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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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I.

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Die Antragsgegnerin schrieb mittels Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union den Ausbau der Stauhaltung Langwedel aus. In den maßgeblichen "Bewerbungsbedingungen für die Vergabe von Bauleistungen – einheitliche Fassung – Wasserstraßen (BwB/E-W (EG)) Ausgabe 10/2008" hieß es unter A. u.a.:

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3. Angebot

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3.2 Für das Angebot sind die vom Auftraggeber übersandten Vordrucke zu verwenden; das Angebot ist an der dafür vorgesehenen Stelle zu unterschreiben. Eine selbstgefertigte Kopie oder Kurzfassung des Leistungsverzeichnisses ist zugelassen. Das vom Auftraggeber verfasste Leistungsverzeichnis ist allein maßgeblich.

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3.3 Das Angebot muss die Preise und die in den Vergabeunterlagen geforderten Erklärungen und Angaben enthalten. Unvollständige Angebote werden ausgeschlossen. Dasselbe gilt, wenn die von der Vergabestelle gesondert verlangten Unterlagen nicht zu dem von der Vergabestelle bestimmten Zeitpunkt vorgelegt werden.

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7. Eignungsnachweis für andere Unternehmen

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Beabsichtigt der Bieter, sich bei der Erfüllung eines Auftrages der Fähigkeiten anderer Unternehmen zu bedienen, muss er Art und Umfang der dafür vorgesehenen Leistungsbereiche in seinem Angebot bezeichnen. Zum Nachweis, dass ihm die erforderlichen Fähigkeiten (Mittel, Kapazitäten) der anderen Unternehmen zur Verfügung stehen, hat er auf gesondertes Verlangen der Vergabestelle zu dem von dieser bestimmten Zeitpunkt diese Unternehmen zu benennen und entsprechende Verpflichtungserklärungen dieser Unternehmen vorzulegen.

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Die "Angebotserklärung" enthielt u.a. folgende Erklärungen:

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5a. Ich erkläre/wir erklären, dass ich/wir

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g) alle Leistungen, die nicht im "Verzeichnis der anderen Unternehmen" aufgeführt sind, im eigenen Betrieb ausführe/ausführen,

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13. Der Angebotserklärung sind folgende Unterlagen beigefügt: - Leistungsverzeichnis - Folgende Anlagen mit Bietereintragungen: Fbl. 361, Fbl. 365-B, Fbl. 421 - Fbl. 362-B, 363-B, 364-B – mind. eines dieser Formblätter mit Bietereintragungen - Erklärung der Bewerber-/Bieter-/Arbeitsgemeinschaft (soweit erforderlich) - Verzeichnis der Leistungen anderer Unternehmen …

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Die Antragstellerin und die Beigeladene gaben jeweils fristgerecht Angebote ab. Das Angebot der Beigeladenen enthielt kein Formblatt 392-B (Verzeichnis der Leistungen anderer Unternehmen). Ihm beigefügt waren 8 Verpflichtungserklärungen von Nachunternehmen samt Firma und Anschrift sowie Bezeichnung der von ihnen übernommenen Leistungen nach Formblatt 393-B.

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Die Antragsgegnerin hielt die geordnete Vorlage der Formblätter 393-B für ausreichend, weil den Anforderungen an ein Verzeichnis der Leistungen anderer Unternehmen dadurch inhaltlich genügt werde.

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Mit Schreiben vom 16. April 2010 informierte die Antragsgegnerin die Antragstellerin über ihre Absicht, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Dies rügte die Antragstellerin, die nach Zurückweisung der Rüge einen Nachprüfungsantrag einreichte. U.a. hat sie geltend gemacht, das Angebot der Beigeladenen habe deshalb ausgeschlossen werden müssen, weil es kein Verzeichnis der Leistungen anderer Unternehmen enthalten habe. Sie hat beantragt,

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der Antragsgegnerin aufzugeben, in dem Vergabeverfahren "Ausbau der Stauhaltung Langwedel" das Angebot der Beigeladenen vom Vergabeverfahren auszuschließen und die Wertung des Angebotes unter Berücksichtigung der Nebenangebote 1 bis 10 der Antragstellerin zu wiederholen.

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Die Antragsgegnerin hat beantragt,

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den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

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Sie hat die Auffassung vertreten, das Angebot der Beigeladenen sei formal vollständig gewesen.

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Die Beigeladene hat beantragt,

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den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

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Sie hat geltend gemacht, es komme nicht darauf an, ob das Formblatt 392-B ausgefüllt worden sei oder nicht. Die vorgelegten Unterlagen enthielten mehr Informationen als in Formblatt 392-B gefordert. Die Ausfüllung dieses Formblatts sei nicht zwingend gefordert gewesen.

