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(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

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I. Die Antragsgegnerin führte ein Vergabeverfahren zur Beschaffung von Passagier- und Handgepäckkontrollstellen für den Flughafen Berlin-Brandenburg im Auftragswert von etwa zwei Mio. Euro (netto) durch. Der Teilnahmeantrag der Antragstellerin ist ausgeschlossen worden. In dem dagegen gerichteten Nachprüfungsverfahren (2. Vergabekammer des Bundes, Az. VK 2-32/10) machte die Antragsgegnerin das Vorliegen der Voraussetzungen der Ausnahmetatbestände des § 100 Abs. 2 d, bb und cc GWB geltend, ohne den Auftrag bislang erteilt zu haben. Der Senat hat auf Antrag der Antragstellerin mit Beschluss vom 20.5.2010 (VII-Verg 26/10) das Zuschlagsverbot nach § 115 Abs. 4 Satz 2 GWB einstweilen wiederhergestellt.

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Die Antragsgegnerin hat dieses Vergabeverfahren aufgehoben und beabsichtigt nunmehr, einen Auftrag aufgrund eines bestehenden Rahmenvertrages vom 23.11.2001 zu vergeben. Die Antragstellerin hat dagegen bei der zuständigen Vergabekammer des Bundes einen erneuten Nachprüfungsantrag eingereicht und geltend gemacht, der Rahmenvertrag sei als abgelaufen anzusehen; die damals vereinbarte Laufzeit sei vergaberechtswidrig, zudem sei das nunmehr gewünschte Gerät vom Rahmenvertrag nicht umfasst. Die Antragsgegnerin hat u.a. geltend gemacht, ein Nachprüfungsverfahren sei im Hinblick auf § 100 Abs. 2 d, bb und cc GWB unstatthaft. Die Antragstellerin beantragt, das Zuschlagsverbot nach § 115 Abs. 4 Satz 2 GWB wiederherzustellen. Das Verfahren VII-Verg 26/10, in dem die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag inzwischen zurückgewiesen hat (Beschluss vom 4.6.2010 – VK 2-32/10), hat die Antragstellerin für in der Hauptsache erledigt erklärt.

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Die Antragsgegnerin tritt dem Antrag entgegen.

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II. Im vorliegenden Verfahren streiten die Verfahrensbeteiligten über die Zulässigkeit eines Abrufs von Kontrollgeräten aus dem seit Ende des Jahres 2001 andauernden Rahmenvertrag, wobei sich aus den Vergabeakten ergibt, dass die Vergabestelle Geräte zu beschaffen vorhat, die dem Rahmenvertrag unterfallen. Die Antragstellerin ist allerdings der Meinung, die Beschaffung komme wertungsmäßig einer europaweit auszuschreibenden Neuvergabe gleich.

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Der Antrag der Antragstellerin, das Zuschlagsverbot nach § 115 Abs. 4 Satz 2 GWB wiederherzustellen, ist grundsätzlich unstatthaft, wenn die Beschaffung dem vor dem 24.4.2009 geltenden Vergaberechtsregime unterliegt (§ 131 Abs. 8 GWB). Im GWB alter Fassung war der Wegfall des Zuschlagsverbots nach § 115 Abs. 1 GWB bei Geltendmachung von Ausnahmegründen nach § 100 Abs. 2 d GWB durch den Auftraggeber und dementsprechend eine Möglichkeit für den Antragsteller, das Zuschlagsverbot vom Beschwerdegericht wiederherstellen zu lassen, nicht vorgesehen.

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Unter der Geltung des seit dem 24.4.2009 anzuwendenden GWB, von der beide Verfahrensbeteiligten ausgehen, ist der auf Wiederherstellung des Zuschlagsverbots gerichtete Antrag der Antragstellerin unbegründet. Es ist ein Ausnahmefall nach § 100 Abs. 2 d, cc GWB gegeben, wonach das beanstandete Beschaffungsvorhaben vom Vergaberechtsregime ausgenommen und ein Nachprüfungsantrag unstatthaft ist. Nach der genannten Bestimmung gilt der vierte Teil des GWB nicht für Aufträge, bei denen es u.a. die Umsetzung von Maßnahmen der Terrorismusbekämpfung gebietet. Dabei handelt es sich um einen Sonderfall der Ausnahme, die zum Schutz wesentlicher Sicherheitsinter-essen des Staates gilt (§ 100 Abs. 2 d, dd GWB). Die anzuschaffenden Kon-trollgeräte dienen auch zur Abwehr des Terrorismus, sei es, dass mit ihrer Hilfe der Verdacht auf ein Anschlagsvorhaben bestätigt werden oder sei es, dass sich dazu eignende Vorbereitungen aufgedeckt und unterbunden werden können (vgl. § 11 LuftSiG). Im Sinn einer möglichst effektiven Abwehr versteht sich von selbst, dass dann auch die Aufklärungsinstrumente, ihre Beschaffenheit und die Eigenschaften einem Vergabeverfahren nach dem vierten Teil des GWB entzogen sein müssen. Eine wirksame Terrorismusbekämpfung gebietet auch unter der Geltung des Abwägungs- und Verhältnismäßigkeitsgebots (vgl. dazu Senat, Beschl. v. 10.9.2009 – VII-Verg 12/09), dass auf diesbezügliche Auftragsvergaben das Vergaberecht des vierten Teils des GWB vollständig unanwendbar ist.

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Die Kostenentscheidung beruht auf entsprechender Anwendung des § 78 GWB (vgl. § 120 Abs. 2 GWB).

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Den Gegenstandswert des Antragsverfahrens bildet das wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin am Auftrag. Dieses ist mit dem Hauptsachewert gleichzusetzen (§ 50 Abs. 2 GKG).

10

Dicks Schüttpelz Frister