Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 46/10

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

Mit europaweiter Bekanntmachung vom 28. April 2010 schrieb der Antragsgegner Verkehrssicherungsarbeiten an der BAB A 1 bei Remscheid aus. Diese Arbeiten gehören zu einer größeren Baumaßnahme, die in mehrere Bauabschnitte aufgegliedert ist und umfassen das Fachlos "Verkehrssicherung während der Bauzeit". Die Verkehrssicherungsleistungen aus der der streitgegenständlichen Ausschreibung vorangegangenen Bauphase hatte die Antragstellerin als Auftragnehmerin durchgeführt. Der Gesamtauftragswert der Baumaßnahme beträgt ca. 59,5 Mio. Euro. Gemäß Ziff. IV.2.1 war Zuschlagskriterium der niedrigste Preis. Als Schlusstermin für die Abgabe der Angebote war in Ziff. IV.3.4 der 8. Juni 2010 bestimmt.

Bei Öffnung der Angebote am 11. Juni 2010 lagen insgesamt sechs Angebote, darunter das der Antragstellerin und das der Beigeladenen vor. Das Angebot der Antragstellerin schloss bei Abzug des gewährten Nachlasses in Höhe von 4 % mit 1.295.584,99 € (brutto) und lag damit auf Rang zwei hinter dem Angebot der Beigeladenen, das einen Preisvorsprung von 9.364,45 € aufwies. Die Angebotspreise der übrigen Bieter lagen mit deutlichem Abstand über den genannten Angeboten.

Am 6. Juli 2010 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, dass der Zuschlag auf das preisgünstigste Angebot der Beigeladenen erteilt werden sollte.

Mit Schreiben vom 14. Juni 2010 rügte die Antragstellerin diese Entscheidung als vergaberechtswidrig. Sie berief sich u.a. darauf, dass der Antragsgegner sie zwischenzeitlich mit einem Teil der ausgeschriebenen Leistungen beauftragt und dadurch die Kalkulationsgrundlagen erheblich verändert habe. Der Antragsgegner half der Rüge nicht ab.

In dem daraufhin eingeleiteten Nachprüfungsverfahren hat die Antragstellerin vorgetragen, am 22. Juni 2010 vom Antragsgegner im Wege des Nachtrags zum Vorauftrag mit den unter den Positionen BA 1.1, Bau km 18 + 300 bis 19 + 200, OZ 00.02.001 bis 0033 sowie unter BA 1.2, OZ 00.03.0001 bis 0034 des Leistungsverzeichnisses ausgeschriebenen Leistungen beauftragt worden zu sein. Die für diese Positionen veranschlagten Netto-Auftragssummen beliefen sich in ihrem Angebot auf 47.829,50 € bzw. 41.082,50 €, im Angebot der Beigeladenen auf 56.347 € bzw. 21.271 €. Mittlerweile seien die Leistungen ausgeführt.

Die Antragstellerin hat geltend gemacht, nach Beauftragung eines Teiles der ausgeschriebenen Leistungen durch gesonderten Nachtrag hätten die Bieter Gelegenheit erhalten müssen, auf die Veränderung des Leistungsumfangs durch Überarbeitung ihrer Angebote zu reagieren. Es sei vergaberechtlich nicht zulässig, das Angebot der Beigeladenen auf unveränderter und als fehlerhaft erkannter Grundlage zu bezuschlagen und nach Zuschlag den Auftragsumfang durch eine Teilkündigung an die veränderte Lage anzupassen.

Der Antragsgegner hat das Vorbringen der Antragstellerin in tatsächlicher Hinsicht bestätigt und ausgeführt, er beabsichtige, den Vertrag mit der Beigeladenen wie ausgeschrieben zu schließen und die mit der Antragstellerin per Nachtrag geschlossene Vereinbarung über die Erbringung von Verkehrssicherungsleistungen nach der Zuschlagserteilung soweit nötig zu kündigen. Im Hinblick auf die bereits von der Antragstellerin ausgeführten Arbeiten sollten der Gegenstand des Vertrags mit der Beigeladenen durch eine Teilkündigung entsprechend reduziert werden.

In rechtlicher Hinsicht ist der Antragsgegner dem Vorbringen den Einwänden der Antragstellerin entgegen getreten: Die Antragstellerin habe keinen Anspruch auf Nachverhandlung durch Überarbeitung ihres Angebots. Auch die angekündigten Teilkündigungen gegenüber der Beilgeladenen und der Antragstellerin stellten keinen Rechtsverstoß dar. Insoweit handele es sich um ein vertragliches Recht, das den Vertragspartner nicht schlechter stelle als er stehen würde, wenn er die vertragliche Leistung ausgeführt hätte.

