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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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I.

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Die Antragsgegnerin schrieb mit EU-Bekanntmachung vom 11. Juli 2009 den Neubau der Schleuse Minden am Verbindungskanal Nord im Offenen Verfahren aus.

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Die Antragstellerin reichte neben anderen Unternehmen fristgerecht ein Angebot ein. Die Aufforderung zur Angebotsabgabe sah unter Nr. 17 vor:

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Bei Erstattung von Lohn- und Gehaltsmehr- oder –minderaufwendungen über eine Lohngleitklausel sind die notwendigen Angaben im beiliegenden Formblatt 372-B – Aufwendungen für Lohnänderungen zu machen.

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Nach Nr. 1 Absatz 1 Satz 1 der in Nr. 4 der Besonderen Vertragsbedingungen Weserschleuse Minden in Bezug genommenen Formblatts 371-B (Lohngleitklausel für Bauleistungen gilt die Lohngleitklausel nur,

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wenn sie in die "Besonderen Vertragsbedingungen aufgenommen, im Leistungsverzeichnis Angaben des Bieters für die Erstattung von Lohn- und Gehaltsmehr- oder –minderaufwendungen vorgesehen sind und der Auftragnehmer einen Änderungssatz angegeben hat.

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Formblatt 372-B "Aufwendungen für Lohnänderung gemäß der Lohngleitklausel nach beigefügtem Formblatt 371-B" enthält folgenden hervorgehobenen Hinweis:

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Wenn kein Änderungssatz angegeben ist, besteht kein Anspruch auf Erstattung von Lohn- und Gehaltsmehraufwendungen.

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Der Änderungssatz war in der hervorgehobenen Spalte 4 einzutragen.

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Zu diesem Punkt reichte die Antragstellerin mehrere, in dem angefochtenen Beschluss der Vergabekammer näher beschriebene Unterlagen ein.

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Das Angebot der Antragstellerin wurde wegen Widersprüchlichkeit ihrer Erklärung in diesem Punkte ausgeschlossen. Dagegen hat sie sich zunächst mit ihrer Rüge vom 04. November 2009 gewandt. Darin hieß es u.a.

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Da wir, also die Bietergemeinschaft, in diesem Vergabeverfahren einen Anspruch auf Erstattung von Lohn- und Gehaltsmehraufwendungen nicht geltend macht, ist folgerichtig der auf dem Formblatt 372-B an zitierter Stelle vorzufindenen Vorgabe kein Änderungssatz für Los 1 und Los 2 eingetragen. … Und zum Anderen wird rein vorsorglich und hilfsweise darauf verwiesen, dass die "fehlende" Angabe eines Änderungssatzes mit einem einfachen und im betreffenden Formblatt vorgegebenen Rechenschritt aufgrund der im Formblatt gemachten Angaben von Ihnen selbst ermittelt werden kann, ohne dass irgendwelche Manipulationsmöglichkeiten dabei eröffnet würden.

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Nach Nichtabhilfe hat sie einen Nachprüfungsantrag eingereicht und geltend gemacht, sie habe eindeutig ein Angebot ohne Lohngleitklausel abgegeben. Sie hat beantragt,

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festzustellen, dass der Angebotsausschluss des Angebots der Antragstellerin vergaberechtswidrig ist und die Antragstellerin hierdurch in ihren Rechten verletzt ist;

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der Antragsgegnerin aufzugeben, die Prüfung und Wertung unter Einschluss des Angebots der Antragstellerin, gegebenenfalls unter weitergehender Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer fortzusetzen.

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Die Antragsgegnerin hat beantragt,

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die Beschwerde zurückzuweisen.

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Sie hat die Erklärung der Antragstellerin für unklar gehalten. Zudem fehle es an einer einheitlichen Lohngleitklausel.

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Dem ist die Vergabekammer gefolgt und hat den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen.

