1

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat aufgrund der gegenwärtigen Sachlage voraussichtlich keinen Erfolg. Deswegen ist der Antrag, die aufschiebende Wirkung des Rechtsmittels zu verlängern, unbegründet.

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Die Vergabestelle hat sich bei der Beschaffung von Abschlepp- und Bergungsleistungen einer Mischform von konstruktiver und funktionaler Ausschreibung bedient. Eine funktionale oder teils funktionale Ausschreibung ist nach § 8 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A in Verbindung mit der Rechtsprechung des Senats (vgl. u.a. Beschl. v. 5.10.2000 – Verg 14/00 und Beschl. v. 14.2.2001 – Verg 14/00) nicht zu beanstanden, wenn sich die zu beschaffenden Leistungen einer hinreichenden Beschreibung entziehen, der Auftraggeber das ihm obliegende Ermessen ("können") regelgerecht ausgeübt hat, insbesondere er die Zweck- und Verhältnismäßigkeit mit vertretbarem Ergebnis abgewogen hat, und die Einkunft vergleichbarer Angebote durch Festlegung der Rahmenbedingungen und der wesentlichen Einzelheiten der Leistungen sichergestellt ist. Insoweit ist an der Vorgehensweise der Vergabestelle nichts zu bemängeln, wobei sich die folgenden Ausführungen auf den im Beschwerdeverfahren noch verbliebenen Streitpunkt der Bergung von Fahrzeugen mit einem Gewicht von mehr als 3,5 Tonnen beschränken können.

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Eine detailgenaue Beschreibung der bei der Bergung anfallenden Leistungen ist vorausschauend objektiv unmöglich, weil – wie außer Streit steht – niemand vorhersagen kann, welche Leistungen bei welchen Bergungsmaßnahmen im Einzelnen anfallen werden. Dies ist abhängig vom Einzelfall. Ihr mögliche Konkretisierungen hat die Vergabestelle durch weitere Untergliederung der Leistungen und Herausnahme aus der Pauschalierung der Leistungen vorgenommen. Die zu bergenden Fahrzeuge über 3,5 Tonnen Gewicht sind in mehrere Gewichtsklassen aufgeteilt worden. Kraneinsätze sind zu einer gesonderten Leistungs- und Abrechnungsposition geworden. Dasselbe gilt für die Bergung von Ladung. Ferner sind den Bietern die Fallzahlen des Jahres 2009 bekannt gegeben worden. Verbleibende Lücken lassen sich aufgrund der Bietern verfügbaren Erfahrungswerte zumutbar schließen. Dass und in welchem Umfang auch bei der Antragstellerin solche Erfahrungswerte, und zwar über Art und Umfang der anfallenden Leistungen, vorhanden sind, geht beispielhaft aus der Beschwerdebegründung hervor.

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So trägt die Antragstellerin selbst vor, dass bei rund 80 % von Auffahrunfällen im Schwerlastbereich die Führerhäuser demontiert werden müssen, dass regelmäßig Antriebswellen auszubauen und außergewöhnlich häufig Druckluftanlagen an Ort und Stelle instandzusetzen sind. Häufig sollen auch Aufbauten verzogen sein, was geeignet sein kann, einen Luftkisseneinsatz zu minimieren. Mit Fahrbahnverunreinigungen, die einen Einsatz von Ölbindungsmitteln erforderlich machen, ist immer zu rechnen. Auch über Art und Anzahl von Einsätzen bei Gefahrgut-LKW wird die Antragstellerin bei praktischer Würdigung der Dinge ihre Erkenntnisse haben.

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Die Ermessensausübung, namentlich die Abwägung der für die Zweckmäßigkeit und Verhältnismäßigkeit einer Pauschalierung der Leistungen sprechenden Gründe, durch die Vergabestelle ist nicht zu beanstanden. Die Pauschalierung der Leistungen soll den Verwaltungs- und Überwachungsaufwand der Polizei bei Bergungen von Fahrzeugen verringern helfen. Das überzeugt. Da auch die Rahmenbedingungen für die Ausschreibung und die wesentlichen Einzelheiten der Leistungen festgelegt worden sind, ist an der teilweise funktionalen Ausschreibung nichts auszusetzen.

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Die Pauschalierung der Leistungen und des Preises überbürdet Bietern ebenso wenig ein an sich vom Auftraggeber zu tragendes Wagnis (§ 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A). Nach der der Ausschreibung zugrunde liegenden Vorstellung sollen die Bieter das Kalkulations- und Preisrisiko tragen. Dabei handelt es sich freilich um ein Risiko, das sie stets selbst zu tragen haben, so dass schon von einer Wagnisverlagerung nicht gesprochen werden kann.

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Die Antragstellerin hat im Übrigen keinen Anspruch darauf, dass die Bergungsleistungen nach Stundenverrechnungssätzen und individuellem Geräteaufwand ausgeschrieben werden. Die Modalitäten der Ausschreibung werden vom Auftraggeber bestimmt. Solange die festgelegten Bedingungen nicht gegen Bestimmungen der einschlägigen Vergabeordnung verstoßen, was im Streitfall zu verneinen ist, sind die Teilnehmer an der Ausschreibung nicht berechtigt, dem Auftraggeber von seinen Festlegungen abweichende Bedingungen vorzuschreiben.

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Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Über die Kosten des Eilverfahrens ist mit der Beschwerdeentscheidung zu befinden.

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Richterin am OLG Adam ist ortsabwesend und an der Unterzeichnung ver- hindert.

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Dicks Rubel Dicks