu Recht hat die Vergabekammer die Rüge der Antragstellerin, das Corporate Design der Antragsgegnerin sei nicht hinreichend klar beschrieben worden (Verstoß gegen § 8 Nr. 1 Abs.1 VOL/A), zurückgewiesen.

Die Ausschreibung wandte sich an fachkundige Bieter. Auf Grund der konstanten Merkmale der Unterseiten des Internet-Auftritts konnten diese erkennen, worin das Corporate Design der Antragsgegnerin bestand. Allerdings bestand für die Bieter ein Spielraum darin, wie sie dieses – für die Webseiten bestehende – Corporate Design für Stellenanzeigen in Printmedien umsetzten. Das Design des Internet-Auftritts konnte nicht 1 : 1 übernommen werden. Damit war für die Bieter eine gewisse kreative Leistung verlangt, einerseits die Wiedererkennbarkeit des Designs der Antragsgegnerin aus ihrem Internet-Auftritt zu gewährleisten, andererseits den andersgearteten Bedingungen einer papiergebundenen Stellenanzeige (und der sich daraus ergebenden Kostenstruktur) Rechnung zu tragen. Das war aber – auch wenn das Wort "Umsetzung" aus Sicht der Antragstellerin deplatziert war - von vornherein erkennbar und ging auch aus den gesonderten Hinweisen der Antragsgegnerin zur Farbigkeit und zu Schriftart und –größe (die vom Bieter zu begründen war) hervor. Auch ein öffentlicher Auftraggeber muss nicht auf kreativen Wettbewerb verzichten. Gerade dies wollte u.a. die Antragsgegnerin. Aus diesem Grunde war auch die Qualität der Arbeit der Bieter eines der Zuschlagskriterien.

Wie aus den Angeboten hervorgeht, haben dies die übrigen Bieter auch so verstanden. Diese haben durchweg den Namen der Antragsgegnerin in der vorgefundenen Gestaltung, das aus dem "Fisch" bestehende Logo sowie den Bildhintergrund in unterschiedlicher Form übernommen.

Die Rüge der Antragstellerin, es sei unklar, weshalb die Farbigkeit der Arbeitsprobe zu Zusatzkosten führen würde, verkennt, dass die Arbeitsprobe Grundlage der Stellenanzeigen sein sollte. Unklarheiten über die Rechteinhaberschaft bestanden auf Grund der Angaben im Internet-Auftritt der Antragsgegnerin nicht, ein Aufsuchen der Seiten und eine Auswertung der Angaben war zumutbar. Schriftarten und -größen konnten nicht einfach aus dem Internet-Auftritt übernommen werden, weil sie dort anders als auf dem Papier wirkten. Hinzu kommt, dass es auch auf das Verhältnis von Schriftart und –größe im Design-Element einerseits und im Text andererseits ankam.

Auch die von der Antragsgegnerin gewählte Bewertungsmatrix ist letztlich als vergaberechtskonform anzusehen.

a) Die Bewertungsmatrix ist – auch was das qualitative Kriterium betrifft – hinreichend bestimmt. Die Bekanntgabe der Bewertungsmatrix soll den Bietern ermöglichen, ihre Angebote optimal auf die bekannt gegebenen Bedürfnisse des Auftraggebers abzustellen. Aus diesem Grunde ist es nach der Rechtsprechung erforderlich, sämtliche vom Auftraggeber entwickelte Unterkriterien bekannt zu geben (vgl OLG München, Beschluss vom 19.03.2009 – Verg 2/09, NZBau 2009, 341 m.w.N. auch zur Rechtsprechung des Senats). Auch bei nicht hinreichend bestimmten Kriterien fehlt den Bietern eine sichere Leitlinie, anhand derer sie ihre Angebote vorbereiten können. Bei unzureichender Bestimmtheit ist zudem eine Wertung durch den Auftraggeber nicht mehr nachvollziehbar. Allerdings zwingen weder die Richtlinie 2004/18/EG noch in deren Umsetzung die VOL/A den Auftraggeber zu Unmöglichem oder Unzumutbarem. Gerade in Fragen der Ästhetik wäre eine weitere Beschreibung nur eine Scheinlösung. Danach war eine weitere Untergliederung oder Beschreibung des Kriteriums und der Unterkriterien nicht erforderlich.