Die Beigeladene hat bestritten, dass der Antragsgegner die Antragstellerin mit den unter BA 1.1 + 1.2, Bau km 18 + 300 bis 19 + 200, OZ 00.02.001 bis 0033 sowie unter BA 1.3, OZ 00.03.0001 bis 0034 des Leistungsverzeichnisses ausgeschriebenen Leistungsbestandteilen beauftragt habe. Zudem hat er beanstandet, dass die Antragste4llerin den vermeintlichen Vergabeverstoß nicht unverzüglich gerügt habe.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie im Wesentlichen darauf abgestellt, dass die Antragstellerin in ihrem Recht auf Durchführung eines transparenten Wettbewerbs nicht verletzt werde. Der Antragsgegner habe zwar das sich aus § 9 Nr. 1 S. 1, Nr. 3 Abs. 1 VOB/A ergebende Gebot, den Bietern die für die Preisermittlung maßgeblichen Umstände vor Angebotsabgabe zur Kenntnis zu bringen, verletzt. Infolge der Veränderungen bzw. Verkürzungen des Leistungsumfangs würden Angebote miteinander verglichen, in denen kalkulatorisch unterschiedliche Ansätze für Leistungen enthalten seien, die nicht notwendig in die Kalkulation hätten eingestellt werden müssen. Stelle sich ein Angebot als das günstigste bzw. wirtschaftlichste dar, weil gerade die Leistungen, die nicht benötigt würden, besonders günstig kalkuliert oder qualitätvoll angeboten worden seien, werde für die tatsächlich nachgefragte Leistung nicht der beste Wettbewerber ausgewählt.

Zugleich sei aber ein transparenter Wettbewerb nicht zu vereinbaren mit einer beliebig oft wiederholten Angebotsabgabe. Da es der Vergabestelle frei stehe, den Zuschnitt des beabsichtigten Vertrages jederzeit zu verändern, hätte sie es in der Hand, gegebenenfalls unter Inkaufnahme von Schadensersatzleistungen, in Kenntnis des Angebotsverhaltens der Bieter neue Angebote abgeben zu lassen, um dem Vertragsschluss mit einem nicht genehmen Bieter zu entgehen oder einem favorisierten Bieter eine erneute Chance zu verschaffen. Im vorliegenden Einzelfall sei die uneingeschränkte Durchsetzung des Grundsatzes der zutreffenden und erschöpfenden Leistungsbeschreibung und die damit einhergehende Verschlechterung der Chancen der Beigeladen wettbewerblich nicht geboten. Bei einer erneuten Angebotsabgabe wäre nicht eine erhebliche Veränderung des Leistungsgefüges erstmals zu kalkulieren, sondern es käme angesichts der bereits bekannten Submissionsergebnisse zu einem rein spekulativen Preiskampf.

Gegen den Beschluss der Vergabekammer hat die Antragstellerin fristgerecht sofortige Beschwerde eingelegt und einen Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 118 Abs. 1 S. 3 GWB gestellt. Unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens aus dem Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer beruft sie sich weiterhin darauf, durch die Vorgehensweise des Antragsgegners in ihrem Recht auf einen chancengleichen und transparenten Wettbewerb verletzt zu sein.

II.

Der Antrag der Antragstellerin gemäß § 118 Abs. 1 S. 3 GWB ist begründet.

Ihre sofortige Beschwerde hat voraussichtlich Erfolg.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Die Antragstellerin hat die Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 S. 1 GWB nicht verletzt. Entgegen der Auffassung der Beigeladenen hat die Antragstellerin nicht bereits durch die im Wege des Nachtrags erfolgte Beauftragung mit Leistungen, die Teil des Vergabeverfahrens waren, Kenntnis von einem Vergabeverstoß erlangt. Nachdem die Antragstellerin beauftragt worden war, konnte und durfte sie vielmehr davon ausgehen, dass der Antragsgegner die Änderung des Beschaffungsbedarfs in vergaberechtsgemäßer Weise umsetzen würde. Dass der Antragsgegner den Bieter keine Gelegenheit geben würde, auf den geänderten Leistungsumfang durch neue Angebote zu reagieren, wurde der Antragstellerin erst mit dem Zugang des Informationsschreibens vom 2. Juli 2010, wonach die Beigeladene den Auftrag erhalten sollte, deutlich. Die von ihr sodann unter dem 14. Juli 2010 angebrachte Rüge ist angesichts des Umstandes, dass das Schreiben ausweislich des Ab-Vermerks erst unter dem 5. Juli 2010 abgesandt und frühestens am 6. Juli 2010 zugegangen ist sowie unter Einrechnung einer angemessenen Überlegungs- und Prüfungsfrist noch unverzüglich.

Der Nachprüfungsantrag ist auf der Grundlage des derzeitigen Sach- und Rechtsstands aller Voraussicht nach auch begründet.

Indem der Antragsgegner den ausgeschriebenen Leistungsumfang reduziert hat, ohne den Bietern Gelegenheit zu geben, auf diese Veränderung durch Änderungen und Anpassungen ihrer Angebote zu reagieren, hat er gegen das in § 9 Nr. 1 S. 1 und Nr. 3 Abs. 1 VOB/A enthaltene Gebot, den Bietern eine einwandfreie Preisermittlung zu ermöglichen, verstoßen und die Antragstellerin in ihrem Recht auf Durchführung eines transparenten und dem Gleichbehandlungsgebot genügenden Vergabeverfahrens verletzt.