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Dagegen hat die Antragstellerin Beschwerde eingelegt. Sie beruft sich darauf, lediglich die für die Bietergemeinschaft als solche vorgelegten Unterlagen seien für die Auslegung ihres Angebotes maßgeblich.

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Nachdem die Antragsgegnerin eine Wertung der Angebote (unter Einschluss desjenigen der Antragstellerin) durchgeführt und unter Zugrundelegung der Zuschlagskriterien dasjenige eines Drittunternehmens als das wirtschaftlichste bewertet hat, hat der Senat mit Beschluss vom 18. März 2010 den Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde zurückgewiesen. Daraufhin hat die Antragsgegnerin den Auftrag dem Drittunternehmen erteilt.

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Die Antragstellerin stellt sich nunmehr auf den Standpunkt, bei rein objektiver Auslegung ihres Angebotes habe die Lohngleitklausel Bestandteil ihres Angebots sein sollen. Dass nur die von den einzelnen Mitgliedsunternehmen ausgefüllten Formblätter 372-B in Spalte 4 Angaben enthielten, reiche schon deswegen aus, weil es Arbeitsgemeinschaften gestattet sein müsse, unterschiedliche Änderungssätze anzugeben. Sie sieht eine Wiederholungsgefahr und beantragt,

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unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung festzustellen, dass nach objektiven Auslegungskriterien die Antragstellerin von der Lohnpreisgleitklausel Gebrauch machen wollte, dass die Art der von der Antragstellerin gewählten Ausfüllung nicht zum Ausschluss des Gesamtangebotes führt, insbesondere wegen unterschiedlicher Änderungssätze und dass die Wertung eines entsprechenden Angebotes unter Berücksichtigung der Lohnpreisgleitklausel zu erfolgen hat.

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Die Antragsgegnerin beantragt,

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die Beschwerde zurückzuweisen.

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Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung.

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II.

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Die Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg.

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1.

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Allerdings besteht nach wirksamem Zuschlag an ein Drittunternehmen und damit einer Erledigung des Primärrechtsantrages (§ 123 S. 4, § 114 Abs. 2 S. 1 GWB) grundsätzlich (vgl. aber nachfolgend unter 2.d)) ein Interesse der Antragstellerin für die beantragte Feststellung (§ 123 S. 4, § 114 Abs. 2 S. 2 GWB) unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr. Wie sich aus der Erörterung in der mündlichen Verhandlung ergibt, bestehen erhebliche Meinungsunterschiede der Verfahrensbeteiligten darüber, wie das Angebot der Antragstellerin in diesem Punkt zu behandeln ist. Da der Streit aufgrund von Formularen der Antragsgegnerin entstanden ist, die sie auch in weiteren Vergabeverfahren einzusetzen beabsichtigt, und die Antragstellerin beabsichtigt, das Formular 372-‚B auch in diesem Verfahren in vergleichbarer Form auszufüllen, besteht eine für die Bejahung eines Feststellungsinteresse hinreichende Wahrscheinlichkeit für erneut auftretende Streitigkeiten.

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Der Feststellungsantrag bezieht sich allein auf die streitige Behandlung des Formblatts 372-B, dagegen nicht auf das Formblatt 373-B. Damit ist nicht zu entscheiden, ob die Antragstellerin – machte sie von der Lohngleitklausel keinen Gebrauch – auch das Formblatt 373-B einreichen musste und ob gegebenenfalls die Einreichung mehrerer Formblätter durch die Mitgliedsunternehmen der Antragstellerin (ohne ein Formblatt, welches die Gesamtangaben der Antragstellerin enthielt) ausreichte.

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2.

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In der Sache können aber die begehrten Feststellungen nicht getroffen werden.

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a) Allerdings ist davon auszugehen, dass die Antragstellerin bei Abgabe ihres Angebotes bei objektiver Auslegung (§ 133 BGB) von der Lohngleitklausel Gebrauch machen wollte.