Letztlich nicht zu beanstanden ist, dass die Antragsgegnerin keine ausdrückliche Gewichtung der Unterkriterien vorgenommen hat. Allerdings hat der Auftraggeber die Gewichtung der (Unter-)Kriterien mitzuteilen (Art. 53 Abs. 2 UA 1 Richtlinie 2004/18/EG und dazu Erwägungsgrund 46; § 25 Nr. 1 Abs. 1 S. 2 VOL/A). Ein Fall des Art. 53 Abs. 2 UA 3 der Richtlinie (= § 25a Nr. 1 Abs. 3 VOL/A) liegt nicht vor, denn eine Gewichtung war weder unmöglich noch unzumutbar, insbesondere war der Auftrag nicht komplex (vgl. näher zu möglichen Gründen Erwägungsgrund 46 Abs. 2 a.E. zur Richtlinie). Aus dem Gesamtzusammenhang ergibt sich im Wege der Auslegung aber noch hinreichend deutlich, dass den Unterkriterien jeweils ein gleiches Gewicht zukommen sollte und diese nicht etwa in Anlehnung an § 25a Abs. 1 S. 3 VOL/A (= Art. 53 Abs. 2 UA 3 Richtlinie) in absteigender Reihenfolge ihrer Wichtigkeit aufgeführt waren. Insbesondere der an letzter Stelle genannten "Umsetzung der Anforderungen an die Medienplanung" kam ersichtlich kein geringeres Gewicht zu als den übrigen Unterkriterien. Die Unterkriterien waren vielmehr nach der Reihenfolge der Erwähnung der entsprechenden Punkte in der Leistungsbeschreibung, jeweils getrennt durch einen Spiegelstrich, aufgeführt worden.

Die Antragsgegnerin scheint allerdings ausweislich ihres Schriftsatzes vom 06. Oktober 2009 an die Vergabekammer (Bl. 4 = Bl. 175 Vergabekammerakte, zitiert auf Bl 35 GA) davon auszugehen, es handele sich um bloße "Gesichtspunkte" ohne jede Gewichtung untereinander. Das ist vorliegend schon deshalb nicht relevant, weil eine Wertung noch nicht stattgefunden hat.

b) Nicht zu beanstanden ist grundsätzlich, wenn der Auftraggeber durch die bekannt gemachte Gewichtung den Preis als das maßgebliche Kriterium benennt. Welchen Stellenwert der Auftraggeber der Qualität beimisst, ist seine Sache (vgl. Art. 53 Abs. 1 Richtlinie 2004/18/EG). Die Ausführungen der Vergabekammer zu diesem Punkt treffen zu.

c) Vor dem Hintergrund der Erörterung im Termin vom 03. Februar 2009 kann die Bewertungsmatrix auch nicht insgesamt als "sachfremd" bezeichnet werden.

Die Antragstellerin stützt ihre Rüge darauf, dass sich unter bestimmten Umständen nach der von der Antragsgegnerin gewählten Bewertungsmatrix die Reihenfolge der Bieter je nach deren Anzahl ändert, wie sie in der Beschwerdeschrift unter Bildung von Beispielen aufgeführt hat. Dieses Problem tritt dadurch auf, dass die Ansätze für die Bepunktung sowohl zum Preis-Kriterium als auch zum Qualitätskriterium nicht absolut feststehen, sondern jeweils am besten und schlechtesten Bieter anknüpfen.

Diese von der Antragstellerin dargestellte Wirkung muss nach Auffassung des Senats jedoch hingenommen werden. Nach Art. 53 Abs. 1 der Richtlinie (vgl. auch Erwägungsgrund 46), § 25a Nr. 1 Abs. 1 S. 1 VOL/A ist es Sache des Auftraggebers, die Kriterien für die Zuschlagserteilung zu bestimmen. Darin spiegelt sich sein Bestimmungsrecht darüber wieder, worauf es ihm bei dem beabsichtigten Auftrag ankommt und was er als "wirtschaftlich" ansieht. Die Festlegung der auftragsbezogenen Kriterien für die Bestimmung des wirtschaftlichsten Angebots unterliegt einem weiten Spielraum des Auftraggebers. Bei der Bestimmung der Kriterien für das wirtschaftlichste Angebot ist er weitgehend ungebunden, bestimmten Faktoren eine Bedeutung zuzumessen. Die Kontrolle durch die Vergabenachprüfungsinstanzen hat sich dabei ähnlich wie bei der Ermessenskontrolle darauf zu beschränken, ob ein Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand gegeben ist und kein offensichtlicher Beurteilungsfehler oder ein Ermessensfehlgebrauch vorliegen. Das Bestimmungsrecht des Auftraggebers unterliegt nur den Schranken, die sich - unmittelbar oder mittelbar - aus den vergaberechtlichen Prinzipien sowie aus dem Zweck, dem die Festlegung von Wertungskriterien dient, ergeben (vgl. Senat, Beschluss vom 07.05.2005, VII-Verg 16/05; Beschluss vom 05.05.2008, VII-Verg 5/08 S. 14 BA; OLG München, Beschluss vom 17.01.2008, Verg 15/07, VergabeR 2008, 574, 578).