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Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Die dem Angebot der Beigeladenen beigefügten Unterlagen hätten die von der Antragsgegnerin verlangten Angaben enthalten.

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Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin. Sie macht geltend, aus der Vorlage der Verpflichtungserklärungen könne nicht darauf geschlossen werden, dass die Beigeladene die unterzeichnenden Nachunternehmer auch einsetzen werde. Das Formblatt 392-B habe sie gerade nicht eingereicht.

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Der Senat hat mit Beschluss vom 21. Juli 2010 den Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde zurückgewiesen. Darauf hat die Antragsgegnerin der Beigeladenen den Auftrag erteilt.

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Die Antragstellerin beantragt nunmehr,

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festzustellen, dass der Zuschlag vom 28. Juli 2010 rechtswidrig und die Antragstellerin dadurch in ihren Rechten verletzt ist.

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Die Antragsgegnerin beantragt,

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die Beschwerde zurückzuweisen.

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Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss der Vergabekammer.

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Auch die Beigeladene hält den Beschluss für zutreffend und beantragt,

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die Beschwerde zurückzuweisen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt sowie den Senatsbeschluss vom 21. Juli 2010 verwiesen.

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II.

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Die Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg.

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1.

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a) Der von der Antragstellerin gestellte Feststellungsantrag ist nach § 123 S. 4 i.V.m. § 114 Abs. 2 S. 2 GWB zulässig. Das Nachprüfungsverfahren hat sich dadurch erledigt, dass die Antragsgegnerin der Beigeladenen mit Schreiben vom 28. Juli 2010 den Zuschlag erteilt hat. Dieser Zuschlag ist wirksam, nachdem das Zuschlagsverbot des § 115 Abs. 1 GWB dadurch geendet hat, dass der Senat mit Beschluss vom 21. Juli 2010 den Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gegen die Zurückweisung ihres Nachprüfungsantrages zurückgewiesen hat.

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b) Für den Feststellungsantrag der Antragstellerin besteht auch ein Feststellungsinteresse.

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Schadensersatzansprüche der Antragstellerin gegen die Antragsgegnerin sind nicht von vornherein von der Hand zu weisen. Zwar ist zweifelhaft, ob Schadensersatzansprüche nach nationalem Recht in Betracht kommen. Der Senat hat mit Beschluss vom 21. Juli 2010 die Auffassung der Antragsgegnerin, das Angebot der Beigeladenen sei zuschlagsfähig, gebilligt. Damit dürfte – selbst wenn diese Einschätzung falsch gewesen sein sollte (dazu aber 2.) – es wohl in jedem Falle an einem Verschulden der Antragsgegnerin gefehlt haben (vgl. Palandt/Thomas, BGB, 69. Aufl., § 839 Rdnr. 53). Ob jedoch an dem Verschuldenserfordernis für eine Schadensersatzklage festzuhalten ist, ist angesichts des Urteils des EuGH vom 30. September 2010 (C-314/09) offen; diese Frage kann nicht im Rahmen des Vergabenachprüfungsverfahrens geklärt werden, sondern wäre erst in einem etwaigen späteren Schadensersatzverfahren zu prüfen.

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Zudem besteht ein Feststellungsinteresse wegen Wiederholungsgefahr. Die Antragsgegnerin benutzt Standardformulare, um deren richtige Handhabung die Verfahrensbeteiligten streiten.

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2.

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Der Feststellungsantrag ist jedoch nicht begründet. Die Erteilung des Zuschlages an die Beigeladene verletzte keine Rechte der Antragstellerin. Wegen der Begründung wird auf den Senatsbeschluss vom 21. Juli 2010 verwiesen.

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Im Hinblick auf die dagegen erhobenen Einwendungen der Antragstellerin sei auf Folgendes hingewiesen:

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a) Es kann offen bleiben, ob ein öffentlicher Auftraggeber vom Bieter wirksam die Benutzung bestimmter Formulare mit der Folge verlangen kann, dass ein Angebot bei Nichtbefolgung dieser Anordnung auszuschließen ist (zweifelnd VK Bund, Beschluss vom 29. Juli 2010 - VK 1-67/10). Denn die Antragsgegnerin hat die Verwendung des Formulars 393-B nicht vorgeschrieben. Aus diesem Grunde greift auch die von der Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 20. September 2010 zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und anderer Oberlandesgerichte, wonach Angebote, die die verlangten Angaben nicht an der geforderten Stelle enthielten, nicht ein, was des Weiteren eine Vorlage an den Bundesgerichtshof nach § 124 Abs. 2 GWB entbehrlich macht.