Nach dem insoweit übereinstimmenden Sachvortrag der Antragstellerin und des Antragsgegners geht der Senat davon aus, dass der Antragsgegner die Antragstellerin in der Bauphase 1.1 für mindestens 40 Kalendertage und in der Bauphase 1.2 für mindestens 60 Tage mit den unter OZ 00.02.001 bis 0033 sowie OZ 00.03.0001 bis 0034 des Leistungsverzeichnisses ausgeschriebenen Leistungsbestandteilen beauftragt hat. Es besteht kein Anlass, an den ausdrücklichen Ausführungen des Antragsgegners zu zweifeln. Dadurch hat der Antragsgegner den ausgeschriebenen Auftragsumfang reduziert. Angesichts des Umstandes, dass auf diesen Teil der ausgeschriebenen Leistungen im Angebot der Antragstellerin eine Nettoauftragssumme von insgesamt 88912 € bei einer Gesamtauftragssumme von 1.088.726,88 € entfällt, kann entgegen den Ausführungen des Antragsgegners auch nicht von einer unmaßgeblichen Veränderung gesprochen werden.

Stellt der Auftraggeber – auch noch nach Submission – fest, dass sich sein mit dem Vergabeverfahren zu deckender Beschaffungsbedarf verändert hat und nimmt er eine Anpassung des Leistungsverzeichnisses vor, so ist den Bietern in jeder Lage des Verfahrens Gelegenheit zu geben, auf diese Korrektur zu reagieren. Sind die Angebote bereits eröffnet, müssen die Bieter entsprechende Änderungen ihres Angebots vornehmen können.

Dieses ergibt sich aus § 9 Nr. 1 S. 1, Nr. 3 Abs. 1 VOB/A. Die dort ausgeführten Anforderungen an den öffentlichen Auftraggeber, die Leistung eindeutig und erschöpfend so zu beschreiben, dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen müssen und ihre Preise sicher berechnen können sowie sämtliche die Preisermittlung beeinflussenden Umstände festzustellen und in den Verdingungsunterlagen anzugeben, konkretisieren den vergaberechtliche Transparenz- und Gleichbehandlungsgrundsatz. Sollen die Bieter bei der Abfassung der Angebote die gleichen Chancen haben, müssen die Angebote aller Wettbewerber den gleichen Bedingungen unterworfen seien. Das Transparenzgebot verlangt, dass alle für die Zuschlagsentscheidung maßgeblichen Umstände den Bietern so bekannt gemacht werden, dass sie bei Anwendung der üblichen Sorgfalt deren genaue Bedeutung verstehen und gleicher Weise auslegen können und der Auftraggeber prüfen kann, ob die Angebote der Bieter die für den Auftraggeber geltenden Kriterien erfüllen (Vgl. BGH, Urteil v. 22.07.2010, VII ZR 213/08).

Der Auffassung der Vergabekammer, eine uneingeschränkte Durchsetzung dieser Grundsätze sei im Streitfall nicht wettbewerblich geboten, vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Insbesondere steht der gebotenen Wiederholung der Angebotsabgabe bei einer Änderung des Leistungsumfangs nicht entgegen, dass ein solches Vorgehen theoretisch Manipulationsmöglichkeiten für den Auftraggeber birgt. Zwar ist es richtig, dass ein transparenter Wettbewerb nicht mit einer im Belieben des Auftraggebers stehenden Wiederholung der Angebotsabgabe nach Submission zu vereinbaren ist. Ob der Auftraggeber vor oder nach Submission den Bietern Gelegenheit zu einer Änderung ihrer Angebote einräumt, steht aber gerade nicht in seinem Belieben. Ob eine Änderung des Leistungsumfanges auf willkürlichen und sachfremden Erwägungen beruht, ist von den Vergabenachprüfungsinstanzen uneingeschränkt zu kontrollieren, so dass die von der Vergabekammer und dem Antragsgegner beschriebene Manipulationsgefahr tatsächlich nicht besteht.

Bei der Entscheidung über den Antrag nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB sind gemäß § 118 Abs. 2 S. 2 GWB neben den Erfolgsaussichten der Beschwerde sowie dem Interesse der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens auch die Aussichten der Antragstellerin, im Vergabeverfahren den Auftrag zu erhalten, zu berücksichtigen. Angesichts des knappen rechnerischen Abstandes zwischen den Angeboten der Antragstellerin und der Beigeladenen erscheint es keineswegs ausgeschlossen, dass sich bei einer erneuten Kalkulation der verbleibenden Leistungspositionen die Reihenfolge der Angebote ändert und das Angebot der Antragstellerin den ersten Platz erreicht.

Angesichts der überwiegenden Erfolgsaussichten der Beschwerde sowie der durchaus vorhandenen Zuschlagschance ist es zur Wahrung des Primärrechtsschutzes der Antragstellerin, auch unter Berücksichtigung der von der Antragsgegnerin angeführten Gründe für eine rasche Auftragsvergabe, notwendig, die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde anzuordnen.

Richterin am OLG Adam war nach Beratung an der Unterschriftsleistung gehindert

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