Dabei ist - sofern der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot ergehen soll - für die Kontrolle von folgenden Orientierungssätzen auszugehen:

Der Auftraggeber hat für eine Gleichbehandlung und Transparenz Sorge zu tragen. Er muss nach Art. 53 der Richtlinie und § 25a Nr. 1 Abs. 1 VOL/A Zuschlagskriterien festlegen, diese ordnungsgemäß bekannt geben und die Bewertung anhand aller bekannt gegebenen Kriterien vornehmen.
Die Festlegungen und die Gewichtungen dürfen nicht dazu führen, dass Kriterien faktisch keine Rolle mehr spielen (keine Nivellierung, Aushöhlung der Angebotswertung).
Die Kriterien dürfen dem Zweck der Ermittlung des nichtwirtschaftlichsten Angebots nicht zuwiderlaufen.
Darüber hinaus dürfen die festgelegten Kriterien nicht willkürlich gesetzt oder sachfremd sein.

Daran gemessen ist für den Streitfall festzustellen: Es ist nicht zu beanstanden, wenn die Antragsgegnerin hinsichtlich des Kriteriums "Preis" keinen Eckpreis als Ansatzpunkt gesetzt hat. Wie sie nachvollziehbar erläutert hat, würde ein Eckpreis von 0 € die Preisunterschiede, vor allem bei einem möglicherweise verhältnismäßig eng zusammenliegenden "Preisfeld", nicht mehr hinreichend deutlich abbilden. Das würde dazu führen, dass diesem Kriterium eine untergeordnete Bedeutung zukommt. Den Ansatz eines höheren Eckpreises könnte als Vorgabe eines bestimmten Preises oder Preisniveaus verstanden werden.

Desgleichen ist nachvollziehbar, dass die Antragsgegnerin die Angebote unter dem Gesichtspunkt der Qualität nicht anhand "absolut" eines Maßstabs sondern in einer durch Vergleich untereinander gewonnenen Reihenfolge einordnet. Eine abgestufte Punktwertung anhand einer abgestuften Matrix wäre zwar zulässig, ist aber nicht notwendig.

Die von der Antragstellerin gerügte Möglichkeit der Umkehrung der Reihenfolge der Bieter je nach deren Anzahl ist auffällig, aber auf den ersten Blick als Konsequenz der gewählten Berechnungsmethode hinzunehmen. Insgesamt gesehen hält sich die Wertungsmatrix noch im Rahmen des dem Auftraggeber zukommenden Bestimmungsrechts. Neben den bereits angesprochenen Argumenten kommt hinzu, dass – worauf die Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat – in diesem Fall das Angebot eines "guten" Preises nicht "naheliegenderweise" mit einer "schlechten" Qualität einhergeht. Ein qualitativ hochstehendes Angebot war, da der Hauptteil der Kosten durch die Anzeige als solche entstehen würde und die qualitativ zu bewertende Leistung der Bieter (nämlich die kreative Planung der Stellenanzeigen) bereits zuvor geleistet werden musste, durchaus bei niedrigen Preisen möglich. Die Gefahr, dass es zu der von der Antragstellerin als Verzerrung gerügten Umkehrung der Reihenfolge kommen würde, ist daher verhältnismäßig gering, weil ein Bieter sich nicht dafür entscheiden musste, ob er das Schwergewicht seines Angebotes mehr auf einen günstigen Preis oder auf ein qualitativ hochstehendes Angebot legen wollte. Er konnte durchaus bei beiden Kriterien gleichzeitig ein aus seiner Sicht optimales Angebot abgeben.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 120 Abs. 2 i.V.m. § 78 S. 2 GWB.

Der Streitwert wird auf 16.500 € festgesetzt, § 50 Abs. 2 GKG.

Dicks Schüttpelz Frister