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Die Antragstellerin hat ein sie als Arbeitsgemeinschaft betreffendes Formblatt 372-B vorgelegt (zukünftig Gesamtblatt genannt). Dieses enthielt in den Spalten 1 – 3 und 5 (insbesondere 2 und 5) die für eine Berechnung notwendigen Angaben. Der durchschnittliche Anpassungssatz (Spalte 4) war ohne Weiteres errechenbar. Des Weiteren hat sie von ihren Mitgliedsunternehmen vollständig (also einschließlich Spalte 4) ausgefüllte Formblätter 372-B sowie die für die Nachberechnung notwendigen Formblätter 373-B eingereicht. Die Beträge, die in den von den Mitgliedsunternehmen eingereichten Formblättern 372-B in Spalten 2 und 5 eingetragen waren, ergaben in ihrer Summe die auf dem Gesamtblatt in Spalten 2 und 5 genannten Beträge. Ohne diese Vorstellung der Antragstellerin machte die Einreichung der weiteren Blätter keinen Sinn.

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Soweit die Antragstellerin bei ihrer Rüge und im nachfolgenden Vergabenachprüfungsverfahren vom Gegenteil ausgegangen ist, vermag ihr der Senat nicht zu folgen. Das Argument der Antragstellerin, allein maßgeblich sei das Gesamtblatt, die von ihren Mitgliedsunternehmen ausgefüllten Formulare seien unbeachtlich, es handele sich aus ihrer – der Antragstellerin – Sicht um "Dritte", trifft nicht zu; es war schließlich die Antragstellerin als solche, die die Erklärungen ihrer Mitgliedsunternehmen zum Bestandteil ihres Angebotes gemacht hat. Es spricht vieles dafür, dass diese Erklärung auf ihr Bestreben zurückzuführen war, ihrem Angebot angesichts des im Submissionstermin zu Tage getretenen engen Preisfeldes der Angebote bessere Chancen zukommen zu lassen.

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b) Dies bedeutet aber nicht, dass eine Lohngleitklausel wirksamer Bestandteil des Angebotes wurde und in eine Bewertung mit einzufließen hatte, wie von der Antragstellerin begehrt.

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Die Antragsgegnerin hat nämlich im Formblatt 372-B ausdrücklich darauf hingewiesen, dass bei Fehlen eines Änderungssatzes (ergänze: in Spalte 4) kein Anspruch auf Erstattung von Lohn- und Gehaltsmehraufwendungen besteht. Dies bedeutet, dass selbst bei Ausfüllung der Spalten 3 und 5, aus der sich bereits eindeutig der Wille des Bieters auf Vereinbarung einer Lohngleitklausel ergibt, ohne die Ausfüllung der Spalte 4 eine Lohngleitklausel nicht Bestandteil des Angebotes ist (vgl. auch Rusam in Heiermann/Rusam, VOB, 11. Aufl., A § 25 Rdnr. 172). Das gilt, obwohl der Änderungssatz sich bereits rechnerisch ohne Weiteres aus den Angaben in Spalten 3 und 5 ergibt und daraus nach objektiver Auslegung erkennbar ist, dass der Bieter von der Lohngleitklausel Gebrauch machen will. Allein die Tatsache, dass ein Bieter erkennbar ein Angebot unter Einschluss einer Lohngleitklausel abgeben möchte, reicht damit nicht dafür aus, dass die Klausel tatsächlich Bestandteil seines Angebots wird. Die Antragsgegnerin will mit dem Erfordernis einer Ausfüllung von Spalte 4 von vornherein jedem Zweifel und jedem Streit über die zutreffende Auslegung in diesem Punkt (wie er hier tatsächlich, auch durch die von der objektiven Auslegung abweichende spätere Erklärung der Antragstellerin entstanden ist) begegnen. Streitigkeiten oder auch nur eine Diskussion über die richtige Auslegung der Erklärung – sei es im Vergabeverfahren, sei es im Falle einer Bezuschlagung bei der Vertragsdurchführung und –abrechnung –, wie sie unter Zugrundelegung des § 133 BGB immer möglich sind, sollten erst gar nicht erst aufkommen können. Ein berechtigtes Interesse des Auftraggebers an einer absoluten Klarheit in diesem Punkt hat auch die Antragstellerin nicht in Abrede gestellt.