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Ein Angebot kann wegen fehlender Erklärungen oder Nachweise nur dann ausgeschlossen werden, wenn der Auftraggeber diese hinreichend eindeutig gefordert hat; Zweifel gehen zu Lasten des Auftraggebers (Senatsbeschluss vom 09.12.2009 – VII-Verg 37/09). Wie der Senat bereits in seinem Beschluss vom 21. Juli 2010 dargelegt hat, könnte zwar 3.2 der Bewerbungsbedingungen vordergründig dafür sprechen, dass ein Bieter die ihm übersandten Vordrucke zu verwenden hatte. Das war jedoch letztlich nicht der Fall. Unter 13. der Angebotserklärung war aufgeführt, welche Anlagen zwingend dem Angebot beizufügen waren. Im Rahmen dieser Aufzählung verwies die Antragsgegnerin hinsichtlich bestimmter Anlagen auf bestimmte Formblatt-Nummern: Was das Verzeichnis der Leistungen anderer Unternehmen betraf, benannte sie kein Formblatt. Vor diesem Hintergrund musste der Bieter annehmen, dass das mitübersandte Formblatt 392-B zwar zur Arbeitserleichterung mit übersandt war, aber nicht zwingend ausgefüllt mit dem Angebot zurückzusenden war. Die Verpflichtungserklärungen der Nachunternehmer, die die Beigeladene ihrem Angebot beigefügt hatte, enthielten alle notwendigen Angaben, die in Formblatt 932-B verlangt wurden. Sie waren auch in geordneter Form zusammengestellt und damit als "Verzeichnis" anzusehen. Der Einwand der Antragstellerin, es handele sich nicht um eine Erklärung der Beigeladenen, sondern um solche der Nachunternehmer, ist unbegründet, weil die Beigeladene die Verpflichtungserklärungen mit Nummern versehen und geordnet ihrem Angebot beigefügt und sich damit zu eigen gemacht hatte. Dass die Benennung der einem Nachunternehmen zu übergebenden Leistungen abschließend war, hätte sich auch bei Ausfüllung des Formblatts 392-B mangels einer Abgeschlossenheitserklärung auf diesem Formblatt nicht aus diesem, sondern nur aus 5a.g) der Angebotserklärung ergeben. Letztgenannte Erklärung gilt aber auch für das von der Beigeladenen eingereichte "Verzeichnis".

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Dass die Beigeladene nach ihrem Vorbringen versucht hat, das Formblatt 392-B nachzureichen, spricht nicht gegen diese Auslegung. Es kommt nur darauf an, ob objektiv das geforderte "Verzeichnis" bis zum Ende der Angebotsfrist vorlag oder nicht. Das Verhalten der Beigeladenen ist zudem ohne Weiteres vor dem Hintergrund der Vermeidung unnötiger Schwierigkeiten ("sicherster Weg") zu erklären.

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b) Auch die Rüge der Antragstellerin, die Nachunternehmererklärungen der Beigeladenen seien inhaltlich unzureichend (weil unklar und widersprüchlich) gewesen, greift nicht durch.

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Die Rüge ist zwar nicht aus prozessualen Gründen unerheblich. Allerdings hat die Antragstellerin diese Rüge entgegen § 120 Abs. 2 i.V.m. § 113 Abs. 2 S. 1 GWB erst kurz vor dem Verhandlungstermin vom 13. Oktober 2010 erhoben, obwohl sie allen Anlass hatte, die damit zusammenhängenden tatsächlichen Fragen unmittelbar nach dem Senatsbeschluss vom 21. Juli 2010 rechtzeitig vor dem Verhandlungstermin anzusprechen. Jedoch konnte eine hinreichende Klärung noch im Termin sowie durch die Einräumung einer Schriftsatzfrist zugunsten der Antragstellerin erreicht werden.

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In der Sache ist die Rüge nicht berechtigt.

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Im Ansatzpunkt ist zwar der Antragstellerin zuzugestehen, dass dem "Verzeichnis" die Person des vorgesehenen Unterauftragnehmers sowie die ihm zu übertragenden Teile des Auftrages hinreichend deutlich zu entnehmen sein müssen. Das ergibt sich aus 7. S. 1 der Bewerbungsbedingungen (der sich allerdings jedenfalls dem Wortlaut nach nicht auf Unterauftragnehmer, sondern auf Dritte, deren Fähigkeiten sich der Bieter bedienen will, bezieht; s. dazu Senatsbeschluss vom 30.06.2010 - VII-Verg 13/10) sowie aus Nr. 5a.g) der Angebotserklärung, die andernfalls jede Bedeutung verlieren würde. Das bedeutet aber nicht, dass eine Auslegung dieser Erklärung nicht möglich wäre, die nicht aufgrund abstrakter Erwägungen, sondern vor dem Hintergrund der konkreten Ausschreibung, insbesondere des Leistungsverzeichnisses zu erfolgen hat. Da die Benutzung des Formblatts 932-B nicht gefordert war, mussten auch die dort aufgeführten Angaben nicht gemacht werden, solange aus dem "Verzeichnis" die Person des Unterauftragnehmers und Art und Umfang seiner Tätigkeit hinreichend genau hervorging. Hinzu kommt, dass auch das Formblatt 392-B nur begrenzten Raum für Eintragungen bietet und sich von daher ein übermäßiger Detaillierungsgrad verbietet.