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Bereits dies schließt es aus, den Änderungssatz in Spalte 4 aus den Angaben in Spalte 3 und 5 im Gesamtblatt zu errechnen oder die Angaben in den von dem Mitgliedsunternehmen eingereichten Formblättern 372-B als ausreichend anzusehen. Dadurch konnten bei der Antragsgegnerin Zweifel daran aufkommen, ob die Lohngleitklausel Bestandteil des Angebotes der Antragstellerin werden sollte, auch wenn diese letztlich hätten überwunden werden können.

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Hinzu kommt, dass entgegen der Auffassung der Antragstellerin unterschiedliche Änderungssätze nicht möglich waren. Die Formblätter 372-B und 373-B lassen nur einheitliche Änderungssätze zu. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin werden dadurch Bietergemeinschaften nicht diskriminiert. Bietergemeinschaft dürfen zwar Einzelbietern gegenüber nicht benachteiligt werden (vgl. Art. 2, Art. 4 Abs. 2 VKR), sie brauchen ihnen gegenüber aber auch nicht bevorzugt zu werden. Bietergemeinschaften mussten wie Einzelbieter einen einheitlichen Änderungssatz angeben. Die Zulassung unterschiedlicher Änderungssätze führte zu praktischen Schwierigkeiten bei der Bewertung der Änderungssätze im Vergabeverfahren sowie bei der späteren Abrechnung. Die Bildung eines Durchschnittssatzes bei der Bewertung des Angebotes würde dem Angebot nicht gerecht, weil die Mitgliedsunternehmen die Arbeiten nicht gleichzeitig, sondern phasenverschoben durchführen und sich das Gewicht der Arbeiten mit einem hohen Änderungssatz dadurch verstärken kann.

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c) Nicht bedenkenfrei erscheint dem Senat allerdings die Maßnahme der Antragsgegnerin, das Angebot der Antragstellerin vollständig auszuschließen. Das Formblatt 372-B sieht für den Fall der Nichtausfüllung der Spalte 4 (und zwar auch bei einem sich daraus ergebenden Widerspruch zu den Angaben in den Spalten 3 und 5) lediglich die Nichtgeltung einer Lohngleitklausel, nicht aber den Ausschluss des Angebotes vor. Ob zwischen der vollständigen Nichtausfüllung der Spalte 4 einerseits und der widersprüchlichen oder unklaren Ausfüllung der Spalte 4 (hier: Nichtausfüllung der Spalte 4 im Gesamtblatt, Ausfüllung der Spalte 4 bei den Angaben der Mitgliedsunternehmen) andererseits zu unterscheiden ist, wie die Antragsgegnerin geltend macht, ist zweifelhaft, bedarf aber keiner Entscheidung.

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d) An der gesonderten Feststellung, dass die Antragstellerin bei objektiver Auslegung ihres Angebotes von der Lohngleitklausel Gebrauch machen wollte, besteht kein Rechtsschutzinteresse. Dieser objektiv erkennbare Wille hat nämlich aus besonderen Gründen keine Rechtswirkungen zur Verwirklichung dieser Vorstellungen gezeitigt (vgl. oben unter b). Der zweite Feststellungsantrag ist vor dem Hintergrund der Rechtsauffassung der Antragstellerin auszulegen, sie dürfe als Arbeitsgemeinschaft wirksam unterschiedliche Änderungssätze zum Gegenstand ihres Angebotes machen; dies ist jedoch nicht der Fall (vgl. oben unter b)).

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3.

45

Die Kostenentscheidung beruht auf § 120 Abs. 2 i.V.m. § 78 GWB.

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Die Streitwertfestsetzung rechtfertigt sich aus § 50 Abs. 2 GKG.

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Schüttpelz Frister Adam