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Vor diesem Hintergrund sind die Angaben der Beigeladenen hinreichend eindeutig.

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Der Verpflichtungserklärung Nr. 3 lässt sich die Person des Unterauftragnehmers eindeutig entnehmen. Seine Firma ist im Stempelabdruck bei der Zeile "Stempel und Unterschrift des anderen Unternehmers" vollständig enthalten und ist im Übrigen mit derjenigen im Firmenstempel, die sich oben rechts auf der Verpflichtungserklärung befindet, identisch.

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Bei der Verpflichtungserklärung Nr. 4 sind die Stempelabdrücke der Firma des anderen Unternehmers gleichfalls identisch. Welche Leistungen aus den genannten OZ übernommen werden sollen, geht vor dem Hintergrund des Leistungsverzeichnisses aus den schlagwortartig beschriebenen Leistungen hinreichend deutlich hervor.

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Die Verpflichtungserklärung Nr. 5 lässt eindeutig erkennen, dass der Nachunternehmer die Fächerecholotung übernehmen will und damit diejenigen Leistungspositionen, die mit Hilfe der Fächerecholotung durchgeführt zu werden pflegen.

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Die Verpflichtungserklärung Nr. 6 lässt keinen Zweifel daran, dass nicht eine Arbeitsgemeinschaft eines Dritten mit der Beigeladenen, sondern allein der Dritte "anderer Unternehmer" sein soll. Dies ergibt sich aus dem Stempelabdruck des Dritten auf der Zeile "Stempel und Unterschrift des anderen Unternehmens". Vor dem Hintergrund des LV ist auch die stichwortartige Beschreibung mit "Oolith-Wasserbausteine" und "Quarzsandstein-Filter" hinreichend eindeutig.

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Dasselbe gilt von der Verpflichtungserklärung Nr. 8. Entgegen den Mutmaßungen der Antragstellerin sind die Firmenangabe in der Zeile "Name und Anschrift des anderen Unternehmens" und die Firma im Stempelabdruck auf der Zeile "Stempel und Unterschrift des anderen Unternehmens" identisch. Vor dem Hintergrund des konkreten Leistungsverzeichnisses ergeben sich keine Zweifel daran, welche Leistungen der Dritte übernehmen will. Auf abstrakte Zweifel ist nicht abzustellen. Auch aus dem Formblatt 392-B, das die Beigeladene im Termin vom 13. Oktober 2010 übergeben hat, ergeben sich keine Zweifel an dem Auftragsumfang. Der dort genannte "Zaunbau" ist ausweislich des Leistungsverzeichnisses Teil des Garten- und Landschaftsbaus. Ob dies vielfach anders ist, ist unerheblich, da die Auslegung sich an dem konkreten Text und damit an dem vorliegenden Leistungsverzeichnis auszurichten hat. Aus diesem Grunde bedarf es keiner Ausführung dazu, welche Folgen sich aus Widersprüchen zwischen dem mit dem Angebot ordnungsgemäß eingereichten "Verzeichnis" und dem nach Angaben der Beigeladenen per Fax nachgereichten Formblatt 392-B ergeben könnten.

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c) Der Senat sieht keinen Anlass dafür, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen, um es der Antragstellerin zu ermöglichen, die erstmals im Schriftsatz vom 20. Oktober 2010 angesprochenen Zweifel an der Eignung der Nachunternehmer zu vertiefen und zum Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens machen zu können. Die erhobenen Bedenken sind abstrakt und zudem erstmals nach der mündlichen Verhandlung vom 13. Oktober 2010 erhoben worden. Der Antragstellerin stand seit Einlegung der Beschwerde und Zugang des Senatsbeschlusses vom 21. Juli 2010 genügend Zeit zur Verfügung, um diese rechtzeitig geltend zu machen. Aus diesem Grunde ist der Antragstellerin auch keine weitergehende Akteneinsicht zu gewähren.

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III.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 120 Abs. 2 i.V.m. § 78 GWB.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 50 Abs. 2 GWB.

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Schüttpelz Frister Laubenstein